No contexto dos contratos de permuta imobiliária, tendo como objeto o terreno para construção de empreendimento, o presente texto tem por escopo discorrer sobre meios alternativos para solução de conflitos quanto há crises no cumprimento de obrigações nos contratos de operações imobiliárias, notadamente quando há inadimplemento nos contratos de permuta de imóveis entre proprietários de terreno (“terrenistas”) e incorporadoras. A mediação e arbitragem são procedimentos extrajudiciais de composição de conflitos que trazem vantagens importantes em prol do desenvolvimento deste segmento da economia, trazendo confiança aos investidores ao vislumbrarem que há uma via alternativa à judicialização do litígio.

A demanda imobiliária vem crescendo ao longo dos anos com maior aceleração nos centros urbanos por força do próprio desenvolvimento das cidades e crescimento demográfico. Mesmo com alguns intervalos causados por crises econômicas, vê-se que, diante da pandemia da Covid-19, a indústria imobiliária apresenta números positivos em larga oferta de novos empreendimentos residenciais, a exemplo do que ocorre atualmente na Cidade de São Paulo.

Nas últimas décadas, a legislação também contribuiu para o desenvolvimento econômico do setor, tal como do programa “Minha Casa, Minha Vida” para a população de baixa renda e, também, com o advento da Lei 9.514/1997, que introduziu o instituto da alienação fiduciária de coisa imóvel, dinamizando as garantias do crédito imobiliário e simplificando a forma de cobrança, além da rescisão por inadimplemento do comprador e retomada da posse do bem imóvel. Também instituiu a securitização de créditos imobiliários mediante a emissão de CRI – Certificado de Recebíveis Imobiliários, fomentando o setor.

A captação de recursos para empreendimentos imobiliários se popularizou como uma nova forma de investimento, no qual o investidor tem a opção de participar de operações de grande porte, inclusive com benefícios fiscais e maior liquidez, por meio dos FUNDOS DE INVESTIMENTO IMOBILIÁRIO (FII) . Com mais crédito disponível a um menor custo de captação, várias incorporadoras aumentaram seu volume construtivo; o que repercutiu também nas diversas fusões e aquisições das empresas do setor e movimentos de abertura de capital na bolsa de valores destas companhias (IPO).

Neste contexto, o presente texto visa analisar a pertinência das cláusulas que podem ser pactuadas entre as partes contratantes que prestigiam a obrigação de negociar, como (i) a cláusula de HARDSHIP; (ii) o aceite das partes em se submeterem ao procedimento de mediação com vistas a buscar um acordo sobre a questão conflituosa; (iii) e, finalmente, a convenção da arbitragem como forma de resolver o impasse obrigacional que dependerá do julgamento do árbitro no curso de um processo próprio.

Nas operações de permuta de bens imóveis há um descompasso temporal entre a transferência da propriedade do terreno onde será erigido o empreendimento imobiliário, (o que ocorre antes do lançamento das unidades habitacionais para venda ainda na planta) e o recebimento pelo vendedor da área construída em permuta, geralmente no próprio terreno, o que se dará no futuro com o cumprimento da obrigação principal pela incorporadora de construir as unidades e áreas conforme o projeto arquitetônico.

Não se pode perder de vista que a estruturação de um empreendimento imobiliário seja para loteamento de área, seja para a construção de edifícios residenciais e/ou comerciais, incluindo-se nisto os mais modernos empreendimentos que conjugam prédios residenciais com escritórios e centros comerciais, demandam uma estrutura de contratos com cláusulas suspensivas e resolutivas por força dos elementos externos e intrínsecos que podem impedir ou alterar o curso do projeto a ser desenvolvido, razão pela qual os contratos celebrados perpassam pelo contrato preliminar (opção de compra com exclusividade e compromisso particular de compra e venda/permuta) até o contrato principal e definitivo de transferência da propriedade (escritura pública de transferência aliado a instrumento de confissão de dívida, escritura complementar de dação em pagamento e contratos de garantia com terceiros – Bancos/Seguradoras).

São comuns crises no cumprimento das obrigações contratuais diante de uma universalidade de condições a serem avaliadas e superadas, não só com relação aos elementos comerciais mas também jurídicos e, assim, busca-se cada vez mais importar experiências de cláusulas e modelos contratuais de outras áreas do direito e jurisdições anglo-saxônicas (contract law) que tragam soluções jurídicas para composição de controvérsia entre as partes como alternativa à resolução contratual, afinal estas operações são de longo trato de modo que os instrumentos contratuais deverão regular mecanismos de composição e até ajuste de preço na hipótese de fato superveniente capaz de alterar as condições comerciais iniciais.

Fatores imprevisíveis podem resultar na perturbação do cumprimento contratual e excepcionalmente reclamar a revisão do trato, seja pela teoria da onerosidade excessiva, seja por menos, pois o desequilíbrio contratual que altere o sinalagma do pacto pode ensejar a renegociação sem a necessidade da presença concomitante de todos os requisitos como (i) advento de obrigação excessivamente onerosa;(ii) com repercussão de extrema vantagem para outra parte; (iii) por fato extraordinário e imprevisível, segundo sustentado por Judith Martins Costa (p. 218/219, Crise e perturbações no cumprimento da prestação):

“Ademais para os contratos sinalagmáticos, o art. 478 (NCC) não ampara a revisão ou qualquer forma de acomodação do contrato às circunstâncias. Sequer as tentativas de, por via hermenêutica, obviar o requisito da extrema vantagem, poderiam auxiliar a encontrar uma solução para o caso de ambas as partes do contrato virem a sofrer excessiva onerosidade em razão do fato da pandemia. A regra resolutiva tem por finalidade proteger o devedor, por meio da inserção, no sistema jurídico, da relevância 0econômica da prestação e distribuição do risco entre as partes, o que significa dizer que, se ultrapassada a álea normal – estabelecida pelo sinalagma ligado ao tipo ou convencionada pelas partes – e observados os demais requisitos legais, nasce o direito formativo extintivo.”

É salutar a previsão contratual que regule o tratamento em caso de alterações significativas capazes de tornar a conclusão do negócio imobiliário menos satisfatório ou com impacto negativo substancial naquilo que foi inicialmente considerado na formação do pacto. Dependendo da magnitude da causa adversa, as partes terão a prerrogativa de não concluir a operação, ou renegociar à luz do princípio da boa-fé contratual.

Nesta linha de raciocínio, a convenção de cláusula HARDSHIP representa também uma opção adicional de cláusula cujo mecanismo busca evitar a rescisão contratual, partindo da premissa de preservação do sinalagma; repartição dos custos do fato superveniente; e renegociação como modo de readaptar as partes sem desfazer o negócio.

Na cláusula HARDSHIP a obrigação é de renegociar quando há uma situação superveniente que impacta no contrato de permuta, isto é, frente a um fato ou condição concreta em que as partes definiram contratualmente como gatilho para cumprir a obrigação mútua de renegociar, logo o inadimplemento é o descumprimento do dever de negociar em uma pauta procedimental como a mediação, e não necessariamente a obrigação de chegar-se a uma composição efetiva, cujo inadimplemento, se caraterizado, implementa a omissão na obrigação de fazer, e consequentemente favorece a parte prejudicada a pleitear os consentâneos contratuais. Observe-se que a cláusula HARDSHIP se apresenta em linha com a legislação pátria no aspecto de balizar os atos jurídicos pelo princípio da boa-fé .

“Quando as partes preveem o dever de negociar antes de qualquer outra solução, constitui-se o direito subjetivo a exigir, desde logo, a renegociação. Esta pode ser pedida tanto pela parte que sofre o hardship quanto pelo seu cocontratante, interessado na manutenção da relação contratual.”

O descumprimento contratual do dever de negociar, se previsto em contrato, se caracteriza pela violação do dever de buscar uma composição amigável, isto é a recusa de buscar a superação dos impasses, mesmo que esta recusa venha disfarçada de desídia e propostas inaceitáveis no contexto do negócio em pauta.

A culpa pela parte infratora ao violar a obrigação de fazer acima apontada pode resultar efeitos jurídicos importantes, como o inadimplemento definitivo e assim constituir o direito de rescisão contratual por justa causa a ser suscitado pela parte prejudicada.

Na negociação para busca de uma composição, as partes devem ponderar as alternativas que cada uma delas possui para tomar a decisão de ceder e chegar a um acordo em detrimento de um julgamento futuro e incerto. BATNA (best alternative to a negotiate agreement) é um termo utilizado no qual a parte deve ponderar qual a melhor alternativa na defesa do seu interesse em relação à proposta de acordo eventualmente negociada, isto é, se a alternativa ao acordo for menos vantajosa ou traz riscos não admissíveis, a via da composição amigável deve prevalecer.

“When we turn to thinking about how a negotiator can satisfy her or his interests, a critical question is what the negotiator could do in the abstence of a negotiated agreement. That is, if the negotiation fails, what will each negotiator do – what are the alternatives to agreement or possible “walkaway” courses of action. By definition, an alternative to agreement must be a course of action that the negotiator can implement without the consent of the other negotiator. In trying to negotiate a resolution of a business dispute, for example, one party’s alternatives might include doing nothing, suing the other party, trying to sell out to a third party, holding a press conference, and so on.

Since a negotiator unable to reach agreement will have to choose one of his or her various alternative to pursue, a key question is which one. Among the various alternative courses of action a negotiator could pursue, which would best satisfy that negotiator’s interests. This alternative is commonly referred to as negotiator’s best alternative to a negotiate agreement, or BATNA.”

Há técnicas de negociação para serem aplicadas na mediação, cujo procedimento será desenvolvido por meio de reuniões e conversas entre as partes organizadas e controladas por um mediador que terá como objetivo aproximar os interesses e reduzir as diferenças de entendimento entre partes, com o objetivo de buscar a transação.

Imperioso a prévia preparação da estratégia, com perguntas táticas para colher informações e entender o que cada parte de fato deseja, principalmente o que é prioridade para cada uma e o que é negociável como “moeda de troca” para que ser objeto de barganha. Na negociação distributiva há instrumentos para que haja compensações futuras como forma de concluir a fase negocial, a exemplo da convenção de cláusula de “earn-out” (originado nos contratos de M&A – merge and aquisition), na qual as partes estabelecem um gatilho para o cumprimento de obrigação futura, geralmente uma compensação financeira, em caso de implementação de um evento futuro positivo.

Seja durante a fase inicial da negociação do contrato de permuta ou em caso de renegociação no seu curso, a cláusula de earn-out pode ser empregada, por exemplo, para que em caso de sucesso no volume de vendas (fluxo de vendas na fase de lançamento do empreendimento imobiliário) das unidades habitacionais que serão construídas no terreno adquirido, o proprietário do terreno seja compensado com a antecipação de valores (chamada de “permuta financeira”). Outra hipótese a ser considerada é a contratação da cláusula de earn-out estipulando-se um prêmio ou ajuste de preço do terreno caso o VGV (valor geral de vendas) do empreendimento seja majorado por aspectos positivos do mercado, ou seja, negocia-se um prêmio em favor do vendedor-terrenista condicionado ao fluxo de vendas e majoração do preço dos imóveis, de sorte que haverá um acréscimo no preço do terreno desde que a projeção financeira da incorporadora também aumente, tudo como forma de viabilizar as condições comerciais entre as partes.

“Mecanismos de earn-out podem e devem ser utilizados como uma forma de auxiliar comprador e vendedor na definição do preço da operação em determinados casos, por permitir um maior equilíbrio entre os riscos e expectativas de cada uma das partes quanto ao negócio em si.” 

Os permutantes também podem prever o instituto da arbitragem como o meio pelo qual, em caso de controvérsia sobre o negócio jurídico sobre direito patrimonial disponível, as partes resolvam com o uso deste procedimento extrajudicial cuja análise e decisão caberá a um ou mais árbitros em sede de uma Câmara Arbitral escolhida pelas partes, com regras procedimentais pré-definidas. Para tanto, tudo se inicia, como é cediço, com a estipulação voluntária da cláusula compromissória, indicando a arbitragem e a respectiva Câmara no próprio contrato de permuta, o que significa que as partes elegem antecipadamente que em caso de conflito a forma de solução se dará pelo procedimento da arbitragem ao invés da justiça comum estatal, segundo regulado pela lei 9.307/96 (Lei de Arbitragem). Esta modalidade veda o direito das partes de ajuizarem demanda na justiça estatal sobre questões relacionadas ao negócio jurídico se a arbitragem foi pactuada.

Adicionalmente o regimento interno da câmara arbitral escolhida também trará suas próprias regras procedimentais, como a indicação e escolha dos árbitros (de um ou três árbitros). A imparcialidade e independência dos árbitros é fundamental sob pena do procedimento vir a ser anulado (art. 32 da Lei de Arbitragem), razão pela qual a análise e verificação de ausência de conflito de interesse entre as partes e os árbitros deve ser perquirido rigorosamente.

Considerando que a sentença arbitral constitui uma decisão terminativa e irrecorrível do conflito, com força de coisa julgada, a justiça comum poderá ser acionada apenas na fase de execução da decisão arbitral, na hipótese de não cumprimento voluntário pela parte sucumbente.

Objetivamente as duas grandes vantagens pela escolha da arbitragem é a rapidez na solução do conflito e o sigilo do procedimento. A rapidez porque as etapas de apresentação dos argumentos e provas são céleres e respeitam uma agenda pré-definida, admitindo-se perícia se necessário for, o que por via de consequência apresenta uma previsibilidade mais acurada que a justiça comum, inclusive por conta da irrecorribilidade da decisão arbitral de modo que com o julgamento da questão controversa, somente caberá eventual esclarecimento sobre a decisão sem efeitos infringentes.

Nos contratos de permuta, principalmente na fase de prestação de contas para pagamento da permuta financeira (parcela de pagamento do terreno em pecúnia) e, também, na fase de entrega das áreas construídas (permuta física) pode ser palco de cumprimento de obrigação de forma diversa da originalmente contratada por diversas razões técnicas e inclusive intercorrências supervenientes. É justamente neste ponto que o conflito de interesse emerge, pois pelo lado da incorporadora/construtora a tese do adimplemento substancial lhe favorecerá para justificar que eventuais diferenças no objeto da prestação obrigacional não é suficiente para caracterizar o seu inadimplemento contratual. Se questões desta natureza forem levadas para a justiça comum, o tempo para concluir a prestação jurisdicional e se obter um julgamento definitivo pode demorar anos, enquanto na arbitragem tal impasse será abreviado consideravelmente.

Nos casos mais graves que levam à ruptura do contrato de permuta em ações de rescisão contratual, a demora para encerrar o processo judicial com o trânsito em julgado é pernicioso, pois até lá o bem imóvel em discussão não poderá ser comercializado com terceiros até que haja a sua respectiva liberação judicial para que este se torne disponível à venda ou permuta novamente.

A confidencialidade do procedimento arbitral é objeto de convenção entre as partes, o que geralmente é estabelecido, e neste sentido representa um benefício quando se trata de sociedades empresariais cuja proteção das informações que possivelmente são reveladas pelas provas produzidas no curso do processo pode gerar prejuízos de outra ordem, como na esfera reputacional, além da revelação de estratégias de mercado, práticas comerciais, divulgação de preço envolvido no negócio e a exteriorização do próprio contrato celebrado entre as partes.

O lado negativo a ser sopesado é o custo deste tipo de procedimento. A depender da câmara de arbitragem escolhida na cláusula compromissória, os encargos financeiros como as taxas da instituição e os honorários dos árbitros pode representar uma barreira para uma das partes buscar a solução de eventual controvérsia, por isso recomenda-se analisar previamente os custos da câmara de arbitragem indicada no contrato, até porque a sua convenção importará no efeito vinculativo o que impede a parte de ajuizar demanda na esfera estatal, justiça comum, afinal, como já dito, este será o método escolhido para solução do conflito depois de assinado o compromisso arbitral.

Uma via alternativa para a parte que tem seu direito violado e não possui recursos financeiros para arcar com as despesas inerentes de um procedimento de arbitragem é um sistema já utilizado no exterior conhecido como “THIRD PARTY FUNDING”, o que representa o financiamento por terceiro que não é parte no processo como uma instituição financeira que custeará as despesas em contrapartida de um benefício futuro, como o êxito da demanda. Porém, certamente questões relevantes como o dever de sigilo e a ausência de conflito de interesse do financiador com os árbitros deverão também ser observados.

Por fim, mais um elemento atrativo é a possibilidade de se obter medidas decisórias urgentes na arbitragem, assim como ocorre nas liminares judiciais, pois as partes podem se socorrer de medidas urgentes por meio do árbitro de emergência, cujo procedimento é célere com vistas a dar uma resposta imediata a uma tutela de urgência, cuja decisão será posteriormente referendada pelo árbitro nomeado para conduzir o procedimento regular de arbitragem. A previsão deste instituto está nos regimentos das Câmaras de Arbitragem o que inclusive também é matéria de opção pelas partes contratantes quando da convenção da cláusula de arbitragem.

  “O árbitro de emergência, em regra, é designado pela própria instituição arbitral e tem jurisdição, exclusivamente, para o exame de medidas urgentes. Instituído o tribunal arbitral, exaure-se a jurisdição emergencial, que, por natureza, é provisória e precária. O painel nomeado poderá, então, confirmar, modificar ou mesmo revogar a tutela anteriormente deferida, tal e qual ocorre no caso de tutela de urgência antecedente deferida pelo Poder Judiciário, a teor do artigo 22-B da Lei de Arbitragem [2]. Significa dizer que as decisões do árbitro de emergência não são decisões finais, mas de natureza meramente provisória.”

Em conclusão, os institutos de resolução de conflito extrajudicial de caráter patrimonial são de extrema importância também no mercado imobiliário, o qual importou arranjos contratuais e institutos jurídicos de outras áreas do direito para viabilizar formas mais eficientes de resolução de controvérsias em prol do desenvolvimento econômico, além de trazer segurança jurídica para os empreendedores que passam a investir mais em empreendimentos imobiliários por compreenderem que há formas céleres de solução de conflito em comparação à Justiça Comum Estatal.