1-O PRIMEIRO EPISÓDIO

No primeiro episódio em que se cogitou da Prisão em Flagrante do Ministro do STF, Alexandre de Moraes, um Desembargador aposentado alegou essa possibilidade sem apontar especificamente qual seria ou quais seriam os crimes que ensejariam tal medida constritiva. Nesse vácuo explicativo e de acordo com a explanação genérica do citado Desembargador, chegou-se à conclusão que poderia estar se referindo a eventuais casos de Abuso de Autoridade, Crimes contra o Estado Democrático de Direito e/ou Crimes de Responsabilidade.

Nesse quadro, inviável a Prisão em Flagrante do Ministro do STF ou de qualquer magistrado, tendo em vista óbice legal constante da Lei Orgânica Magistratura, que impede a prisão, mesmo em flagrante, de juízes (até mesmo juízes de primeiro grau) por crimes afiançáveis. Como todos os delitos cogitados eram afiançáveis (art. 323, CPP), a tese da Prisão em Flagrante de Alexandre de Moraes era flagrantemente inviável. [1]

Apenas para ilustração, transcreve-se o dispositivo que rege a matéria:

Lei Complementar 35/79 (Lei Orgânica da Magistratura Nacional) artigo 33, inciso II:

   Art. 33 - São prerrogativas do magistrado:

 II - não ser preso senão por ordem escrita do Tribunal ou do Órgão Especial competente para o julgamento, salvo em flagrante de crime inafiançável, caso em que a autoridade fará imediata comunicação e apresentação do magistrado ao Presidente do Tribunal a que esteja vinculado (grifo nosso).

2-SEGUNDO EPISÓDIO – O RETORNO

Passado algum tempo, o mesmo Desembargador aposentado, ao prestar depoimento em Comissão do Senado, reafirmou a tese de que o Ministro do STF, Alexandre de Moraes, poderia e deveria ser preso em flagrante. [2]

Desta feita o ex – magistrado afirma que Alexandre de Moraes cometeu diversos crimes, mas toma o cuidado de imputar-lhe um crime inafiançável e permanente que realmente, em tese, agora, permitiria sua prisão em flagrante, qual seja, o Crime de Tortura, na modalidade da chamada “Tortura – Castigo” (artigo 1º., inciso II, da Lei 9.455/97 c/c artigo 323, II, CPP e artigo 33, II da LC 35/79).

O Desembargador aposentado chega a ler o texto da legislação que é redigido nos seguintes termos:

Art. 1º Constitui crime de tortura:

II - submeter alguém, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violência ou grave ameaça, a intenso sofrimento físico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo.

Pena - reclusão, de dois a oito anos.

Funda sua posição na alegação de que o Ministro do STF enfocado, sendo quem exerce coação sobre as pessoas envolvidas nos inquéritos que têm tramitação pelo STF, exerce “autoridade” sobre os investigados. Em sua visão, o transcorrer dos inquéritos funcionaria como uma espécie de “grave ameaça”, que conduziria as vítimas a “sofrimento mental”, enquanto forma de aplicar-lhes “medida de caráter preventivo”. Nestes termos, o ex – magistrado entende que as condutas de Alexandre de Moraes satisfariam a tipicidade do crime de “Tortura – Castigo”. Ainda é interessante e, diga-se de passagem, oportuno, na fala do Desembargador, sua proposta de que o Senado, enquanto órgão fiscalizador no sistema de equilíbrio de poderes, se reunisse com os 11 Ministros do STF a fim de que seja posto um ponto final nos inquéritos ilegais, sendo tudo que ali foi produzido remetido ao Ministério Público, a fim de que forme sua convicção quanto a existir ou não algo servível para sustentar eventual ação penal. Nas palavras do Desembargador, esse seria um caminho de “pacificação social” necessário, inobstante os abusos já perpetrados. [3]

3-ANALISANDO TECNICAMENTE A TESE DO EX- DESEMBARGADOR QUANTO À TIPIFICAÇÃO DE TORTURA – CASTIGO

Para compreender melhor como foi possível que o Desembargador aposentado chegasse ao tipo penal de “Tortura – Castigo”, considerando-o aplicável ao caso enfocado, é preciso fazer uma breve digressão histórica quanto às dificuldades para a descrição do delito de tortura na legislação brasileira. [4]

A Constituição Federal é expressa em repudiar a prática da tortura e penas degradantes, desumanas ou cruéis no artigo 5º. III, XLIII e XLVII, bem como em proteger a integridade física e moral do preso (art. 5º., XLIX). Entretanto, quando da promulgação da Carta Magna, nossa legislação ordinária encontrava-se em descompasso com tal preocupação, pois que jamais havia sido elaborada qualquer normativa com o fito de proceder a uma definição do crime de tortura. O máximo existente era a menção em alguns dispositivos legais da palavra “tortura”, prevista, por exemplo, como uma qualificadora no crime de homicídio (art. 121, § 2º., III, CP) ou como agravante genérica (art. 61, II, “d”, CP). A própria Constituição Federal, embora mencionando o termo, não chegou a defini-lo, deixando essa missão ao legislador ordinário; procedimento, aliás, estritamente correto sob o aspecto da técnica legislativa. 

Ocorre que o legislador ordinário tardou bastante a dedicar-se a esse importante e urgente mister. Note-se que o bom termo dessa empreitada apresenta-se como um relevante aspecto na construção continuada do nosso pretendido Estado Democrático de Direito sob dois aspectos: primeiro considerando a necessidade de extirpar quaisquer práticas atentatórias à dignidade humana da realidade brasileira, sendo um dos instrumentos (embora não o único e nem o mais eficaz) uma legislação rigorosa; segundo, tendo em vista os cuidados exigidos na elaboração de qualquer norma repressiva, que deve obedecer estritamente aos princípios da legalidade e da taxatividade.

A primeira manifestação do legislador ordinário pátrio acerca da tipificação do crime de tortura deu-se com a promulgação do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8069/90). Em seu artigo 233 o ECA previa como crime o ato de “submeter criança ou adolescente, sob sua autoridade, guarda ou vigilância a tortura”. Também a Lei dos Crimes Hediondos (Lei 8072/90), logo em seguida veio a equiparar o crime de tortura aos chamados crimes hediondos, em plena consonância com a disposição constitucional (art. 5º., XLIII, CF c/c arts. 1º. e 2º. da Lei 8072/90).     

Ocorre que nenhum dos dois diplomas sob enfoque chegou a estabelecer em que consiste a “tortura”, deixando-a sem a devida conceituação legal. [5]

É forçoso reconhecer que realmente as previsões vazias até então operadas não serviam para dirimir qual seria a definição de tortura na legislação brasileira, muito simplesmente porque em nenhum momento “definiam” tal conduta. O máximo a que chegou o ECA foi prever um crime tratando da figura específica da tortura, mas sem delimitar o conteúdo semântico daquilo em que ela consistiria. Em suma, a legislação existente sobre essa questão era extremamente tautológica, pois responderia à pergunta sobre o que é tortura dizendo: ora, tortura é tortura!

Toda essa celeuma somente teve uma relativa pacificação com o advento da Lei 9455, de 07.04.97, a qual “define o crime de tortura e dá outras providências”, conforme estabelece sua ementa. Essa lei revogou expressamente o art. 233 do ECA (art. 4º., da Lei 9455/97) e processou à previsão do crime de tortura através do disposto em seu artigo 1º., incisos, alíneas e parágrafos.

Dúvida não há que o artigo 4º. da Lei 9455/97 logrou pôr cobro a toda a polêmica reinante acerca da tipificação de um crime de tortura pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, mediante a revogação expressa do artigo 233 daquele diploma. Mas, daí a concluir que a Lei 9455/97 promoveu uma definição adequada da figura criminosa da tortura, há uma longa e possivelmente invencível distância.

Na realidade a deficiência na técnica do legislador ao redigir as tipificações do crime de tortura, acaba por simplesmente trocar uma perplexidade por outra. Se a tipificação de um crime de tortura era duvidosa com relação ao artigo 233 do ECA, esta continua sendo bastante vaga em face às novas disposições da Lei de Tortura. 

O Estatuto da Criança e do Adolescente, tal qual outras leis ordinárias (Código Penal, Lei dos Crimes Hediondos) e a própria Constituição Federal, apenas utilizava a palavra “tortura” em um dispositivo, sem proceder a uma descrição, qualquer que fosse, ainda que singela ou genérica daquilo em que consistiria. Ora, o que faz de novo a Lei 9455/97? Procede a uma descrição segura, taxativa, pormenorizada do que seja tortura, de modo a evitar que tal conceito fique ao sabor de subjetivismos, do senso comum ou de idiossincrasias?  

À vista da dicção do artigo 1º. acima transcrito a resposta só pode ser negativa. Ele realmente vai um pouco adiante em relação ao tratamento anterior sob comentário, pois descreve objetiva e subjetivamente condutas consistentes em tortura, coisa que não existia antes porque a lei, como já foi dito, se limitava a mencionar a palavra tortura sem qualquer esforço conceitual. Não obstante, o avanço descritivo foi pífio. Os contornos que são ali traçados não passam de um esboço iniciado, que não chega a definir as formas do objeto que pretende representar, de maneira que pode comportar interpretações que em nada se adequariam ao que realmente se destina. Isso porque as linhas traçadas existem e nesse ponto são melhores que uma folha em branco, mas são ainda insuficientes para a devida definição do objeto com absoluta segurança. 

É interessante notar que a Lei 9455/97 efetivamente descreve condutas que constituiriam tortura, não versando esta crítica sobre eventual impropriedade do conteúdo da norma, mas sim sobre sua insuficiência descritiva.  

A título ilustrativo, vejam-se três afirmações que são estritamente corretas: “A população nova-iorquina é superior a 2000 habitantes”; “As palavras filosofia e farmácia derivam ambas de palavras gregas que começam com a letra pi”; e “O homem é um bípede sem penas”. Como foi dito, as três afirmações são absolutamente corretas, e, no entanto estão bem longe de precisarem algo, sendo, portanto errôneas em vários níveis apesar de sua correção. Pode-se dizer que nenhuma delas, embora verdadeira, consegue trazer à tona aquilo que tenta descrever. Será que de posse dessas afirmações corretas alguém pode ter formado uma ideia capaz de individualizar a população nova-iorquina, diferenciando-a de outras populações mundiais? Ou extrair um conceito de filosofia ou da arte farmacêutica? Ou, ainda pior, conhecer o homem em sua essência? [6]

Note-se que nas descrições típicas do artigo 1º. da Lei de Tortura pode-se encaixar uma infinidade de condutas, cuja configuração ou não de tortura não se dá pela inadequação à dicção legal, mas sim por uma análise meramente subjetiva, orientada pelo bom (ou mau) senso do intérprete. É claro que algumas condutas induvidosamente configuradoras da prática de tortura enquadram-se perfeitamente nas tipificações da lei, mas há certos atos que podem ser perpetrados e caberem muito bem nas definições legais, sem que justifiquem a qualificação de um crime de tortura. Exemplificando: submeter uma pessoa a uma sessão de “pau de arara” com choques elétricos para obter uma confissão, certamente teria abrigo na moldura do art. 1º., I, “a”, da Lei 9455/97. Quem negaria que isso é uma forma de tortura? Há constrangimento, emprego de violência e sofrimento físico, bem como a satisfação do elemento subjetivo consistente no desejo do agente de obter uma confissão da vítima. Por outro lado, quando um Policial Militar desfere um tapa no rosto da vítima a fim de obter informação sobre seus dados qualificativos, os quais se negou a fornecer durante o registro de uma ocorrência. A conduta também apresenta adequação ao tipo penal, tanto quanto a primeira. Apresenta todos os elementos necessários: há o constrangimento, o emprego de violência, sofrimento físico (afinal de contas é somente nos versos da canção popular que “um tapinha não dói” (sic)) e até o elemento subjetivo de obter uma informação da vítima. Há adequação típica à figura do art. 1º., I, “a”, da Lei 9455/97. Mas há mesmo o crime de tortura? Ou seria mais adequado o reconhecimento de meras vias de fato (artigo 21, LCP) ou lesões corporais leves (artigo 129, CP), conforme o caso? Distinguir entre uma suposta adequação formal e outra material à lei não elide o fato de que a norma simplesmente não é capaz de individualizar ou determinar com segurança as condutas por ela abarcadas. Como já se disse alhures, a dicção da norma é correta, mas não possibilita ao intérprete um conhecimento seguro daquilo que pretende retratar. 

A doutrina não deixou passar “in albis” as lacunas e atecnias da Lei 9455/97, especialmente no que tange à deficiente definição da conduta típica do crime de tortura. [7] Efetivamente a descrição típica é muito genérica, criando o que se convencionou chamar de “tipo aberto”, gerador de insegurança jurídica e infringente do Princípio da Legalidade (art. 5º., II e XXXIX, CF e art. 1º., CP). 

Nessas circunstâncias, considerando a fragilidade das descrições típicas da Lei de Tortura é bastante temerário e inseguro agir como agiu o Desembargador, simplesmente fazendo uma leitura superficial da letra da lei e procedendo a uma subsunção tão somente sustentada em seu afã de encontrar um crime inafiançável para imputar ao Ministro Alexandre de Moraes, justificando “a posteriori” suas alegações iniciais sem sustento jurídico quanto à possibilidade legal de sua Prisão em Flagrante.

Diante da Lei 9.455/97 é possível constatar várias figuras de tortura. Entretanto, algumas delas não permitem a adequação, ainda que forçada, às condutas do Ministro Alexandre de Moraes.

Na chamada “Tortura Probatória, Inquisitorial, Institucional, Política ou Persecutória” (art.1º, inciso I, “a”) faz-se necessário que o agente submeta a vítima à tortura, “com o fim de obter informação, declaração ou confissão da vítima ou de terceira pessoa”, [8] o que evidentemente não acontece nas atuações do Ministro Moraes.  Simplesmente não existe qualquer notícia de que alguém tenha sido torturado pelo Ministro ou a mando dele com tais finalidades.

Ainda mais nítida é a inadequação à figura da chamada “Tortura – Crime” (art. 1º., inciso I, “b”). Nessa modalidade o agente tortura a vítima com o fito de que esta pratique “ação ou omissão de natureza criminosa”. [9] Também inexiste notícia de que o Ministro tenha obrigado alguém a praticar ação ou omissão criminosa mediante tortura.

Finalmente há a previsão da denominada “Tortura Discriminatória, Preconceituosa ou Racial” (art. 1º., inciso I, “c”) que se refere à pratica de atos de tortura contra o sujeito passivo devido a prévio preconceito de natureza “racial ou religiosa”. [10] É evidente que também não houve conduta do Ministro consistente em torturar alguém por alguma espécie de preconceito de raça ou religião.

Dada a clareza solar com que não seria possível tipificar a conduta do Ministro Alexandre de Moraes nas demais figuras do artigo 1º., inciso I, da Lei de Tortura, rumou o Desembargador para a hipótese da denominada “Tortura – Castigo, Vingativa ou Intimidatória”, conforme disposto no artigo 1º., Inciso II. [11]

Efetivamente não é impossível fazer a tipificação formal da submissão ilegal de pessoas a uma investigação criminal irregular com apreensões, buscas, bloqueios financeiros, de redes sociais, ameaça de prisão provisória, processo criminal, condenação etc. ao crime descrito como “Tortura – Castigo”, já transcrito neste texto.

A questão é saber se existe realmente possibilidade de tipificação material nesse tipo penal.

É bem verdade que o sujeito ativo dessa espécie de tortura irá coincidir, no que se refere à figura da “autoridade”, com aquele sujeito ativo do crime de “Abuso de Autoridade”, nos termos da Lei 13.869/19 (artigo 2º. e seu Parágrafo Único). [12] E neste ponto, um Ministro do Supremo certamente seria admissível como agente. Mas, não é possível imaginar que a figura da “Tortura – Castigo” se volte para a relação entre Autoridade Judicial e Jurisdicionados. Nem mesmo qualquer outra autoridade e os cidadãos eventualmente submetidos a um processo ou investigação, ainda que de forma arbitrária. Essa arbitrariedade, nesses casos, irá rumar para algum crime específico de Abuso de Autoridade. O intenso sofrimento exigido pelo crime de tortura não pode ser aquele provocado pela expectativa de uma investigação ou processo, nem mesmo por suas medidas coercitivas cautelares. Não é a questão de que essa expectativa prenhe de ansiedade seja uma forma de sofrimento indevido acaso o processo ou investigação seja abusivo. Afinal, a tortura, seja em que circunstância for, será sempre indevida e ilícita. A questão é exatamente esta. Para que se pudesse dizer que se trata de tortura, a submissão de quaisquer pessoas ao calvário de um processo criminal ou de uma investigação deveria ser considerada criminosa, ainda que não fosse o feito instaurado sem justa causa e isso, para além de absurdo, significaria engessar totalmente a Justiça Criminal e a Polícia. Afinal, se isso pode ser considerado como tortura, então não pode haver sua prática de forma legal em hipótese nenhuma, a não ser que se pretenda justificar a tortura em algum caso. Hipótese esta inadmissível de plano. Torturar um sequestrador ou um inocente não altera a tipificação do crime de tortura. A instauração de feitos criminais, se realizada dentro da lei e com justa causa não pode ser considerada como crime de tortura, ainda que cause intenso sofrimento ao acusado ou investigado e ainda que este ao final venha a ser absolvido. Por isso, nestas circunstâncias, a relação entre Juiz e jurisdicionado não pode se tipificar na Lei de Tortura, mas, no máximo, na Lei de Abuso de Autoridade que, aliás, tem tipos penais específicos para essas situações.

Ademais, como bem ressalta Gonçalves, a modalidade de tortura em estudo se refere à aplicação de “castigo ou medida de caráter preventivo”, relacionada, portanto, ao chamado “animus corrigendi”, assemelhando-se ao crime comum de “Maus – Tratos” (artigo 136, CP), mas dele se distinguindo pela intensidade do sofrimento ocasionado à vítima. [13]  É evidente que não é essa relação marcada pelo “animus corrigendi” que caracteriza a existente entre Juiz e Jurisdicionado no seio do andamento processual ou de uma investigação criminal.

O equívoco do respeitável Desembargador foi atrelar-se afoitamente à letra da lei, sem atentar para o seu conteúdo normativo e o contexto jurídico e fático em que deve ser analisado. Faltou uma visão conglobante ou sistemática.

Entretanto, na tentativa de justificação “a posteriori” de suas alegações, o ex- magistrado acaba nos proporcionando uma oportunidade de revisitar tecnicamente o caso da Prisão em Flagrante do Ministro sob outro prisma, qual seja, o da “Tortura”, um crime inafiançável equiparado a hediondo.

4-TORTURA DE PESSOA PRESA?

A “Tortura de Pessoa Presa ou Submetida a Medida de Segurança” é considerada pela doutrina uma “figura equiparada ou tortura imprópria”, [14] prevista no artigo 1º., § 1º., da Lei 9.455/97, nos seguintes termos:   

“§ 1º Na mesma pena incorre quem submete pessoa presa ou sujeita a medida de segurança a sofrimento físico ou mental, por intermédio da prática de ato não previsto em lei ou não resultante de medida legal”.

Obviamente, enquanto o preso ou pessoa submetida a medida de segurança estiver sofrendo coerção ilegal o crime é permanente. [15]

As únicas exigências para que esse tipo penal se configure são que a)O agente seja o responsável pela custódia do preso; b)o preso seja submetido a atos que lhe causem sofrimento físico ou mental; c)que esse sofrimento não resulte de ato previsto em lei ou derivado de medida legal.

Não se pode olvidar que o sancionado penalmente ou o preso provisório mantém íntegro todos os seus direitos não atingidos pela sanção, sendo vedados tratamentos cruéis ou humilhantes. Conforme dispõe a Constituição: “Ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante” (art.5º, III); “É assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral (art.5º, XLIX); “O preso conserva todos os direitos não atingidos pela perda da liberdade, impondo-se a todas as autoridades o respeito à sua integridade física e moral” (art. 38 da Lei de Execução Penal).

É certo que a restrição da liberdade (seja na prisão ou medida de segurança), por si só, já acarreta um sofrimento ao custodiado, mas esse sofrimento é legal e decorrente da prática de um ato previsto como infração penal. O que não se admite é a imposição de um sofrimento não amparado pelo ordenamento jurídico.

Nesse sentido, aliás, são as previsões do Estatuto de Roma, que conceitua a tortura como “o ato por meio do qual uma dor ou sofrimentos agudos, físicos ou mentais, são intencionalmente causados a uma pessoa que esteja sob a custódia ou o controle do acusado; este termo não compreende a dor ou os sofrimentos resultantes unicamente de sanções legais, inerentes a essas sanções ou por elas ocasionadas” (art.7º, item 2, “e” – grifo nosso).

Pois bem, houve um caso em que um preso esteve sob a custódia e a regulação das condições de seu cárcere se deu sob as ordens do Ministro Alexandre de Moraes. Tal preso (Roberto Jefferson) foi submetido a medida que não resulta de ato previsto em lei, qual seja, a incomunicabilidade com relação a visitas de parentes, amigos etc. e até mesmo seus advogados, o que, sem dúvida alguma, poderia trazer sério sofrimento mental ao detento. A doutrina especializada dá exemplo muito similar ao ocorrido com Jefferson por ordem direta de Alexandre de Moraes, tratando do caso em que um preso seja submetido ao Regime Disciplinar Diferenciado “sem prévia determinação judicial”, ou, obviamente, mediante determinação judicial flagrantemente ilegal. [16]

Acontece que logo a seguir, percebendo que suas medidas draconianas violavam até mesmo a extinta regulamentação da incomunicabilidade de preso não recepcionada pela Constituição Federal (artigo 21, CPP), [17] cedendo a representação da OAB e dos defensores, primeiro liberou o contato com advogados e posteriormente as visitas da esposa do detento, observadas as regras normais do estabelecimento prisional em que se acha recolhido. [18]

Assim sendo, não deixa de haver praticado o crime de “Tortura de Pessoa Presa” quando de suas determinações. Mas, ao liberar as visitações, seja dos advogados, seja da esposa, logra, astutamente, Alexandre de Moraes, sair da permanência delitiva, o que novamente impede sua Prisão em Flagrante, mesmo sendo o crime imputado agora inafiançável. Isso não significa que, tal como quanto aos demais delitos, o Ministro não deva responder pelas vias legais. Mas, sua Prisão em Flagrante se torna impossível no momento. Naquela época seria possível, mas não foi realizada por ninguém.

5-TORTURA COMO CRIME CONTRA A HUMANIDADE?

Seguindo então a senda aberta pelo Desembargador Sebastião Coelho que nos chamou a atenção para eventual crime de tortura, não se pode deixar de considerar a modalidade de tortura prevista no chamado “Estatuto de Roma”, acolhido no Brasil por meio do Decreto 4.388/02.

No Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional também é prevista uma espécie de crime de tortura, classificada como “Crime Contra a Humanidade”. A disposição se acha no artigo 7º., 1, “f” e 2, “e”.

O citado “Crime de Tortura” (Crime contra a Humanidade) não se caracteriza pela prática da tortura comum, mas abrange somente aquela cometida “no quadro de um ataque, generalizado ou sistemático, contra qualquer população civil” (art. 7º., 1, “f”) (grifo nosso).

O Estatuto de Roma define tortura da seguinte forma:

Por "tortura" entende-se o ato por meio do qual uma dor ou sofrimentos agudos, físicos ou mentais, são intencionalmente causados a uma pessoa que esteja sob a custódia ou o controle do acusado; este termo não compreende a dor ou os sofrimentos resultantes unicamente de sanções legais, inerentes a essas sanções ou por elas ocasionadas (art. 7º., 2, “e”) (grifo nosso).

Como se vê será considerada tortura (crime contra a humanidade), “no quadro de um ataque, generalizado ou sistemático, contra qualquer população civil”, “o ato por meio do qual sofrimentos agudos mentais são intencionalmente causados a uma pessoa que esteja sob a custódia ou o controle do acusado”. Perceba-se que neste caso, não há necessidade de “animus corrigendi” e a redação dada ao dispositivo abrigaria facilmente as condutas do Ministro Alexandre de Moraes perpetradas contra toda uma parcela da população civil brasileira, mediante inquéritos ilegais e inconstitucionais, dos quais resultaram diversos atos realmente capazes de ocasionar agudos sofrimentos mentais nas vítimas. O Ministro mantém com certeza o “controle” dessas pessoas utilizando a ameaça constante desses inquéritos e possível tomadas de medidas constritivas (apreensões, prisões provisórias, buscas, bloqueio de bens, bloqueio de redes sociais etc.).  Não é difícil argumentar e demonstrar que as medidas tomadas têm sempre endereços específicos num dado grupo político e não atingem, no que poderia servir de idêntico pretexto, o grupo oposto politicamente na situação de debate e, eventuais conflitos ideológicos por que passa o Brasil. As pessoas vitimizadas são sempre e invariavelmente ligadas ao que se costuma rotular como “direita”, “conservadores”, ou, em resumo, quaisquer indivíduos ou grupos que apresentem uma tendência de resistência ao que se chama de “ideias progressistas”. Para isso basta relacionar os nomes de todos os implicados e verificar suas tendências político – ideológicas. Não há dúvida de que existe realmente um “ataque generalizado e sistemático” a essa parcela da população civil brasileira, a qual a cada dia vai sendo mais oprimida, desmonetizada, calada, privada de seus bens e meios de subsistência e até mesmo encarcerada.

Mas, novamente se esbarra em um obstáculo à tão propalada “Prisão em Flagrante”.

O Estatuto de Roma não regula e sequer menciona a figura da “Prisão em Flagrante”. Exige todo um procedimento relativo à denúncia dos crimes e o exercício da sua jurisdição (vide artigos 13 a 19).

O que é possível, mas apenas depois de passar por diversas etapas de admissibilidade da denúncia e instauração de procedimento naquele Tribunal Penal Internacional, é a decretação de um Mandado de Detenção do suspeito, que pode convolar-se em “Prisão Preventiva” (vide artigo 58, 1, “b”, III e 5 c/c art. 59, 91 e 92), com a finalidade impedir que a pessoa continue a praticar a infração penal que lhe é imputada, o que seria o caso na insistência do prosseguimento de inquéritos ilegais. Mas, tudo isso não ocorre de qualquer forma ou de uma hora para a outra, há toda uma tramitação internacional complexa que certamente foge totalmente da fórmula mágica de prender o Ministro em Flagrante de maneira imediatista.

A prisão preventiva, acaso determinada, será comprida mediante solicitação do Tribunal Penal Internacional ao Estado – Parte e, ao fim de um processo legal, poderá haver condenação a penas severas, previstas no artigo 77 do Estatuto de Roma.

Tendo em vista a complexidade e a demanda de tempo para essas providências de caráter internacional, já tarda a atitude para tanto, a qual poderia ser de iniciativa do Estado – Parte, certamente, no caso do Brasil, representado pelo seu Presidente da República (artigo 13, “a”, TPI). Mas, novamente nada disso ocorreu até o momento.

6-DESCARTANDO AS SOLUÇÕES MÁGICAS

Como já visto, o recurso ao Tribunal Penal Internacional já poderia ter se dado há tempos, não se sabendo se a denúncia seria acatada e haveria providências efetivas, mas isso só se saberá ou saberia se houvesse sido tomada alguma providência prática. A respeito disso este subscritor já vinha apontando a necessidade de recurso a vias internacionais há muito tempo em diversas manifestações. Por iniciativa de advogados já foi protocolizada denúncia junto à Corte Interamericana de Direitos Humanos, através da Comissão Interamericana de Direitos Humanos, mas até hoje a única providência foi um pedido de informações. [19]

Há sem dúvida alguma a possibilidade de responsabilização do Ministro Alexandre de Moraes e não somente dele, mas de todos os demais Ministros do STF que colaboraram para a legitimação espúria desses inquéritos e atos abusivos (Toffoli, Barroso, Fachin, Lewandowski, Cármen Lúcia, Gilmar Mendes, Rosa Weber e Luiz Fux). Razão assiste ao Desembargador aposentado, Sebastião Coelho, ao afirmar que há viabilidade de tipificação de vários crimes (v.g. vários tipos penais da Lei de Abuso de Autoridade (Lei 13.869/19 – apenas a título exemplificativo artigos 9º., 25, 27, 31 e 32); Crimes de Responsabilidade (Lei 1.079/50 – artigo 39, n. 2, 3 e 5); possível crime contra o Estado Democrático de Direito no que tange à questão eleitoral (Artigo 359 – N, CP com nova redação dada pela Lei 14.197/21); Crime de Tortura de Pessoa Presa com relação a Roberto Jefferson, conforme exposto (artigo 1º., § 1º., da Lei 9.455/97); Crime de Tortura do TPI (artigo 7º., 1, “f” e 2, “e” do Estatuto de Roma, internalizado pelo Decreto 4.388/02); Usurpação de Função Pública (artigo 328, CP). Observando-se que este rol pode certamente não ser exauriente do tema.

Porém, acenar com a possibilidade de Prisão em Flagrante para esses casos e dentro de uma legalidade, é ilusório. Quase todos os crimes não são inafiançáveis, o que impede a prisão de qualquer magistrado, quanto mais de um Ministro do STF. O crime de “Tortura – Castigo”, aventado posteriormente pelo Desembargador é uma tipificação equivocada. A “Tortura de Pessoa Presa” efetivamente ocorreu e teria cabimento em termos de Prisão em Flagrante, tanto por sua permanência como pela característica de crime inafiançável. Mas, a permanência cessou sem qualquer providência, o que torna, agora, tal modalidade de prisão inviável. Finalmente o crime de tortura enquanto crime contra a humanidade, cuja tipificação é até possível e estaria em condição de permanência, não tem previsão para Prisão em Flagrante no documento internacional que o regula, ficando atrelado a todo um complexo e demorado trâmite.

Com relação aos crimes da legislação interna brasileira, nos crimes comuns, o processo e julgamento se dá pelo próprio STF e no caso dos crimes de responsabilidade pelo Senado, o mesmo ocorrendo com relação a eventual impeachment de Ministro do STF, que é também de competência do Senado (vide artigo 102, I, “b”, CF, artigo 52, II, CF e Lei 1079/50 – Crimes de Responsabilidade). O Senado não toma efetivas providências de sua alçada. Esperar que o Supremo Tribunal venha a investigar, processar e julgar seus próprios membros, ainda mais numa situação em que quase todos estão implicados, é uma ilusão enorme. Seja como for, não há hipótese de Prisão em Flagrante em qualquer das circunstâncias atuais, e ainda que houvesse, salvo no caso de Crimes de Responsabilidade (Senado), o Ministro preso seria apresentado ao próprio Supremo Tribunal Federal para deliberação.

Se essa crise serviu para alguma coisa, foi para demonstrar que o sistema de controle do Judiciário, especialmente de seu órgão máximo, não é efetivo e precisaria de uma urgente reforma. Mas, também não se vislumbra qualquer iniciativa mais contundente do Poder Legislativo que, ao reverso, parece cada vez mais submisso e conivente, agora até mesmo com projetos que visam a impedir críticas a políticos e homens públicos, [20] a aumentar os poderes do STF com relação a crimes contra o Estado Democrático [21] etc.

O grande problema de “soluções” imediatas como a apresentada pelo Desembargador aposentado, é que acabam, além de serem inócuas, por embarcar no mesmo subterfúgio utilizado pelo Ministro Alexandre de Moraes e o STF praticamente em geral, qual seja, apresentar medidas coercitivas ilegais travestidas de legalidade e legitimidade, muitas vezes distorcendo disposições legais. Isso não somente fere a Constituição e as leis, como é algo altamente prejudicial à própria ciência jurídica em nosso país. As pessoas comuns, os estudantes de Direito e mesmo os profissionais e estudiosos passam a não saber mais o que é correto ou incorreto, porque o erro é encoberto por uma dissimulação que tem a pretensão de apresentá-lo como legítimo e manifestação da verdade e da correção. Reagir a essa espécie de engodo, com as mesmas táticas, é alimentar esse mal terrível e, no final das contas, ou manter o “status quo” dos abusadores disfarçados em defensores da lei, da constituição e da democracia, ou apenas trocar um ditador por outro. Isso não é do interesse nacional e não é admissível perante a ciência do Direito.

É defensável a busca de uma saída legal, sendo uma boa proposta a feita pelo próprio Desembargador quanto ao exercício de fiscalização do Senado diante dos 11 Ministros do Supremo, pondo um fim a esses inquéritos ilícitos e remetendo tudo ao Ministério Público, que saberá certamente o que fazer com os materiais que lhe forem dispostos, ensejando também o acesso dos defensores, sem alegações falsas de vistas que não ocorreram ou ocorreram em parte insignificante dos feitos. [22] Certamente essa é uma possível saída, ao menos provisória, com o fim de ganhar tempo para as devidas responsabilizações dos Ministros envolvidos, os quais não podem ficar impunes.

No mais, muito melhor e menos degradante para a ciência do Direito em nosso país, no caso de se pretender uma solução imediata, com afastamento de Ministros do STF e até suas prisões preventivas se for o caso, seria simplesmente e de forma sincera, admitir que a atuação do órgão máximo do judiciário nacional conduziu o país a uma situação de verdadeira “anomia” em seu sentido mais simples: ausência de lei ou de regra, desvio das leis naturais; anarquia, desorganização. E que essa situação não pode mais ser solvida com a pretensão de recurso exatamente às normas que foram totalmente vilipendiadas. No vácuo da legalidade e constitucionalidade criado exatamente por quem as deveria salvaguardar, medidas iniciais baseadas na força e com vistas à mais rápida restituição do país à ordem democrática, legal e constitucional, precisariam ser tomadas em analogia à regulamentação do artigo 142, CF e ao chamado “Estado de Sítio” (artigo 137 a 141, CF). Note-se, “analogia” e não “identidade”, uma vez que se está tratando de uma situação excepcional no bojo da qual até mesmo os recursos mais extremos legal e constitucionalmente previstos se mostram impraticáveis e ineficientes, exatamente pelo esfacelamento do Estado Democrático de Direito perpetrado pelas chamadas “instituições democráticas”. A razão disso é que é impossível restabelecer a democracia por meios democráticos, já que os inimigos da democracia não agem e não são mesmo nada respeitosos da democracia, da lei, da ordem e muito menos da Constituição. Tratar com eles acenando com leis e com a Constituição equivale a mostrar um Código Penal ao ladrão que exige sua carteira de arma em punho, pretendendo discutir tecnicalidades do artigo 157, CP.

Há um grande perigo em tudo isso. O de que esse estado de exceção, após instaurado, venha a perpetuar-se, sem nenhuma pressa de efetivamente retomar a legalidade, a constitucionalidade e a democracia. Não é nada difícil encontrar exemplos históricos de revoluções provisórias cujo poder se retroalimentou quase indefinidamente.

Dizer isso de forma sincera e aberta é bem menos lesivo à compreensão do Direito do que permanecer num jogo de dissimulação em que soluções supostamente legais são apresentadas apenas para dar uma aparência de normalidade a um estado de “anomia” instaurado.

E não se trata de algo estranho ao mundo do Direito essa possibilidade excepcional de busca da Justiça por meio da chamada “Desobediência Civil” e do “Direito de Resistência”.

Essa hipótese remonta à Grécia Antiga com a tragédia de Sófocles, “Antígona”. Passa pela Idade Média com São Isidoro, Santo Tomás de Aquino e Bártolo com suas ideias a respeito da tirania e da justa resistência aos tiranos. John Loke escreve um “Tratado sobre o Direito de Resistência” no século XVII. E depois disso há muitos juristas que reconhecem a legitimidade do “Direito de Resistência” contra a opressão, dentre eles: Savigny, Bluntschli, Ihering, Benjamin Constant, Vareilles Sommières, Leon Duguit, Maurice Haurioy, François Gény, Louis Le Fur, Jean Dabin e Gerorges Burdeau.

Não se pode esperar que o “Direito de Resistência” esteja incrustrado no “Direito Regular das normas jurídicas ordinárias e constitucionais”. Num Estado Democrático, não se admitirá como hipótese a tirania, num Estado Totalitário, por definição não se admitirá o “Direito de Resistência”. E o fato de que nas democracias não se admita, em tese, a tirania como hipótese, não significa que de fato esta não possa emergir e requerer medidas extremas para sua contenção. [23]

No correr do século XX, apenas duas constituições abordaram expressamente o “Direito de Resistência”.  A Lei Fundamental da então República da Alemanha (1949) e Constituição de Portugal de 1982. Ali, o “Direito de Resistência” é erigido a Princípio Constitucional, para casos de vilipêndio aos direitos, liberdades e garantias. [24]

Nossa Constituição Federal de 1988 não prevê expressamente o “Direito de Resistência”, o que não é suficiente para que este seja alijado da teoria jurídica nacional. [25]

Vale mencionar o entendimento de Diniz para quem o mencionado direito estaria implícito no artigo 5º., § 2º., CF, onde se lê:

"Ninguém pode ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei".

A autora vai ainda além, afirmando textualmente:

Se houver uma revolução, sendo legítima e vitoriosa, seus autores estarão isentos de responsabilidade, porque as normas emanadas do poder revolucionário, baseadas em novos valores, constituirão normas-origens, isto é, fontes originárias do direito, revogando as normas do regime jurídico anterior e conferindo legitimidade ao ato revolucionário. [26]

O que resta de tudo quanto foi delineado, é que não existe caminho fácil ou mágico.

Aristóteles foi o fundador da lógica formal. No entanto, ele sabia muito bem quão frágil ela poderia ser quando se tratava de persuadir pessoas. Muitas vezes as argumentações racionais bem – formuladas são difíceis de seguir, enquanto as que trazem um raciocínio deficiente frequentemente funcionam, já que são emotivas e apelam para os preconceitos das pessoas. [27]

É importante não ceder ao “canto da sereia” de soluções imediatistas e simplistas para uma crise complexa como a que vivemos. A cada tese tresloucada, movida pela paixão, não somente não são tomadas providências legais realmente cabíveis, não são cobrados os atores corretos dentro da legalidade e constitucionalidade, como também se perde o contato com a realidade, entregando-se a uma postura nefelibata. Na pior das hipóteses, como já dito, é melhor aceitar que a “anomia” somente pode ser enfrentada no seu próprio campo. Isso ao menos tem a vantagem de se assumir que se está defendendo uma teorização jurídica sustentável, embora de “ultima ratio”. Esse choque de realidade preserva a ciência do Direito de um deletério exercício de afetação ou simulacro de juridicidade e/ou legalidade, capaz de dilacerar suas mais comezinhas e relevantes bases epistemológicas e cognitivas. Não bastasse o mal de desrespeitar o Direito enquanto norma constitucional e ordinária, com todos os terríveis efeitos desse desrespeito, ainda se produz uma incapacidade de sequer ter uma mínima segurança quanto ao conhecimento do Direito. O dano intelectual causado aos juristas, estudantes, cultores e profissionais da área jurídica pode ser mais um elemento destruidor dessa época obscura por que passamos.

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