Dispõe o art. 13 da Lei nº 10.705/2000 que instituiu o ITCMD no Estado de São Paulo:

Artigo 13 – No caso de imóvel, o valor da base de cálculo não será inferior:

I – em se tratando de imóvel urbano ou direito a ele relativo, ao fixado para o lançamento do Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana IPTU;

II – em se tratando de imóvel rural ou direito a ele relativo, ao valor total do imóvel declarado pelo contribuinte para efeito de lançamento do Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural – ITR.

A exemplo da legislação do ITBI, o legislador estadual do ITCMD estabeleceu um piso para a fixação do valor da base de cálculo desse imposto.

Em outras palavras, se o valor venal do bem transmitido referido no artigo 9º for menor do que o valor do imóvel para o fim de apuração do IPTU ou do ITR, conforme o caso, prevalecerá os valores destes últimos.

Essa equivocada disposição legal, que não tem amparo nas normas do CTN gerou, igualmente, a equivocada jurisprudência aos tribunais que adotou a tese da alternatividade da base de cálculo para fazer prevalecer a base de cálculo que for maior, isto é, a que favorecer o fisco.

Pergunta-se, por que não o contrário?

Qual o fundamento jurídico para adotar o valor maior a título de base de cálculo do imposto, considerando que norma tributária é neutra ou deveria ser neutra?

Ademais, a base de cálculo deve ser certa e determinada segundo descrição do dispositivo legal correspondente e ter pertinência com a definida na lei nacional (art. 146, III, a da CF).

Esse art. 13, por isso, é inconstitucional.

Se entender que aludido dispositivo fixou um parâmetro na apuração do valor da base de cálculo do ITCM, então, estaremos diante de norma inútil e desnecessária, pois, o legislador estadual poderá definir o valor que bem entender, contanto que obedeça as prescrições do CTN sobre a matéria.

Quanto à adoção do Valor Venal de Referência – VVR –, que não tem base legal, o seu emprego foi considerado inconstitucional pelo Órgão Especial do E.TJSP relativamente ao ITBI, igualmente, aplicável ao ITCM.

Vale à pena registrar que a matéria foi levada ao STF. Entretanto, a Corte Magna não conheceu do recurso porque não vislumbrou a existência de repercussão geral por versar matéria infraconstitucional, conforme ementa abaixo:

“EMENTA Recurso extraordinário com agravo. Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação de quaisquer Bens ou Direitos (ITCMD). Base de cálculo. Princípio da legalidade. Súmula nº 636/STF. Interpretação da legislação local. Súmula nº 280/STF. Matéria infraconstitucional. Ausência de repercussão geral. Reafirmação da jurisprudência. É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa à base de cálculo aplicada ao ITCMD fundada na interpretação da legislação local, no Código Tributário Nacional e no princípio da legalidade” (ARE 1162883 RG, Rel. Min. Presidente, julgado em 25-10-2018, DJe-238).

Como resultado dessa decisão do STF o Município de São Paulo continua utilizando o VR na cobrança do ITBI na certeza de que nenhum contribuinte irá questionar na Justiça em virtude da notória onerosidade do processo judicial em que os honorários advocatícios superariam o valor do benefício a ser obtido.

Infelizmente, impostos como o ITBI e o ITCMD não comportam ação de natureza coletiva em virtude de o fato gerador desses impostos não alcançar a generalidade da população, como acontece com o IPTU.