1-INTRODUÇÃO

Com a edição do Provimento 188/18 do Conselho Federal da OAB, versando sobre a chamada “Investigação Defensiva”, foi acesa uma polêmica na doutrina acerca da validade das normativas ali insculpidas, bem como a respeito da possibilidade ou não do exercício de uma atividade investigatória por parte do advogado.

Uma das primeiras manifestações foi a dos autores Henrique Hoffmann e Eduardo Fontes, apontando inviabilidades sob o aspecto formal e material quanto à chamada “Investigação Defensiva” no ordenamento jurídico brasileiro, ao menos de acordo com a sua atual conformação sob os aspectos constitucional e ordinário. [1]

No seguimento, embora sem mencionarem o trabalho acima, mas abordando pontos claramente ali presentes, escreveram sobre o tema Aury Lopes Júnior, Alexandre Morais da Rosa e Gabriel Bulhões. Defenderam a tese diametralmente oposta, ou seja, a validade formal e material da “Investigação Defensiva”, conforme disposta no Provimento 188/18, bem como de acordo com o que já permitiria a ordem constitucional e ordinária vigentes. [2]

Finalmente, vem à baila novo trabalho de Henrique Hoffman, desta feita em conjunto com André Nicolitt, destacando um aspecto em especial das argumentações de Lopes Júnior, Rosa e Bulhões, qual seja, a questão da negação da imparcialidade da investigação criminal conduzida pela Polícia Judiciária e presidida pelo Delegado de Polícia. [3]

Neste trabalho o intento é examinar o confronto dessas teses, demonstrando alguns equívocos nascidos do desconhecimento generalizado no mundo jurídico acerca da natureza e dos procedimentos de uma investigação criminal, assim como da falta de instrumentos do pensamento que não se limitem ao estrito âmbito jurídico – normativo e poiético. Nesse passo, aconselha-se o leitor a consultar anteriormente os textos acima referidos para uma melhor compreensão do desenvolvimento deste breve artigo.  Serão ainda analisadas algumas lacunas e impropriedades da pretensa regulamentação da chamada “Investigação Defensiva” no Brasil.

2-OS “JURISTAS” QUE SABEM “O QUE” E “COMO” FAZEM, MAS NÃO SABEM BEM E NEM SE INTERESSAM SOBRE “POR QUE” O FAZEM

Há algum tempo escrevi, despretensiosamente, um pequeno texto intitulado “O Burro Metido a Besta”, acerca de um acontecimento alardeado com certo injustificado entusiasmo na onda cientificista que domina alguns setores intelectuais.

Considerando ser bastante oportuno nessa discussão, ao menos de acordo com minha visão do “status quo”, tomo a liberdade de transcrevê-lo:

Depois de uma palestra um cientista afamado (Peter Atkins - Lincoln College University of Oxford - Inglaterra) é interpelado por uma modesta senhora que lhe diz que toda sua exposição é meramente e sempre descritiva, trata somente do “como” das coisas, não adentrando jamais na questão dos fins das coisas, do porquê. Então o técnico limitado que se julga um sábio afirma que indagar o porquê das coisas é apenas tolice sem sentido. E muitos alardeiam essa história como se fosse uma maravilhosa tirada, um “insight” brilhante. Digo o que é: estupidez em seu mais puro estado, além de irresponsabilidade, leviandade e arrogância burra. Jamais indagar por que pode ser sem sentido simplesmente porque é exata e unicamente nessa pergunta que se pode encontrar a busca de sentido que marca o humano do homem. O resto é degradação. É recusa de humanidade e animalização. Quando buscar sentido não tiver sentido a única atitude coerente para o ser humano será o suicídio. Aliás, como morto não fala, se nosso “sábio” fosse um pouco mais coerente com suas ideias escassas e confusas, quanta besteira nos seria poupada! Quanto perigo político seria evitado com sua alusão acatada como sapiência sob as vestes do cientificismo materialista, pois que na seara política uma afirmação como essa feita por um indivíduo endeusado num mundo que não percebe que o especialista grita de dentro de um buraquinho do saber onde se enfiou, pode levar toda uma geração a achar que perguntar por que é coisa de tolo. Mas, é aí que se tornam tolos, marionetes em mãos alheias. Até uma criança sabe que perguntar por que é importante. Elas fazem isso constantemente e só assim é que crescem, só assim é que aprendem e sobrevivem. Quando um mentecapto como este se arvora em sábio e, do fundo do buraco de sua ciência compartimentada, se propõe arrogantemente e do alto de sua ignorância a dispor regras como a de que perguntar por que é tolice, ao invés de confessar naturalmente a limitação de seu campo de estudo que realmente não tem alcance e nem tem por objeto o porquê das coisas, mas somente o “como”. Especialmente num mundo que supervaloriza figuras como essas, pode ser um instrumento de proliferação de imbecilidade, de fatalismo, de inação. E quando tudo isso acontecer, idiotas como ele nem saberão por que aconteceu. Afinal, indagar isso não passa de tolice, não é mesmo? [4]

A lembrança desse velho texto é relevante, tendo em vista que esse pretenso abandono por inutilidade da busca de sentido afeta não somente as pessoas que labutam nas chamadas “ciências duras ou da natureza”, mas também nas ciências sociais, sociais aplicadas e normativas.

No Direito, o que tenho testemunhado, seja no exercício da função de Delegado de Polícia, seja na de Professor Universitário em 3 décadas,  é uma decadência cultural que se iniciou pela formação daquilo que correntemente se usa para designar os profissionais dessa área, os tais “Operadores do Direito”, similares a “operadores de máquinas”, “operários” ou uma espécie de “proletariado jurídico”.  Rábulas que buscam e recebem informações sobre o que e como fazer, mas muito pouco ou nada sobre as razões de sua atuação. Com o tempo, esses rábulas, esses meros “Operadores do Direito”, vão ocupando espaços e se tornando inclusive “mestres”, de maneira que o que outrora se chamava de “juristas” são em grande parte (há, obviamente exceções), espécies de “Mestres – Escola”, descritores do que fazer e do como fazer, sem maiores preocupações ou ambições intelectuais.

Isso não significa que as pessoas envolvidas nesse processo não sejam dotadas de capacidade para transpor essa limitação. Não significa que sejam incapazes ou tenham passado por um processo de emburrecimento. Significa apenas que o quadro geral em que estão mergulhadas lhes confere satisfação e conforto ao ponto de sequer notarem o embotamento intelectual de que são vítimas. Ademais, certas limitações acabam se impondo a indivíduos de mediana ou mesmo de alta capacidade intelectual por uma espécie de contaminação e aquisição de cacoetes mentais.

Algo extremamente comum nas análises políticas e também no mundo jurídico é a tremenda confusão entre entes abstratos e agentes reais. É recorrente atribuir certos fenômenos ou acontecimentos ao “Estado”, à “Sociedade”, ao “Governo” etc. Ora, esses são entes abstratos que não são capazes de qualquer ação efetiva. Por trás ou à frente desses entes abstratos há os verdadeiros agentes que precisam ser identificados para uma correta análise dos mais diversos fenômenos. No mundo jurídico, também há os entes abstratos, como o “Judiciário”, a “Polícia”, a “Sociedade”, o “Ministério Público”, a “OAB”. Novamente, nenhum desses entes, embora existentes num plano abstrato, são capazes, por si mesmos, de qualquer ação efetiva. Mas, é bastante recorrente atribuir a tais entes a responsabilidade pelas mais diversas ações e consequências.

No texto de Lopes Júnior, Rosa e Bulhões é possível entrever essa generalização ou abstração que dificulta sobremaneira a correta compreensão daquilo que realmente ocorre.

Isso nada mais é do que o reflexo do grande contraste que se dá na história da filosofia entre o “racionalismo” e o “empirismo”. “O empirista se caracteriza por ser o adepto dos fatos em toda sua crua variedade, enquanto o racionalista pode ser compreendido como um devoto dos princípios eternos e abstratos”. [5]

O racionalismo conduz o sujeito pensante à formulação de tipos ideais, abstrações, pré – concepções, generalizações e à busca ou crença em soluções totais. Ocorre que o racionalista acredita no poder praticamente ilimitado da razão humana e pensa em termos totais, o que é uma experiência impossível para qualquer ser humano, a não ser que seja proposta num plano abstrato, imaterial.

Por meios racionalistas é que se chega a conclusões como a de que a Polícia Judiciária é parcial, atua em prol exclusivo da acusação. Por mais que se pretenda dar ares de praticidade a essa conclusão, a verdade é que se está trabalhando com a racionalização de um ente abstrato, a “Polícia Judiciária”, que jamais pode ser sujeito de qualquer ação que se lhe pretenda imputar. O mesmo se refere à OAB, ao Ministério Público, ao Judiciário, ao Estado, à Sociedade etc. Os verdadeiros agentes são os policiais civis e federais, os Delegados de Polícia, os advogados e defensores públicos, os Promotores de Justiça e os magistrados que atuam na “variedade crua dos fatos”, na dimensão real e palpável do Direito em ação.

Constantin Noica, expõe as “seis doenças do espírito contemporâneo”, demonstrando a dificuldade das pessoas em compreender a correlação entre o individual, o geral e a determinação ou sentido. [6]  

Quando se tem a devida noção de quais são os verdadeiros agentes, aqueles que praticam atos concretos que conduzem a resultados e consequências na vida real, já se está melhor orientado para partir em busca da determinação ou sentido a ser atribuído a cada um desses atores e seus atos concretos. Esse é o movimento necessário do homem em direção à teleologia, ao sentido, à determinação ou, mais simplesmente, ao porquê das coisas.

Já Aristóteles dava extrema importância a essa teleologia dos seres, afirmando que “aquilo que é próprio de cada coisa lhe é, por natureza, o que há de melhor e de agradável”. [7]  

Num sistema acusatório que se pretenda elevado ao máximo de sua perfeição, não se podem confundir as figuras do investigador, do acusador, do defensor e do julgador.

A imparcialidade, como característica mais relevante do julgador, somente lhe é conferida por meio exatamente da parcialidade dos sujeitos processuais antagônicos (acusador e defensor). Como ensina Carnelutti:

“E porque não é imparcial o defensor, não pode e não deve ser imparcial nem o seu adversário. A parcialidade deles é o preço que se deve pagar para obter a imparcialidade do juiz, que é, pois, o milagre do homem, enquanto, conseguindo não ser parte, supera a si mesmo”.  [8]

Já a Polícia Judiciária, incumbida de investigar, ou seja, partir de uma “notitia criminis” nua e crua e chegar à autoria e materialidade, não tem outro meio, não lhe é reservada outra teleologia ou fim natural, que não seja a imparcialidade. Isso decorre da própria natureza da atividade que, como já dito neste texto, é frequentemente uma ilustre desconhecida de muitos denominados “juristas”. Esse desconhecimento é preocupante porque é notável a relevância da investigação preliminar na persecução penal. Aliás, ainda que divergentes, todos os textos em análise neste trabalho chamam, com razão, a atenção para a importância da investigação criminal. A verdade é que, como aponta Bismael Batista Moraes, o estudo do Inquérito Policial ou da Investigação Criminal Preliminar, tem sido relegado a um segundo plano na academia, senão ao puro desprezo, o que manieta o conhecimento, o horizonte informativo de muitos profissionais e estudiosos. [9]

Daí para a afirmação de que acenar com a característica da imparcialidade da investigação seria algo de uma “inocência angelical” [10], basta um passo torto no caminho sinuoso de um racionalismo equivocado e poluído por estereótipos e generalizações.

O empirista não abre mão da racionalidade, mas não se entrega ao vício do racionalismo. Ele estuda as questões com base em “juízos de fato” para só então formar “juízos de valor” bem assentados. Nesse diapasão é preciso destacar que quem conhece um mínimo de Investigação Criminal sabe que, ao partir da mera “notitia criminis”, o bom investigador se depara com diversas linhas de investigação e não pode escolher uma delas, mas deve trilhar por todas as hipóteses até chegar a uma conclusão faticamente sustentável. O profissional investigador que se apega a uma linha e pretende se atrelar a todo custo a uma espécie de profecia que se autorealiza, não é um bom investigador, é incompetente e não vocacionado. Não pode, portanto, ser racionalizado como “modelo abstrato” estereotipado, sob pena de desvirtuamento da figura real em nome de uma figura “ideal” (no sentido negativo). O mesmo ocorre com as figuras do advogado, do promotor e do magistrado. Devem ser estudados e descritos de acordo com os seus fins, sua teleologia na prática processual penal e não de acordo com racionalizações, preconceitos e estereótipos, os quais, inclusive, não se sustentam na realidade empírica.

A investigação, como visto, é necessariamente imparcial, por isso não se adequa nem ao Ministério Público nem à advocacia, ao menos não com tais instituições, por meio de seus agentes, na condução direta. A figura do Delegado de Polícia e demais agentes da Autoridade Policial, que realmente praticam os atos concretos de investigação, estão atrelados a essa realidade de um horizonte aberto a linhas de investigação e, na prática do dia a dia não são exceções, mas fatos correntes, o encerramento de Inquéritos Policiais com fundamentação de não indiciamento, negativa de lavratura de autos de prisão em flagrante de forma fundamentada pelo Delegado de Polícia, ocasionando, não raramente, revolta de Policiais Militares que não compreendem as razões fático – jurídicas da deliberação da Autoridade Policial. Portanto, realmente, erro grave, está em “negar a imparcialidade da Polícia Judiciária” [11], erro este motivado por um horizonte de conhecimento limitadíssimo no que se refere à atividade policial judiciária, bem como a um cacoete racionalista que trabalha com conceitos gerais e não tem a capacidade de perceber e apropriar-se do particular e dos sentidos, determinações ou teleologias que lhe são constituintes.

3-A MISÉRIA FRANCISCANA DE LEGITIMIDADE DO PROVIMENTO 188/18  CFOAB

É com razão que Hoffman e Fontes apresentam sua indignação com o fato de que a OAB, ao invés de lutar pela correção de uma ilegalidade e inconstitucionalidade que realmente afeta o equilíbrio da dialética processual penal, qual seja, a permissão de investigação direta pelo Ministério Público por meio de uma Resolução 181/17 CNMP, vem a público com outro documento infralegal, desta feita o Provimento 188/18 CFOAB, mimetizando a ilegalidade e inconstitucionalidade que, vergonhosamente, foi chancelada pelo STF em relação ao Ministério Público. Certamente, também esperando a mesma postura equivocada daquela Suprema Corte. [12]  

O que resta claro e evidente é que não somente as instituições no Brasil sofrem uma crise ética e identitária, como as próprias instituições entre si já não se confiam mutuamente. O Ministério Público, por meio de seus agentes, simplesmente passou a investigar diretamente e criou uma Resolução, apostando na pusilanimidade do STF em simplesmente anular seus atos. E acertou. A OAB, não sem motivos, parece que desacreditou e desanimou na luta pela paridade de armas por meios legais. Escolheu o caminho de um Provimento à guisa de lei, na esperança de obter o mesmo tipo de decisão subserviente do desacreditado STF. Esse é um quadro triste e estarrecedor, porque todos os que deveriam ser os defensores da legalidade e, principalmente, da constitucionalidade, são os seus primeiros algozes.

Por mais que se pretenda argumentar, não é viável, é uma aberração a normatização da persecução penal na fase investigatória por meio de outra coisa que não seja Lei Federal. Jamais uma Resolução, um Provimento ou qualquer diploma infralegal, pode ser utilizado como sustentação da legalidade dessa espécie de procedimento.

No caso do Provimento 188/18 CFOAB, ainda há o problema de que o diploma é absolutamente vazio de conteúdo, aberto às mais variadas interpretações, violando não somente a necessidade de lei em sentido estrito, mas também aquilo a que se tem denominado de “tipicidade processual” [13]. Não há segurança alguma, seja para o advogado, seja para qualquer pessoa envolvida numa investigação particular desenvolvida nos termos do lacunoso Provimento.

O intento de apontar todas as lacunas do Provimento 188/18 CFOAB seria uma verdadeira “missão impossível” nos estreitos limites desse texto que se pretende ser um simples artigo jurídico e não um tratado volumoso.

Apenas indicando, exemplificativamente, e sem qualquer pretensão de exaurimento, alguns problemas que podem surgir devido a essa investigação defensiva instituída por via errônea, ficam algumas indagações:

O Advogado ou mesmo o Defensor Público não são “Autoridades” constituídas e, portanto, não se adequam como sujeitos ativos dos crimes de Abuso de Autoridade previstos na Lei 4898/65. Como ficarão seus eventuais abusos na direção da investigação defensiva?

A Polícia Judiciária está sujeita ao Controle Externo do Ministério Público, ao Controle Interno das Corregedorias e ainda ao Controle Externo da Corregedoria de Polícia Judiciária do Poder Judiciário. Quem exercerá qualquer espécie de controle da atividade investigatória defensiva?

A condução coercitiva de réus ou investigados não é mais permitida de acordo com entendimento do STF. Mas, continua permitida a condução coercitiva de vítimas e testemunhas recalcitrantes. O Advogado poderá contratar pessoas que conduzirão à força vítimas e testemunhas ao seu escritório ou qualquer local para fins de investigação defensiva? As pessoas estarão obrigadas a depor ou prestar declarações aos advogados? Não seria a conduta dessa eventual condução, na verdade, um abuso absoluto, sem base em lei alguma, constituindo verdadeiro sequestro (inteligência do artigo 148, CP), afora outros ilícitos porventura ocorrentes, tais como lesões corporais, vias de fato etc.?

Como ficaria a tipificação de eventuais crimes contra a administração da justiça em casos de condutas perpetradas diante do advogado, não sendo ele autoridade estatal? Casos, por exemplo, de eventual “Denunciação Caluniosa” (artigo 339, CP), “Falso Testemunho ou falsa perícia” (artigos 342, CP), entre outros?

Eis apenas alguns problemas ocasionados pela impulsividade que tem marcado nossas instituições e que, cada vez mais, parece incentivada pelo crivo irresponsável da nossa Suprema Corte que, frequentemente, ignora a divisão de poderes, a legalidade e até mesmo as normas e princípios constitucionais que deveria, supostamente, resguardar, tudo em nome de um ativismo exacerbado que se pretende justificador de qualquer abuso.

4-CONCLUSÃO

Foi analisado o debate acerca da instituição da chamada “Investigação Defensiva”, mediante o Provimento 188/18 CFOAB.

Constatou-se a falta de conhecimento mínimo acerca da natureza da atividade investigatória por boa parte da nossa academia, bem como a formação deficitária de bacharéis e acadêmicos que acabam se tornando técnicos ou, na linguagem corrente, “Operadores do Direito”, sem capacidade de raciocínios mais profundos e sofisticados.

O Provimento 188/18 CFOAB constitui mais uma aberração a exemplo da Resolução 182/17 CNMP, mas as chances de sua corroboração pelo STF são, infelizmente, enormes, tendo exatamente como precedente a ousadia ministerial que resultou numa chancela da Suprema Corte Brasileira à violação da legalidade e da constitucionalidade.

5-REFERÊNCIAS

ARISTÓTELES. Ética a Nicômaco. Trad. Pietro Nassetti. 4ª. ed. São Paulo: Martin Claret, 2008.

CARNELUTTI, Francesco. As Misérias do Processo Penal. Trad. José Antonio Cardinalli. Rio de Janeiro: Conan, 1995.

DELMANTO JÚNIOR, Roberto. Garantismo, legalidade e interpretação da lei penal. Revista Brasileira de Ciências Criminais. N. 67, jul./ago., p. 212 – 232, 2007.

HOFFMANN, Henrique, FONTES, Eduardo. Advogado não pode fazer investigação criminal defensiva. Disponível em www.conjur.com.br , acesso em 04.02.2019.

HOFFMANN, Henrique, NICOLITT, André. Negar imparcialidade da Polícia Judiciária é erro grave. Disponível em www.conjur.com.br , acesso em 04.02.2019.

LOPES JÚNIOR, Aury, ROSA, Alexandre Morais da, BULHÕES, Gabriel. Investigação defensiva: poder – dever da advocacia e direito da cidadania. Disponível em www.conjur.com.br , acesso em 04.02.2019.

MORAES, Bismael Batista. O Inquérito Policial é o Vilão no Direito Brasileiro? Revista Brasileira de Ciências Criminais. n. 28, out./dez., p. 255 – 264,  1999.

NOICA, Constantin. As seis doenças do espírito contemporâneo. Trad. Fernando Klabin e Elena Sburlea. Rio de Janeiro: Bestbolso, 2011.

RAZZO, Francisco. A Imaginação Totalitária. Rio de Janeiro: Record, 2016.