O STF, no julgamento do RE 796.376/SC (repercussão geral), decidiu, por maioria de votos (7x4), que, na transmissão de imóveis, incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica, há incidência de ITBI, na parte em que o valor excedente destes bens se destina à reserva de capital.

Em seu voto vencido, o Min. Rel.  Marco Aurélio Mello, manteve a imunidade integral ao ITBI, propondo a seguinte tese: “Revela-se imune, sob o ângulo tributário, a incorporação de imóvel ao patrimônio de pessoa jurídica, ainda que o valor total exceda o limite do capital social a ser integralizado”.

O Min. Alexandre de Moraes, em seu voto vencedor, divergiu, aduzindo que “A imunidade em relação ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado”. Afirmou, ainda, que “[r]evelaria interpretação extensiva a exegese que pretendesse albergar, sob o manto da imunidade, os imóveis incorporados ao patrimônio da pessoa jurídica que não fossem destinados à integralização do capital subscrito, e sim a outro objetivo - como, no caso presente, em que se destina o valor excedente à formação de reserva de capital”.

São situações distintas e, portanto, inconfundíveis. A primeira, trata do valor venal do imóvel versus o valor das cotas/ações; a outra, do valor cadastral do imóvel versus seu valor histórico. A pretensão ao ITBI, neste último caso, não foi objeto do RE 796.376/SC, que girou apenas em torno da efetiva diferença entre o valor dos imóveis e o das cotas ou ações integralizadas.

Alguns Municípios, numa interpretação “muito a propósito” do que foi decidido pelo STF, estão entendendo que, o valor que, com base no § 1º, da Lei 9.249/95, deixou de ser tributado, como ganho de capital, pela União, pode ser alcançado pelo ITBI. Sem razão, porém.

Com efeito, a transferência dos imóveis se perfaz pelo valor histórico, por economia de IR. Inexiste, na hipótese, qualquer ITBI a cobrar.

O acórdão do STF, embora mereça críticas, não autoriza a exigência de ITBI sobre a diferença entre o preço de mercado do imóvel e seu custo histórico, quando este é adotado para integralizar cotas ou ações de igual valor de face.