Uma das questões bastante controvertidas diz respeito à incidência ou não do ITCMD nas renúncias à herança.

Segundo a outorga constitucional de competência impositiva conferida aos Estados “compete aos Estados instituir e cobrar impostos sobre:

“transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos” (art. 155, I da CF)

Por isso o fato gerador do ITCMD, segundo o art. 35 do CTN é:

“I” a transmissão, a qualquer título, da propriedade ou do domínio útil de bens imóveis, por natureza ou por acessão física, como definidos em lei civil;

“II – a transmissão, a qualquer título, de direitos reais sobre imóveis, exceto os direitos reais de garantia;

III – a cessão de direitos relativos às transmissões referidas nos incisos I e II.

Parágrafo único. Nas transmissões causa mortis, ocorrem tantos fatos geradores distintos quanto sejam os herdeiros ou legatários.”

O Código Tributário Nacional foi editado na vigência da ordem constitucional antecedente, pelo que não faz referência à doação, um imposto novo previsto na Constituição de 1988.

O fato gerador do ITCMD é, portanto, a transmissão causa mortis, da propriedade ou domínio útil de bens imóveis ou de direitos reais sobre imóveis, bem como a cessão desses direitos.

A doação, embora não prevista no CTN, é fato gerador do ITCMD por força do dispositivo constitucional retro apontado.

Posto isso, cabe verificar se a renúncia à herança implica ato de transmissão da propriedade imobiliária.

Se a renúncia acontecer antes da aceitação da herança, isto é, antes das primeiras declarações, não haverá incidência do ITCMD, pois, de acordo com o art. 1.810 do Código Civil na “sucessão legítima, a parte do renunciante acresce a dos outros herdeiros da mesma classe e, sendo ele o único desta, devolve-se aos da subsequente”.

Quando a renúncia é feita após a aceitação da herança caracteriza-se transmissão por doação, sendo devido o ITCMD.

E quando essa transmissão for feita a título oneroso incide o ITBI.

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