1-INTRODUÇÃO

O tema da chamada “Investigação Defensiva” ganhou bastante destaque, especialmente com o advento da Lei 13.245/16, que alterou o Estatuto da OAB (Lei 8.906/94), para incrementar as prerrogativas dos defensores na fase do Inquérito Policial e outros instrumentos de investigação preliminar. Também foi um marco de regulação dessa participação e mesmo de protagonismo defensivo na fase investigatória o Provimento 188/18 do Conselho Federal da OAB.

Dentre as várias temáticas derivadas dessa inovadora visão das funções defensivas na fase investigatória da persecução penal e também na fase processual, vamos abordar neste trabalho dois questionamentos particulares que não têm uma solução legal ou regulamentar explícita até o momento em que se redige este texto.

São eles:

a) O problema de eventuais práticas de falso testemunho ou falsa perícia em procedimentos de investigação defensiva e a respectiva responsabilidade criminal;

b) A previsão pelo chamado “Pacote Anticrime” (Lei 13.964/19 – artigo 3º. – C, §§ 3º. e 4º.) da separação física dos autos de investigação preliminar e dos autos de processo e a falta de previsão específica para os autos de investigação defensiva.  

O escopo deste trabalho é apresentar soluções iniciais e sugestões para essas questões.

Ao final os principais pontos expostos serão retomados em manifestação conclusiva.

2-FALSO TESTEMUNHO E FALSA PERÍCIA NA INVESTIGAÇÃO DEFENSIVA

No que se refere aos procedimentos corriqueiros de investigação criminal, cujo maior exemplo é o Inquérito Policial, não resta dúvida quanto à possibilidade de que, em caso de mendacidade em depoimento ou perícia, seja seu autor responsabilizado respectivamente por falso testemunho ou falsa perícia, nos estritos termos do artigo 342, CP.

Mas, quando se tratar de uma Investigação Defensiva produzida pelo advogado ou Defensor Público eventual pretensão de responsabilizar alguém criminalmente por falso testemunho ou falsa perícia de acordo com o disposto no artigo 342, CP, em sua atual redação, configurará analogia “in mallam partem”, uma vez que tal procedimento não é ali mencionado expressamente.

Este é um grande problema, pois que cria uma indesejável zona de conforto para a testemunha ou o perito mendaz. Saliente-se, por oportuno, que o direito de ampla defesa que, ao menos no Brasil, permite que o investigado ou acusado até mesmo falte com a verdade sem consequências criminais, não pode ser estendido indevidamente à testemunha ou perito, ainda que seja a primeira arrolada e o segundo contratado pelo investigado ou acusado e seu defensor.

Segundo Talon, tendo em vista a inexistência de previsão legal, a conduta da testemunha que mente em Investigação Defensiva é absolutamente atípica. O autor considera inclusive inadequado o procedimento de compromissar tais pessoas quando de suas manifestações:

Contudo, em relação à investigação criminal defensiva, não há possibilidade de que, em caso de omissão ou declarações inverídicas, a testemunha seja responsabilizada criminalmente por falso testemunho.

Observando o art. 342 do CP, nota-se que é elementar do tipo penal que a declaração seja feita em processo judicial ou administrativo, inquérito policial ou em juízo arbitral, o que não abrange a investigação criminal defensiva, que permanece fora desses conceitos.

Assim, por inexistir crime de falso testemunho no que tange às declarações feitas em uma investigação defensiva, seria incorreto e atécnico exigir o compromisso da testemunha ou adverti-la  sobre o “dever” de falar a verdade, que, como dito,  não existe na investigação conduzida por Advogado. [1]  

Perceba-se que Talon não menciona a questão do perito. Talvez seja porque se entenda que o laudo será posteriormente juntado ao processo criminal, o que possibilitaria a responsabilização criminal nos termos mesmo do artigo 342, CP. Não obstante, se assim fosse, também não haveria problema com a lacuna da testemunha, já que quando de seu depoimento em juízo estaria compromissada e sob as penas da lei. Acontece que nem sempre seja o testemunho seja o laudo elaborado pelo perito, chegarão a serem usados em fase posterior da persecução penal (v.g. arquivamento do caso). Por isso a lacuna, tanto quanto à testemunha como ao perito é relevante.

Essa dificuldade não é apanágio pátrio. No Direito Comparado verifica-se que na Itália o mesmo impasse surgiu, havendo certo esforço de contorcionismo jurídico na doutrina e jurisprudência para tipificar as condutas em estudo no crime respectivo de “Falsas Declarações”, o que certamente não é sustentável, conforme já mencionado. Seguiu-se ao final o caminho da legalidade, alterando-se o Direito Material, tornando crime “a conduta de prestar declarações falsas ao defensor (art.371 – ter)”. Essa providência legislativa não somente colmata lacuna indesejável, como também confere maior fidedignidade às informações colhidas na investigação defensiva. [2]

No Brasil já há sugestão de alteração do Código Penal para incluir o crime de falso testemunho em investigação defensiva em um parágrafo do artigo 342, CP. [3] Novamente é de se estranhar o olvido da questão da falsa perícia, provavelmente devido aos motivos anteriormente expostos que, como já se disse, não justificam a omissão.

Entretanto, o que fazer enquanto não há previsão expressa para responsabilização criminal da testemunha e do perito em suas atuações no bojo de investigações defensivas?  

Retomando o exemplo do Direito Comparado, na Itália, enquanto ainda havia a lacuna, como ocorre hoje no Brasil, parte da jurisprudência optou por afastar o delito similar ao nosso “falso testemunho ou falsa perícia”, mas admitiu o caráter público dos atos de documentação realizados por advogado, de forma que a “elaboração deturpada destes atos caracterizaria o delito de falsidade ideológica”. Não obstante havia dissidência que inadmitia esse caráter público por falta de “obrigatoriedade inerente à função pública”, bem como seu caráter parcial com relação ao cliente. [4]

Certamente, seja na Itália ou no Brasil, os atos de documentação praticados pelo advogado não contam com caráter público e sim privado. Pode-se dizer que a atividade do defensor constituído ou mesmo dativo é um “munus público” em que se defende interesse particular em juízo ou perante a administração.

Contudo, no Brasil o crime de “Falsidade Ideológica” se refere não somente a documentos de natureza pública, mas também particular. Conforme lição de Greco:

O objeto material é o documento, público ou particular, no qual o agente omitiu declaração que nele devia constar ou nele inseriu ou fez inserir declaração falsa ou diversa daquela que devia ser escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante (grifo nosso). [5]

 Dessa forma, não seria a conduta daquele que mente em depoimento ou elabora e apresenta laudo falso em investigação defensiva caracterizada pela atipicidade absoluta senão meramente relativa. Não se configura, na atual conjuntura, o crime de falso testemunho e falsa perícia, mas certamente é possível a tipificação na figura da “Falsidade Ideológica”, conforme disposto no artigo 299, CP.

Nessa senda também poderia assim ser responsabilizado criminalmente o defensor que altere indevidamente depoimento verdadeiro prestado por testemunha ou laudo correto apresentado por perito.

Essa solução, porém, nos parece ser razoável apenas provisoriamente, sendo o mais acertado incluir na lista do artigo 342, CP também as investigações defensivas, assim como os Procedimentos Investigatórios do Ministério Público (PICs) que não são objeto deste texto, mas que também são manancial para as mesmas dificuldades ora apresentadas.

3 – A REGRA DA SEPARAÇÃO FÍSICA DOS AUTOS DE INVESTIGAÇÃO PRELIMINAR E A INVESTIGAÇÃO DEFENSIVA

Há tempos já se advoga a abolição da "comunhão dos autos" da fase investigatória com os do processo, tendo em mente extirpar qualquer possibilidade de decisão condenatória baseada em elementos colhidos sem a observância do contraditório. [6]

Com fulcro nessa orientação doutrinária o chamado “Pacote Anticrime”, consubstanciado na Lei 13.964/19, fez acrescentar o artigo 3º. – C, §§ 3º. e 4º. ao Código de Processo Penal, determinando a separação dos autos de investigações preliminares do processo penal, mantendo-se o acesso às partes, mas levando diretamente aos autos da ação penal somente as provas irrepetíveis, antecipadas e as medidas de obtenção de provas.

Lima chama a atenção para a grande celeuma existente a respeito da extensão a ser dada a esse dispositivo, sendo que para alguns não haveria ali a regra da separação dos autos de investigação, mas tão somente dos atos relativos ao Juiz das Garantias. No entanto, conclui o autor que o sistema da separação certamente foi o adotado pelo legislador, esclarecendo “que a investigação preliminar não mais poderá integrar os autos do processo judicial, salvo no tocante às provas irrepetíveis, antecipadas e meios de obtenção de prova”. [7]

Não obstante esteja, na atualidade, tal dispositivo suspenso em sua aplicação por decisão do Supremo Tribunal Federal no que se refere também a outros artigos relativos ao chamado “Juiz das Garantias”, [8] há que enfrentar a questão de como se procederá com referência aos autos de investigação defensiva quando e se essas disposições um dia vigorarem.

Não há regra específica para o destino da investigação defensiva, de modo que resta a dúvida sobre se ela deveria ser juntada aos autos de processo ou separada a exemplo do Inquérito Policial, levando-se tão somente à fase posterior as provas irrepetíveis, antecipadas e medidas de obtenção de provas? O tratamento da investigação defensiva deveria ser análogo às demais investigações preliminares ou comportaria um tratamento diferenciado?

Na ausência de regramento expresso podem surgir dois entendimentos:

a) Os autos de investigação defensiva devem seguir o mesmo destino e tratamento dos autos de IP, PIC etc. Isso seguindo um critério de isonomia;

b) O artigo 3º. – C, §§ 3º. e 4º., CPP seria aplicável somente aos autos de IP, PIC etc., sob a fiscalização do Juiz das Garantias, enquanto atos oficiais de órgãos públicos. Já com relação aos autos de investigação defensiva, a ampla defesa permitiria a juntada de tudo quanto for produzido, pois que se tratam de documentos particulares, os quais podem livremente ser juntados ao processo.

É importante, porém, salientar que a chamada investigação defensiva tem um significado amplo, podendo também se apresentar como o que se costuma chamar de “Investigação Auxiliar”. Esta se refere à atuação do advogado como assistente de acusação e, na fase de investigação propriamente dita, atuando em favor de vítimas ou prejudicados com a infração penal com vistas à futura atuação processual. Nesses casos não parece restar dúvidas de que eventuais autos de investigação defensiva devem receber o idêntico tratamento dado aos autos oficiais elaborados por órgãos estatais (v.g. Inquérito Policial), ou seja, obedecer à regra da separação.

Novamente é interessante trazer à baila o exemplo do Direito Comparado da Itália. Naquele país se determina que sejam os autos de investigação oficial estatal ou defensiva separados dos autos de processo, para este último convergindo somente as provas não repetíveis. [9]   

No caso brasileiro, a falta de regulamentação expressa do tema o torna tormentoso. No entanto, nosso entendimento aponta para um tratamento diverso entre os autos oficiais do Estado e aqueles da investigação defensiva. Entendemos que tudo quanto é produzido na investigação defensiva se conforma com a natureza jurídica de “documentos” (Prova Documental), sendo sabido que a juntada aos autos de documentos é livre. Isso somado ao fato de que a ampla defesa não deve ser tolhida, nos leva a concluir que a regra da separação não se aplicaria à investigação defensiva, salvo se houver previsão expressa nesse sentido. Tal previsão, acaso seja levada a termo pelo legislador ordinário, não seria inconstitucional, pois que então os documentos relativos basicamente a provas orais produzidas na investigação defensiva sem contraditório ficariam da mesma forma à disposição das partes para qualquer consulta. Malgrado isso, enquanto não há uma previsão expressa, entendemos que não é possível vedar à defesa a juntada dos documentos que produza em sua investigação, aí sim, sob pena de violação ao Princípio da Ampla Defesa e da Legalidade Processual. Delmanto Júnior ensina que a reserva legal se aplica também a eventuais restrições processuais penais, dada a existência de uma necessária “tipicidade processual penal”. [10] Em suma, o ideal é que o legislador regule direta e expressamente essa questão.

Finalmente, vale abordar questão correlata. O artigo 155, CPP determina que ninguém poderá ser condenado com base exclusiva em elementos colhidos na investigação, salvo nos casos de cautelares, provas irrepetíveis ou antecipadas. Será que esta mesma regra se aplicaria para a absolvição do réu com base nos elementos colhidos na investigação defensiva? E para a condenação do réu, com fundamento também nos elementos colhidos na investigação defensiva em sua modalidade auxiliar?

A última questão posta é de fácil resposta. É claro que a regra do artigo 155, CPP é válida tanto para a investigação oficial quanto para a investigação defensiva auxiliar. Por isso tem razão Silva quando firma que “para o chamado inquérito auxiliar, aquele conduzido pelo advogado em favor da vítima, também se aplica a limitação do art. 155 do CPP em razão de sua feição acusatória”. [11]

Já quanto à investigação estritamente defensiva, entendemos não assistir razão ao mesmo autor supra mencionado, quando afirma que um decreto absolutório não poderia se embasar exclusivamente no seu conteúdo. Alega o autor que o fato da inexistência de contraditório na investigação defensiva lhe retiraria o caráter de “prova” e tornaria seu valor meramente “relativo”. [12] Parece-nos que o autor olvida o fato de que para a absolvição de um acusado não é necessária prova exauriente e cabal de inocência, embora seja esta desejável e ideal. Basta o ensejo de uma situação de dúvida razoável e estará configurada a situação em que se impõe a absolvição de acordo com a conhecida máxima latina “in dubio pro reo”. Dessa forma, entendemos que a absolvição pode ser sustentada ainda que exclusivamente nos elementos da investigação defensiva, desde que estes sejam aptos a produzir um estado de dúvida quanto à imputação. Essa conclusão, que leva em conta o Princípio “Favor Rei” ou “Favor Inocentiae”, a ampla defesa e o Princípio da Presunção de Inocência não se altera em nada estejam os autos de investigação juntados os autos principais do processo ou deles separados fisicamente no que diz respeito a provas repetíveis. De qualquer forma as partes terão acesso a tais elementos e a eles certamente poderão fazer referência, assim como o magistrado (vide o disposto no artigo 3º. – C, § 4º., CPP). Observe-se que mesmo em se considerando, por exemplo, o Inquérito Policial, certamente não é de se afastar a possibilidade de absolvição com base tão somente em elementos nele contidos que levem o magistrado a um estado de dúvida quanto à imputação feita a alguém. É preciso lembrar que a investigação em geral, inclusive o Inquérito Policial, não é e não deve ser unilateral ou dirigida a um fim exclusivamente acusatório.

4-CONCLUSÃO

Foram estudados neste trabalho dois pontos duvidosos referentes ao regramento da chamada “Investigação Defensiva” no Brasil.

Num primeiro momento foi questionada a situação em que haja falso testemunho ou falsa perícia no bojo de uma investigação defensiva. Verificou-se a atipicidade relativa com referência ao crime de “Falso Testemunho e Falsa Perícia”, conforme descrito no artigo 342, CP. No entanto, a nosso ver, essa atipicidade, como dito, é meramente relativa e não absoluta. A testemunha mendaz e o perito desonesto podem perfeitamente responder em nosso ordenamento pelo crime de “Falsidade Ideológica”, previsto no artigo 299, CP. Não obstante, o ideal é que a investigação defensiva venha a ser incluída no rol de procedimentos abrangidos pelo artigo 342, CP, de modo a deixar de lado qualquer espécie de controvérsia.

No seguimento analisou-se a questão da separação física dos autos da fase investigatória em relação aos autos de processo. A regra encontra-se suspensa por tempo indeterminado devido a decisão do STF. Entretanto, considerou-se importante a análise da questão, tendo em vista sua futura eventual aplicação. Quanto às investigações defensivas auxiliares, promovidas em prol da vítima ou prejudicado, não resta dúvida de que a separação se imporá. Já quanto às investigações defensivas propriamente ditas, verificou-se poderem surgir dois entendimentos: um pela aplicação geral da regra da separação e outro para um tratamento diverso no que tange à investigação defensiva, a qual poderia ser inteiramente juntada aos autos por configurar-se em documentos produzidos pela defesa em nome da devida amplitude defensiva. Entendemos que a segunda posição é a mais correta na atual conformação, pois que a vedação e juntada de parte da investigação defensiva necessitaria de previsão legal expressa, sob pena de violação à ampla defesa e à legalidade processual.

Finalmente, um problema correlato ao último mencionado diz respeito à valoração da prova obtida em investigação defensiva. Sabe-se que os elementos colhidos na investigação somente podem ocasionar a condenação de alguém se aliados a provas produzidas judicialmente. Por isso, no caso da chamada “investigação defensiva auxiliar” a regra citada se impõe. Quanto à investigação defensiva propriamente dita, embora se encontre na doutrina a alegação de que também se sujeitaria ao mesmo limite, há que levar em consideração a Presunção de Inocência e a regra “in dubio pro reo”, de forma que ainda que elementos exclusivos da investigação defensiva sejam aptos a criar uma situação de dúvida razoável, impor-se-á a absolvição. E mais, essa interpretação não se altera estando ou não os autos de investigação defensiva juntados aos autos de processo ou deles separados fisicamente, somente sendo juntadas as provas irrepetíveis, antecipadas e meios de obtenção de provas.

5-REFERÊNCIAS

CHOUKE, Fauzi Hassan. Garantias constitucionais na investigação criminal. São Paulo: RT, 1995.

DELMANTO JÚNIOR, Roberto. Garantismo, legalidade e interpretação da lei penal. Revista Brasileira de Ciências Criminais. n. 67, jul./ago., p. 212 – 232, 2007.

FABRETTI, Humberto Barrionuevo, SMANIO, Gianpaolo Poggio. Comentários ao Pacote Anticrime. 2ª. ed. Barueri: Atlas, 2021.

GRECO, Rogério. Código Penal Comentado. 12ª. ed. Niterói: Impetus, 2018.

LIMA, Renato Brasileiro de. Pacote Anticrime. Salvador: Juspodivm, 2020.

LUZ, Carlos Rodolpho Glavam Pinto da. Investigação Defensiva no Inquérito Policial. Florianópolis: Habitus, 2020.

MORAES mantém suspensão do juiz das garantias. Disponível em https://www.migalhas.com.br/quentes/339936/moraes-mantem-suspensao-do-juiz-das-garantias , acesso em 17.08.2021.

SILVA, Franklyn Roger Alves. Investigação Criminal Direta pela Defesa. 2ª. ed. Salvador: Juspodivm, 2020.

TALON, Evinis. Investigação Criminal Defensiva. Gramado: ICCS, 2020.