A Constituição Federal brasileira põe a salvo, em regra, o sigilo das comunicações telefônicas, como se observa do seu art. 5º, inciso XII[1]. Pode-se dizer que isto decorre da própria proteção a intimidade e a vida privada das pessoas, também explicitamente prevista no inciso X do mesmo artigo da Lei maior[2]. Afinal, numa conversa, telefonema ou correspondência existe ali a exposição desinibida, muitas vezes, sem os padrões morais da sociedade, descabendo a invasão pública neste particular.

Não obstante, ainda que erigido a direito fundamental, não se pode equivocadamente dizer que se trata de um direito absoluto, incapaz de sofrer limitações. Como destaca Paulo Gustavo Gonet Branco “(...) os direitos fundamentais podem ser objeto de limitações, não sendo, pois, absolutos. (...) Até o elementar direito à vida tem limitação explícita no inciso XLVII, a, do art. 5º, em que se contempla a pena de morte em caso de guerra formalmente declarada”[3].

No caso específico do sigilo telefônico, o próprio texto constitucional ressalva que, por ordem judicial, para fins de investigação e instrução de natureza penal, nos termos legais, é possível a interceptação telefônica, vale dizer, captura dos áudios de conversas de terceiros.

Cumpre destacar que interceptação telefônica não se confunde com gravação ambiental, sendo esta feita geralmente em ambiente aberto ao público, no qual, por exemplo, qualquer pessoa pode escutar a conversa travada entre dois interlocutores. Nesta hipótese, não se está a romper o sigilo das comunicações, mas apenas registrando algo que estava público, para qualquer um escutar.

Basta imaginar dois amigos conversando em um bar, em alto e bom som. Ali, ainda que em conversa privada, qualquer transeunte no local estará a escutar aquela conversa, aquele bate-papo, que está passível de ser gravado, principalmente nos dias atuais que a maioria dos smartphones possuem a opção de gravação de voz. Neste caso, não se está em ambiente íntimo, privativo aos interlocutores, podendo-se sustentar que aquela comunicação ambiental não encontra-se protegida pelo sigilo.

Afinal, os próprios emissores da mensagem oral abriram mão da proteção, ao escolher local público, sem o necessário resguardo para a comunicação entre eles. Bem por isso, se esta comunicação for captada por terceiros, não se poderá alegar que houve quebra do sigilo, pois eles não estavam em ambiente sigiloso. Difere, assim, substancialmente da invasão de linha telefônica privada.

Quando a gravação é feita por um dos interlocutores, mesmo sem o conhecimento do outro, no campo da prova, o Supremo Tribunal Federal – STF – possui entendimento pacífico de que tal meio de prova é plenamente admissível[4]. O Superior Tribunal de Justiça – STJ – também segue a mesma linha no sentido de que “não há qualquer violação constitucional ao direito de privacidade quando a vítima grava diálogo com qualquer tipo de criminoso”[5] e “a gravação de conversa entre dois interlocutores, feita por um deles, sem conhecimento do outro, com a finalidade de documentá-la, futuramente, em caso de negativa, nada tem de ilícita, principalmente, quando constitui exercício de defesa”[6].

Noutro giro, a possibilidade de captar conversas de terceiros em ambiente público ainda é controvertida, porém, como dito acima, se os próprios interlocutores abrem mão da privacidade, ao escolher ambiente público, não tem sentido limitar este tipo de gravação ao argumento de sigilo, principalmente no campo das provas, em que, muitas vezes, a gravação é o meio mais adequado, eficiente e indubitável de se provar algo.

É sabido que, atualmente, graças as inovações tecnológicas, em que apenas com um celular pequeno, portátil, é possível gravar, inclusive com vídeo,  vários eventos jurídicos relevantes, com a devida documentação do ato, sem a qual não seria possível fazer prova robusta de determinado fato.

É corriqueiro, por exemplo, cenas de abusos de autoridade, desvios e crimes diversos serem devidamente registrados por meio de áudio e vídeo, sem muita chance de argumento contrário. Como se diz na práxis jurídica, contra fatos não há argumentos. Sem este tipo de prova, muitas vezes feitos por transeuntes, estranhos ao evento, não existiria como a parte ofendida ou outrem se desincumbir de eventual ônus probatório.

A 6ª turma do STJ já deliberou que, para ingresso voluntário em domicilio suspeito, outro direito protegido constitucionalmente, dentre outras providências, “a operação deve ser registrada em áudio-vídeo e preservada a prova enquanto durar o processo”[7], o que denota a relevância deste meio probatório.

Por essa razão, não aceitar tal prova, ao argumento de sigilo ou intimidade, seria desarrazoado, posto que, em muitos casos, é o único meio disponível, ou o mais adequado e robusto, para a demonstração do fato ilícito.

Sobre isso, cumpre destacar que a interceptação telefônica é regulada pela Lei n. 9.296/1996, modificada pela Lei n. 13.964/2019, a denominada “pacote anticrime”. Por meio desta alteração legislativa, foi introduzido tipo penal, art. 10-A, com a seguinte previsão:

Art. 10-A. Realizar captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos para investigação ou instrução criminal sem autorização judicial, quando esta for exigida: (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

§ 1º Não há crime se a captação é realizada por um dos interlocutores. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

§ 2º A pena será aplicada em dobro ao funcionário público que descumprir determinação de sigilo das investigações que envolvam a captação ambiental ou revelar o conteúdo das gravações enquanto mantido o sigilo judicial. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

É, deveras, censurável esta previsão, que parece favorecer ao crime, ao contrário da alcunha dada a Lei nova. Parece que tem o intuito de proteger, em verdade, eventuais atividades criminosas. Como visto, a Constituição Federal não exige autorização judicial para captação ambiental em ambiente público, seja própria ou de terceiros, mas apenas para interceptação telefônica. Se um agente policial, nas suas regulares atividades, ou mesmo qualquer do povo, percebe atividade supostamente ilícita, deveria e poderia[8], respectivamente,  registrar o fato, em áudio e vídeo, para fins probatórios, até mesmo para resguardar a sua atuação e colaborar para elucidação de fato supostamente contrário à lei.

Além disso, veja que o tipo penal equivocado, ao invés de trazer certeza e objetividade, traz insegurança jurídica ao prever “quando esta for exigida”. Ora, gravação ambiental, pela rapidez e dinamicidade em que ocorre, principalmente em situação fortuita, é incompatível com prévia ordem judicial, de modo que exigi-la pode frustrar o devido registro do fato ou impedir da pessoa, com receio de ser penalizada penalmente, realize a captação.

Basta imaginar alguém dirigindo bêbado, participando de corrida em via pública sem autorização, em notória infração[9], colocando em risco outras pessoas, em que se desejar gravar a cena para provar o ocorrido. Até conseguir uma autorização judicial, se exigida, não duvide, é capaz do infrator ter passado por uma clínica de reabilitação, ter se convertido a alguma religião e ter se tornado abstêmio. Ou seja, inexistirá prova cabal da criminosa competição favorecendo, por consequência, o agente infrator.

Ao menos a inovação ressalvou a jurisprudência pacificada, no art. 10-A, § 1º, de que “não há crime se a captação é realizada por um dos interlocutores”.

Quanto a isso, a 6ª Turma do STJ anotou que “é mister ressaltar, ainda, que a Lei n. 9.296, de 24/7/1996, mesmo com as inovações trazidas pela Lei n. 13.964/2019, não dispôs sobre a necessidade de autorização judicial para a gravação de diálogo por um dos seus comunicadores. Consta, em dispositivo novo da Lei n. 9.296/1996 (art. 10-A, § 1º) que não há crime se a captação é realizada por um dos interlocutores. Remanesce a reserva jurisdicional apenas aos casos relacionados à captação por terceiros, sem conhecimento dos comunicadores, quando existe a inviolabilidade da privacidade, protegida constitucionalmente”[10].

Assim, para esse colegiado de Tribunal Superior, a autorização judicial da Lei de interceptação telefônica, para captação de comunicação ambiental de terceiros, deve ocorrer tão somente quando presente a inviolabilidade da privacidade e da intimidade.

Tal entendimento é salutar, pois afasta o tipo penal acima de captações em ambientes públicos, não protegidos por intimidade ou pelo sigilo, estes sim protegidos pela Constituição Federal.

À luz do exposto, mesmo após a Lei n. 13.964/2019, pode-se concluir que: a) interceptação telefônica somente com ordem judicial; b) captação ambiental por terceiros, sem conhecimento dos interlocutores, em situação protegida por privacidade e intimidade, somente com ordem judicial; c) gravação ambiental feita por um dos interlocutores, mesmo sem conhecimento do outro, é admitida; d) gravação ambiental feita por terceiros em ambiente público, mesmo sem conhecimento dos interlocutores, em situação em que a conversa é propagada sem sigilo ou proteção da intimidade, é permitida.