O Código de Processo Penal com as alterações incluídas pela Lei n° 11.690, de 2008, passou a tratar da teoria dos frutos da árvore envenenada (provas derivadas das ilícitas), assim como a fonte independente, vejamos:

Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais. (Redação dada pela Lei n° 11.690, de 2008)

§ 1° São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. (Incluído pela Lei n° 11.690, de 2008)

§ 2° Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova. (Incluído pela Lei n° 11.690, de 2008)

§ 3° Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente. (Incluído pela Lei n° 11.690, de 2008)

§ 4° (VETADO) (Incluído pela Lei n° 11.690, de 2008)

§ 5° O juiz que conhecer do conteúdo da prova declarada inadmissível não poderá proferir a sentença ou acórdão. (Incluído pela Lei n° 13.964, de 2019)

A Bíblia já questionava: pode uma árvore má produzir bons frutos? A resposta bíblica é negativa (Mateus 7:17-20), assim como também é a do direito penal, que tomou a imagem emprestada ao definir que as provas derivadas de uma prova ilícita, obtida com violação das regras legais ou constitucionais, são igualmente ilícitas – e, portanto, imprestáveis para o processo.

Um dos mais recentes julgados aplicando a teoria dos frutos da árvore envenenada se deu no HC n. 559.264/MA, vejamos:

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E LAVAGEM DE CAPITAIS. DEVASSA NÃO AUTORIZADA. PROVA ILÍCITA. NULIDADE. RECONHECIMENTO. PROVAS DERIVADAS. ANULAÇÃO. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE VENENOSA. IMPOSSIBILIDADE, NA HIPÓTESE. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. ORDEM DENEGADA. 1. "A teoria dos frutos da árvore envenenada (fruits of the poisonous tree) e a doutrina da fonte independente (independent source doctrine) são provenientes do mesmo berço, o direito norte-americano. Enquanto a primeira estabelece a contaminação das provas que sejam derivadas de evidências ilícitas, a segunda institui uma limitação à primeira, nos casos em que não há uma relação de subordinação causal ou temporal (v. Silverthorne Lumber Co v. United States, 251 US 385, 40 S Ct 182, 64 L. Ed. 319, 1920 e Bynum v. United States, 274, F.2d. 767, 107 U.S. App D.C 109, D.C.Cir.1960)" (RHC n. 46.222/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 3/2/2015, DJe de 24/2/2015). 2. O reconhecimento da ilicitude de prova torna imprestáveis todas as que dela são derivadas, exceto se de produção independente ou de descoberta inevitável, conforme entendimento doutrinário, jurisprudencial e legal de aplicação da teoria dos frutos da árvore envenenada. 3. Na hipótese vertente, malgrado ter sido reconhecida pelo Juízo de piso a ilicitude da prova obtida a partir da extração de informações atinentes ao acesso de dados constantes de aparelho celular da corré, o próprio aresto impugnado consigna expressamente que "a decisão que deferiu a quebra dos sigilos bancário e fiscal do paciente e demais acusados não se baseia apenas na quebra de sigilo de dados dos celulares apreendidos, mas, também, em comprovantes de depósito que demonstram a grande movimentação de dinheiro, bem como na existência de diversos veículos automotores em nome dos denunciados". E, singrando pela mesma linha intelectiva, afirma, outrossim, que, "pela análise dos documentos acostados, não há como ter certeza de que os comprovantes de depósito e os diversos veículos também foram consideradas provas ilícitas por derivação", concluindo, portanto, não haver "como se saber se seria aplicado ao caso a teoria da descoberta inevitável, ou seja, se a quebra do sigilo bancário e fiscal seria deferida somente com a presença dos comprovantes de depósito e da existência dos veículos" (e-STJ fls. 22/23). Dessarte, "em caso que também se aplica à presente controvérsia, mutatis mutandis, definiu a Suprema Corte o que se segue: '[p]retensão de subordinar os elementos colhidos posteriormente à busca e apreensão a este ato, considerando-os ilícitos com base na teoria dos frutos da árvore envenenada (fruits of the poisonous tree). Pretensão afastada, diante da não demonstração inequívoca de que todos os elementos que lastreiam o inquérito policial são derivados da busca e apreensão. Necessidade de exame acurado de prova, inviável no âmbito restrito e expedito do writ (HC 81.993/MT, 2.ª Turma, Rel. Min. ELLEN GRACIE, DJ de 02/08/2002)'" (HC n. 221.739/PE, relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 17/4/2012, DJe de 27/4/2012). 4. Ordem denegada. (HC n. 559.264/MA, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 18/8/2022.)

Embora a teoria dos frutos da árvore envenenada seja amplamente aplicada pela Justiça brasileira – e também pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) –, ela encontra limites em outras duas teorias.

Uma é a da descoberta inevitável, segundo a qual é possível a utilização de uma prova ilícita por derivação, caso fique demonstrado que ela seria, de qualquer modo, descoberta por meios lícitos no curso normal da investigação. A outra é a da fonte independente, para a qual a prova derivada de uma ilícita não deve ser descartada se tiver também uma origem lícita, sem relação com a primeira.

Interferência policial na comunicação telefônica do suspeito

Em 2017, a Quinta Turma manteve acórdão do tribunal de origem que absolveu um réu acusado de tráfico de drogas, ao considerar nula a prova obtida a partir da escuta não autorizada de uma ligação atendida por ele no viva-voz do seu celular.

Conforme os autos, o telefone tocou durante a abordagem policial, e o suspeito foi obrigado a atender no viva-voz. Na conversa ouvida pelos agentes, a mãe lhe pediu que voltasse para casa, para retirar um certo "material" que ali estava guardado. Desconfiados da situação, os policiais foram à residência e arrecadaram as provas que serviram para fundamentar a condenação pelo juízo de primeiro grau.

O tribunal de segunda instância proveu o recurso da defesa por entender que houve quebra ilegal do sigilo de comunicação telefônica e que também não foi lícita a atitude dos agentes de levar o suspeito até a sua casa a fim de que ele lhes desse acesso ao interior do imóvel. 

No STJ, o relator do REsp 1.630.097, ministro Joel Ilan Paciornik, lembrou que as provas obtidas de forma ilícita são inadmissíveis e que "qualquer tipo de prova contra o réu que dependa dele mesmo só vale se o ato for feito de forma voluntária e consciente".

Não se cogita estar diante de descoberta inevitável, porquanto este fenômeno ocorre quando a prova derivada seria descoberta de qualquer forma, com ou sem a prova ilícita, o que não se coaduna com o caso aqui tratado (Resp. 1.630.097 Min. Joel Ilan Paciornik)

Nessa mesma linha, em 2022, a Sexta Turma anulou condenação baseada em provas obtidas por policial que atendeu o celular do investigado e se passou por ele para induzir o corréu em erro e obter informação que levou à sua prisão em flagrante.

Desconfiados de que um motorista seria batedor do tráfico, os policiais rodoviários o mandaram parar, mas não acharam nada ilícito com ele ou em seu veículo. Mesmo assim, quando o telefone do motorista tocou, um dos policiais atendeu e, passando-se por ele, disse ao interlocutor que o caminho estava livre – o que resultou na apreensão de drogas e na prisão dos demais envolvidos.

O tribunal de origem entendeu que, além de o policial ter agido para atender o interesse público em detrimento dos direitos dos envolvidos, seria hipótese de aplicação da teoria da descoberta inevitável, pois o curso natural dos acontecimentos levaria fatalmente à apreensão das drogas.

Todavia, esse não foi o entendimento da Sexta Turma do STJ ao analisar o habeas corpus impetrado pela defesa do motorista abordado inicialmente. Para o relator, ministro Rogerio Schietti Cruz, não havia nada que justificasse a mitigação da inviolabilidade da comunicação telefônica, uma vez que o motorista nem sequer estava preso em flagrante no momento em que teve seu celular atendido pelo policial.

O ministro, ao observar a inaplicabilidade da teoria da descoberta inevitável, explicou que é necessária uma interpretação restritiva desse instituto, pois "não basta que se faça um raciocínio vago e abstrato de mera possibilidade de descoberta da prova por outro meio".

Segundo Schietti, a teoria seria cabível se ficasse demonstrado que "os fatos naturalmente chegariam ao mesmo desfecho, a despeito da ilegalidade na ação policial", vejamos a ementa do julgado:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. POLICIAL QUE ATENDE O CELULAR DE INVESTIGADO E SE PASSA POR ELE PARA INDUZIR CORRÉU A ERRO E EFETUAR PRISÃO EM FLAGRANTE. SIGILO DAS COMUNICAÇÕES TELEFÔNICAS. VIOLAÇÃO. ILICITUDE DAS PROVAS COLHIDAS. TEORIA DA DESCOBERTA INEVITÁVEL. INAPLICABILIDADE. ORDEM CONCEDIDA.

1. Ao dispor que "é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal", o art. 5º, XII, da Constituição estabeleceu uma regra geral de proteção ao sigilo das comunicações telefônicas e criou a possibilidade excepcional da sua relativização, na forma da lei. Vale dizer, enquadrar-se nos termos da lei (no caso, a Lei n. 9.296/1996) é um requisito para que a quebra do sigilo de comunicações telefônicas seja válida, como ressalva à regra geral de inviolabilidade, pois é só dentro dos limites legais que se admite a relativização da garantia fundamental. Em contrapartida, violar esse sigilo fora das hipóteses previstas pelo legislador implica a ilicitude da diligência, e não a sua validade.

2. No caso, o paciente foi abordado pela polícia em uma rodovia, mas nada de ilícito foi encontrado no veículo por ele conduzido.

Desconfiados de que o acusado fosse um batedor do tráfico, todavia, os agentes levaram o réu para o interior da base e começaram a questioná-lo, momento em que o celular dele tocou. Um dos agentes, então, pegou o aparelho do acusado, atendeu a ligação e se fez passar pelo paciente. O outro interlocutor era o corréu José Carlos, o qual estava dirigindo o automóvel que transportava as drogas e pretendia saber do acusado se havia fiscalização policial e se era seguro prosseguir. Fingindo ser o paciente, o policial respondeu afirmativamente e determinou a abordagem do veículo dele, onde então foram encontrados os entorpecentes.

3. Cabe salientar, de início, que o paciente nem sequer estava preso em flagrante no momento em que teve seu celular atendido pelo policial, uma vez que nada de ilegal foi encontrado após a revista no veículo que conduzia. Na ocasião, portanto, não havia justificativa idônea nem mesmo para apreender o celular do réu, muito menos para o militar atender a ligação e, pior, passar-se por ele de forma ardilosa para induzir o corréu a erro e fazer com que acreditasse estar livre de fiscalização policial a rodovia pela qual trafegava, o que veio a ensejar a abordagem e o encontro das drogas no automóvel do referido comparsa.

4. Ausentes quaisquer das hipóteses que permitissem excepcionar a inviolabilidade do sigilo das comunicações telefônicas, não poderia o agente de segurança pública ter atendido ligação direcionada ao acusado sem o seu consentimento e, ainda, manipulado o diálogo a fim de enganar o outro interlocutor e levá-lo à prisão em flagrante, em uma espécie sui generis de "interceptação telefônica ativa". Ao atender o telefone, forjar a sua identidade e mentir para o corréu, o policial assumiu o papel do real destinatário da ligação e teve acesso - de forma sub-reptícia - ao conteúdo privado de comunicação telefônica destinada exclusivamente ao paciente, circunstâncias que impingem nítida mácula às provas por esse meio colhidas e a todas as que delas derivaram.

5. A teoria da descoberta inevitável está prevista em nosso ordenamento no art. 157, § 2º, do CPP, segundo o qual "Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova". Embora confusa a redação do dispositivo, que parece se referir ao § 1º do mesmo artigo, como explicação da teoria da fonte independente, é consolidado na doutrina o entendimento de que se trata de situações diversas.

6. A construção teórica é oriunda dos Estados Unidos (inevitable discovery limitation) e foi adotada pela primeira vez na Suprema Corte daquele país no julgamento do caso Nix x Willians (467 US 431, 1984). Tratava-se de caso em que o investigado havia matado uma criança e escondido o corpo, o que motivou 200 voluntários a iniciarem um processo de busca. Durante a procura, a polícia ilegalmente extraiu uma confissão do acusado quanto à localização do cadáver e o encontrou no local por ele indicado. Na espécie, todavia, apesar da ilicitude da confissão, a Corte considerou que o caminho natural do plano previamente traçado para as buscas, em poucas horas, inevitavelmente passaria pelo lugar em que achado o corpo, razão pela qual a prova foi mantida nos autos.

7. Por consistir em exceção à regra da exclusão das provas ilícitas - e, por consequência, a direito fundamental (art. 5º, LVI, da Constituição) - tal teoria deve ser interpretada restritivamente, até como forma de dar conformidade constitucional ao dispositivo legal, que limita o âmbito de aplicação da norma contida na Carta Magna quanto à exclusão das provas ilícitas.

8. Apesar de se tratar de um juízo hipotético, não basta que se faça um raciocínio vago e abstrato de mera possibilidade de descoberta da prova por outro meio, sob pena de se converter a exceção em regra e, assim, fragilizar sobremaneira a garantia constitucional. É necessário, ao revés, como consectário da interpretação restritiva do dispositivo legal, que ele seja aplicado somente quando demonstrado pela acusação - sobre quem recai o ônus probatório -, com amparo em elementos concretos dos autos, que os fatos naturalmente chegariam ao mesmo desfecho a despeito da ilegalidade na ação policial.

9. É pertinente notar, a respeito, que o texto do art. 157, § 2º, do CPP usa o verbo "seria" - a indicar algo que aconteceria se a ilicitude não houvesse interrompido o caminho natural dos fatos -, e não a locução verbal "poderia ser", esta representativa de um juízo de mera possibilidade remota. Da mesma forma, cumpre observar que o próprio nome pelo qual se consagrou a teoria é indicativo do rigor com que se deve analisar o hipotético desdobramento causal dos fatos: a descoberta deve ser inevitável - verbete que significa "impossível de evitar, necessário; fatal" -, e não meramente possível.

10. Ainda que seja difícil - em termos epistemológicos - atingir um standard de certeza plena e absoluta sobre o que viria a ocorrer no futuro, por se tratar de raciocínio hipotético sobre o curso causal de fatos que não chegaram efetivamente a acontecer, é preciso que a acusação demonstre, com clareza e amparo concreto em elementos dos autos, no mínimo, a alta probabilidade de que os eventos fatalmente se sucederiam de forma a atingir o mesmo resultado alcançado de maneira ilícita. Presente dúvida razoável sobre esse curso causal hipotético, a solução deve ser favorável ao réu, em respeito às garantias fundamentais da presunção de inocência e da vedação ao uso de provas ilícitas.

11. Na espécie, o fato de os acusados já serem previamente investigados pela polícia, a qual tinha informações de que eles fariam o transporte de entorpecentes, não bastava para assegurar que as drogas seriam apreendidas e eles, presos de qualquer forma. Cabe lembrar, por oportuno, que o objetivo da ligação do corréu José Carlos ao paciente - "interceptada" pelo policial - era justamente o de verificar com ele, que atuava como batedor, se era seguro prosseguir no transporte da droga ou se havia fiscalização policial, a evidenciar que o desfecho poderia ter sido completamente diverso - fuga, desvio de rota, desfazimento das drogas etc - se o militar não houvesse atendido a ligação e, fazendo-se passar pelo réu, garantido ao comparsa que ele poderia continuar sem receios por aquele caminho.

12. Ordem concedida para anular toda as provas colhidas e absolver o paciente.

(HC n. 695.895/MS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 8/11/2022, DJe de 16/11/2022.)

Exame de telefone sem autorização judicial foi irrelevante para a apuração do crime

Em 2019, a Quinta Turma não concedeu o habeas corpus requerido pela defesa de um homem acusado de tráfico de drogas, por considerar que, a despeito da alegação de ilegalidade da prova obtida diretamente de um celular apreendido pela polícia, havia outras provas para demonstrar a prática criminosa.

O curso normal das investigações conduziria ao mesmo desfecho obtido com a devassa nos aparelhos celulares dos acusados, ensejando a aplicação da teoria da descoberta inevitável. (HC 521.228, Min. Jorge Mussi)

De acordo com o processo, no momento em que os policiais abordaram o carro em uma rodovia, um de seus ocupantes jogou duas sacolas pela janela, nas quais foi encontrada cocaína. Um deles admitiu ter comprado a droga e revelou o apelido do vendedor (o paciente no habeas corpus), o que permitiu que o policial o identificasse ao examinar o telefone. Posteriormente, a autoridade policial requereu o afastamento do sigilo de dados dos aparelhos apreendidos.

Após a condenação por tráfico de drogas e associação para o tráfico, a defesa sustentou que o acesso sem prévia autorização judicial ao conteúdo do celular do corréu invalidaria todas as provas decorrentes.

O relator do HC 521.228, ministro Jorge Mussi (aposentado), destacou a informação de que o dono do celular teria permitido à polícia acessá-lo no momento da abordagem. "Ainda que assim não fosse, os corréus confessaram informalmente a prática criminosa, afirmando que um deles adquiriu os entorpecentes do paciente, o que demonstra que as mensagens supostamente devassadas não foram determinantes para a apuração dos ilícitos", afirmou o relator.

Para Jorge Mussi, "a apreensão dos celulares dos corréus levou a autoridade policial a requerer judicialmente o afastamento do sigilo dos dados neles contidos, o que foi deferido – pedido típico e comum em casos análogos, e que demonstra que se está diante de provas autônomas, nos termos dos parágrafos 1º e 2º do artigo 157 do Código de Processo Penal".

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ART. 12 DA LEI 10.826/03. MUNIÇÕES ENCONTRADAS NA RESIDÊNCIA DO RÉU. ARMA ENCONTRADA EM OUTRO LUGAR. INDICAÇÃO DO RÉU. TEORIA DA DESCOBERTA INVITÁVEL. INAPLICABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. Consoante se extrai da teoria da descoberta inevitável, positivada no art. 157, § 1º e 2º do CPP, caso demonstrado que a prova derivada daquela reconhecida ilícita seria produzida de qualquer modo, independentemente da prova ilícita originária, deve aquela ser considerada válida.

2. Na hipótese, a apreensão da arma na residência do menor foi decorrência direta da já intitulada ilegal abordagem relacionada ao paciente. Nesse contexto, não se pode afirmar que a arma seria encontrada de outra forma que não mediante a informação passada pelo paciente, sendo inaplicável, assim, a teoria da descoberta inevitável à hipótese.

3. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC n. 783.183/CE, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/12/2022, DJe de 14/12/2022.)

Invasão ilegal de domicílio contaminou todas as outras provas

Ao reconhecer a nulidade das provas produzidas, a Quinta Turma confirmou decisão monocrática no HC 783.183 e absolveu um cidadão que havia sido condenado pelos crimes de posse irregular de arma de fogo e corrupção de menor.

Uma denúncia anônima – de que o indivíduo teria uma arma – fez com que policiais se dirigissem ao local indicado. Supostamente autorizados pelo morador, os agentes entraram na residência e encontraram dois carregadores de pistola e oito munições. Questionado, o morador teria confessado que a arma era sua, mas estava com um menor, em outro endereço.

O relator do habeas corpus, ministro Reynaldo Soares da Fonseca, declarou nulas todas as provas decorrentes da ação policial, pois o alegado consentimento do morador para ingresso dos agentes não foi comprovado, e não havia mandado judicial nem indícios concretos de ocorrência de crime permanente no imóvel.

Ao recorrer à Quinta Turma, o Ministério Público (MP) sustentou que, como a localização da arma foi revelada pelo acusado, não se poderia dizer que a sua apreensão na casa do adolescente tenha sido decorrência direta da invasão ilícita do domicílio. Para o MP, deveria incidir no caso a teoria da descoberta inevitável, que rompe o nexo de causalidade e afasta a ilicitude, por derivação, da prova encontrada.

No entanto, Reynaldo Soares da Fonseca afirmou que a teoria da descoberta inevitável era inaplicável no caso, já que não havia como afirmar que a arma seria encontrada de outra forma que não mediante a informação do acusado, prestada em decorrência de uma abordagem ilegal.

Acesso ilegal a dados de celular não invalida condenação baseada em prova independente

Com base na teoria da descoberta inevitável, a Quinta Turma manteve a decisão do relator, desembargador convocado Jesuíno Rissato, que não conheceu do HC 722.827, no qual a defesa de três homens condenados por tráfico de drogas pretendia anular as provas do processo.

Conquanto haja prova ilícita nos autos, as demais provas incriminatórias seriam, infalivelmente obtidas pelo desenvolvimento regular, lícito e ordinário das atividades investigativas (HC 722.827, Desembargador Convocado Jesuíno Rissato)

O tribunal de origem considerou lícitas as provas obtidas nos celulares dos acusados após terem sido presos. Segundo a corte, naquele momento "já existiam elementos suficientes para capitulação das condutas criminosas que lhes foram imputadas, de modo que não se pode confundir referida situação com os casos em que a flagrância somente é alcançada com a adoção da citada medida [exame do celular]".

No pedido de habeas corpus, a defesa sustentou que, "ainda que a condenação dos pacientes não tenha se centrado no conteúdo das mensagens de WhatsApp, todos os elementos de convicção derivaram do acesso ilegal da polícia aos aparelhos celulares", razão pela qual tais provas seriam nulas.

Ao analisar o caso, Jesuíno Rissato afirmou – com base nas conclusões da segunda instância – que, além de as informações no celular terem sido coletadas após a prisão dos envolvidos, existiam outros elementos de prova suficientes para demonstrar a autoria e a materialidade delitiva.

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ACESSO A DADOS CELULARES APREENDIDOS. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL ILICITUDE DECORRENTE DO DIREITO A PRIVACIDADE. EXISTÊNCIA DE OUTRAS PROVAS INDEPENDENTES. TEORIA DA DESCOBERTA INEVITÁVEL. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. INVIÁVEL NA VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS. AUSÊNCIA DE ARGUMENTOS NOVOS APTOS A ALTERAR A DECISÃO AGRAVADA. I - O agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II - A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de considerar ilícita a prova obtida diretamente dos dados constantes de aparelho celular - envio e/ou recebimento de mensagens de texto SMS, conversas por meio de programas ou aplicativos (WhatsApp), mensagens enviadas e/ou recebidas por meio de correio eletrônico, fotografias - por dizerem respeito à intimidade e à vida privada do indivíduo, nos termos em que previsto no inciso X do art. 5º da Constituição Federal, decorrentes de flagrante, sem prévia autorização judicial. Precedentes. III - De outro lado, destaque-se que, consoante a firme jurisprudência desta Corte Superior, "a ilicitude da prova, por reverberação, alcança necessariamente aquelas dela derivadas (Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada), salvo se não houver qualquer vínculo causal com a prova ilícita (Teoria da Fonte Independente) ou, mesmo que haja, seria produzida de qualquer modo, como resultado inevitável das atividades investigativas ordinárias e lícitas (Teoria da Descoberta Inevitável)" (EDcl no RHC n. 72.074/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 4/12/2017). IV - In casu, colhe-se do acórdão recorrido que "as informações constantes no aparelho telefônico dos acusados foram coletadas após as suas prisões, ou seja, já existiam elementos suficientes para capitulação das condutas criminosas que lhes foram imputadas, de modo que não se pode confundir referida situação com os casos em a flagrância somente é alcançada com adoção da citada medida" (fl. 3.452), o que evidencia a existência de provas independentes a embasar a condenação, tanto que a Corte de origem asseverou que "o próprio Tribunal da Cidadania têm flexibilizado a regra, nos casos em que a condenação se baseou em outros elementos de prova constantes nos autos, os quais também se mostram suficientes para demonstrar autoria e materialidade delitiva" (fl. 3.453). V - Adotar entendimento diverso ao estabelecido pelo Tribunal de origem requer a verticalização da prova, bem como ensejaria amplo reexame do acervo fático probatório, como forma de desconstituir as conclusões da instância precedente, soberana na análise dos fatos e provas, providência, como amplamente cediço, inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que não admite dilação probatória.Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 722.827/SC, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe de 26/4/2022.)

O relator reconheceu que a jurisprudência do STJ considera ilegal a prova obtida sem autorização judicial diretamente do celular – mensagens de texto, aplicativos de conversa, correio eletrônico, fotografias –, porque isso viola os direitos fundamentais à intimidade e à privacidade. No entanto, ele ressaltou que há firme jurisprudência da corte no sentido de excluir as provas derivadas das ilícitas que se enquadrem na teoria da descoberta inevitável.

"Mesmo que decotando as provas relativas aos dados armazenados no telefone, há elementos probatórios suficientes e independentes para manter a condenação", disse o magistrado, apontando que, conforme consta do processo, "havia investigação em curso, com campana, tendo os aparelhos celulares sido apreendidos já quando da prisão em flagrante, em razão de todo um desfecho investigatório".

Reconhecimento espontâneo anterior à prisão ilegal não invalida a condenação

A Sexta Turma manteve acórdão do tribunal de origem que afastou a aplicação da teoria dos frutos da árvore envenenada por entender que, apesar de ilegal a prisão dos envolvidos em um roubo de carga, existiam fontes independentes de prova capazes de subsidiar a sua condenação.

Na origem, um entregador dos Correios, ao se dirigir à delegacia para comunicar mais um roubo que havia sofrido, acompanhou os policiais na viatura, na tentativa de identificar os autores do crime. Antes mesmo da abordagem e da condução dos suspeitos para a delegacia, a vítima já os havia reconhecido nas redondezas da área em que os roubos costumavam acontecer.

Apesar de o juiz ter anulado todas as provas por entender que elas foram contaminadas pela prisão e pelo reconhecimento dos acusados – considerados ilegais –, o tribunal local afastou a incidência da teoria dos frutos da árvore envenenada, sob o fundamento de que havia outros elementos aptos a subsidiar a condenação dos acusados, de acordo com a teoria da fonte independente. 

No STJ, o relator do agravo regimental no REsp 1.573.910, ministro Nefi Cordeiro (aposentado), destacou que a ordem dos fatos é essencial na análise da viabilidade da ação penal, que se embasou em elemento idôneo e independente dos atos ilegais praticados posteriormente, qual seja, o reconhecimento espontâneo feito pela vítima antes da prisão dos envolvidos.

Demonstrada a existência de uma fonte independente, a nulidade da prisão ilegal não teria o condão de invalidar as provas que se seguiram, vejamos a ementa do julgado:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO QUALIFICADO. FUNDAMENTOS DA DECISÃO RECORRIDA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO. SÚMULA 182/STJ. PLEITO ABSOLUTÓRIO. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. INAPLICABILIDADE. EXISTÊNCIA DE FONTE DE PROVA INDEPENDENTE. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA PARTE, IMPROVIDO. 1. A teor da Súmula 182 do STJ, é manifestamente inadmissível o agravo regimental que não impugna, especificamente, os fundamentos da decisão confrontada. 2. O Tribunal de origem afastou a incidência da teoria dos frutos da árvore envenenada ao entendimento de que, apesar da ilegalidade da prisão e do reconhecimento dos acusados no distrito policial, existiriam outros elementos de convicção nos autos, que seriam fontes independentes de provas, aptos a ensejar o decreto condenatório. 3. Conforme a jurisprudência desta Corte, demonstrada a existência de fonte independente, a nulidade do ato não tem o condão de invalidar as provas subsequentes. Incidência da Súmula 83/STJ. 4. Agravo regimental parcialmente conhecido e, nesta parte, improvido. (HC 1.573.910, Min. Nefi Cordeiro)

O ministro apontou que a conduta ilegal dos agentes não influenciou no reconhecimento dos réus pela vítima; ao contrário, foi o apontamento feito por ela que desencadeou a abordagem e a posterior condução dos envolvidos para a delegacia.

Prisão foi independente da obtenção ilegal de conteúdo do celular

No HC 423.794, a Quinta Turma entendeu que, mesmo após o acesso, sem autorização judicial, aos dados do celular de um preso em flagrante por tráfico de drogas, tal fato não anula as demais provas, por terem fontes independentes daquela considerada ilícita.

No caso dos autos, uma denúncia anônima subsidiou operação policial que resultou na abordagem e na prisão de dois homens que trafegavam por uma rodovia em Santa Catarina, portando, cada um, grande quantidade de entorpecentes.

A defesa alegou que a condenação foi embasada em prova ilícita, decorrente da violação do sigilo de comunicações e dados dos aparelhos celulares apreendidos com os acusados.

Todavia, tanto o juízo de primeiro grau quanto o tribunal local entenderam pela condenação dos réus, destacando que a operação montada pela Polícia Militar se baseou em denúncia anônima com informações suficientes para levar aos criminosos. Quanto às mensagens do celular que foram acessadas pelos policiais, o juízo apontou que não existe qualquer nexo causal entre elas e as demais provas. Vejamos a ementa do julgado:

HABEAS CORPUS. EXCESSO DE PRAZO NO JULGAMENTO DA APELAÇÃO. RECURSO APRECIADO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. PERDA DO OBJETO. Em consulta à página eletrônica do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina verificou-se que a apelação interposta pela defesa foi apreciada aos 26.4.2018, o que revela a perda do objeto do mandamus quanto ao alegado excesso de prazo no julgamento do recurso. IMPETRAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO CABÍVEL. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. VIOLAÇÃO AO SISTEMA RECURSAL. TRÁFICO DE DROGAS. ACESSO A MENSAGENS CONTIDAS EM APARELHO CELULAR POR OCASIÃO DO FLAGRANTE. ILICITUDE DA PROVA DECORRENTE DA MEDIDA. TEORIA DA FONTE INDEPENDENTE. COAÇÃO ILEGAL NÃO CONFIGURADA. 1. A via eleita revela-se inadequada para a insurgência contra o ato apontado como coator, pois o ordenamento jurídico prevê recurso específico para tal fim, circunstância que impede o seu formal conhecimento. Precedentes. 2. A Lei 9.296/1996 restringe-se às comunicações telefônicas e de sistemas de informática e telemática, não se estendendo aos dados já registrados nos respectivos aparelhos. Precedente do STF. 3. O fato de a Lei 9.296/1996 não tutelar os dados e registros já contidos em aparelhos telefônicos e afins, não permite que a polícia devasse a intimidade dos investigados a pretexto de obter provas do crime e de sua autoria, o que só é admitido mediante prévia autorização judicial. Precedentes do STJ. 4. No caso, nenhum ato processual dependeu ou foi fundamentado na eventual extração de dados registrados em celular. O flagrante decorreu de operação policial iniciada por denúncia anônima. Na verificação da veracidade das informações, houve a apreensão das drogas e consequente prisão dos envolvidos. A denúncia, sentença condenatória e acórdão confirmatório não se fundaram na suposta devassa indevida do conteúdo do aparelho ou mesmo no laudo pericial posteriormente formulado, mas em fontes independentes, o que afasta qualquer nulidade. 5. Havendo diversas provas autônomas hábeis a comprovar a prática do crime imputado aos réus, e afigurando-se irrelevante para a prolação do édito repressivo o acesso das mensagens contidas nos aparelhos celulares apreendidos por ocasião do flagrante sem autorização judicial, é inviável a anulação do processo, nos termos dos §§ 1º e 2º do artigo 157 do Código de Processo Penal. Precedentes. 6. Habeas corpus não conhecido.

O relator no STJ, ministro Jorge Mussi, destacou que, apesar de a Lei 9.296/1996 dispor apenas das comunicações telefônicas e de sistemas de informática e telemática – o que não inclui os dados e registros já contidos nos celulares –, tal fato "não permite que a polícia devasse a intimidade dos investigados a pretexto de obter provas do crime e de sua autoria, o que só é admitido mediante prévia autorização judicial".

Em contrapartida, o ministro ressaltou que há no processo provas suficientes para demonstrar a prática do crime, sendo irrelevante o acesso às mensagens contidas nos aparelhos. Segundo concluiu, "tanto o flagrante quanto a posterior denúncia e a sentença condenatória não se embasaram no suposto acesso ilegal dos policiais aos dados contidos no celular".

Prova nula não contamina outras produzidas de forma independente em PAD

A Terceira Seção, no agravo regimental na Rcl 42.292, confirmou decisão monocrática proferida pelo desembargador convocado Olindo Menezes, que suspendeu o uso em Processo Administrativo Disciplinar (PAD) de provas anuladas na ação penal pelo STJ.

Na origem, a polícia instaurou investigação por suposta organização criminosa responsável por fraudes em órgão federais. As provas produzidas foram compartilhadas e juntadas ao procedimento administrativo instaurado para apuração do envolvimento de um servidor. A Sexta Turma, porém, determinou a exclusão de elementos probatórios declarados ilegais, entre eles as mensagens de e-mail de um investigado.

A Advocacia-Geral da União (AGU) manteve, na apuração administrativa, as informações do e-mail funcional, sob o entendimento de que essa ferramenta é disponibilizada aos servidores para atender às suas atividades profissionais.

A decisão do Superior Tribunal de Justiça ficou assim ementada:

AGRAVOS REGIMENTAIS NA RECLAMAÇÃO. AFRONTA À DECISÃO PROFERIDA NO RHC 120.939/SP. NULIDADES NÃO CONSTATADAS. DECLARAÇÃO DE ILICITUDE DOS E-MAILS PERTENCENTES AO RECLAMANTE. QUEBRA DO SIGILO TELEMÁTICO COMO UM TODO. ALCANCE NÃO DELIMITADO NO DECISUMRECLAMADO. OBJEÇÃO À UTILIZAÇÃO DAS DEMAIS PROVAS COLHIDAS DE MANEIRA INDEPENDENTE NO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. DESCUMPRIMENTO DA DECISÃO RECLAMADA. 1. "A despeito da controvertida natureza jurídica da reclamação, é induvidoso que ela constitui o instrumento processual adequado para, entre outras finalidades e no que diz respeito ao Superior Tribunal de Justiça, garantir a autoridade das decisões aqui proferidas, conforme expressa previsão constitucional (art. 105, I, 'f', da CF), situação que se verifica na hipótese" (Rcl n. 41.089/GO, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, julgado em 12/5/2021, DJe de 18/5/2021). 2. Não há falar-se em não conhecimento da reclamação, uma vez que a decisão reclamada, apontada como descumprida e proferida no RHC120.939/SP, origina-se desta Corte, possibilitando, assim, o exame de seu mérito. Registra-se a adequação plena no seu ajuizamento, porquanto requerida com o intuito de se preservar a autoridade daquele decisum, não constatado, inclusive, o trânsito em julgado na origem.3. "Na linha da jurisprudência do STJ, a previsão do recurso de agravo interno contra as decisões monocráticas proferidas pelo relator, conforme o disposto no art. 259 do RISTJ, garante o princípio da colegialidade e, por isso, afasta a nulidade da decisão impugnada, haja vista a ausência de prejuízo para a parte" (AgInt na Rcl n. 35.459/SC, relator Ministro Og Fernandes, Primeira Seção, julgado em 10/4/2019, DJe de 16/4/2019). 4. A despeito do que dispõe o art. 989, I, do CPC, em verdade o presente feito encontrava-se pronto para ser julgado, mormente diante da argumentação trazida no agravo regimental interposto pela União, recebido como contestação (arts. 989, III -CPC e 188, III - RISTJ), acostando-se, além disso, extensa documentação, não havendo falar-se em prejuízo processual, porquanto respeitados os princípios do contraditório e da ampla defesa. 5. "O reconhecimento de nulidades no curso do processo penal reclama uma efetiva demonstração do prejuízo à parte, sem a qual prevalecerá o princípio da instrumentalidade das formas positivado pelo art. 563 do CPP (pas de nullité sans grief)" (AgRg no HC n. 727.803/PR, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/5/2022, DJe de 20/5/2022). 6. Nos termos em que fora julgado o RHC 120.939/SP, não se delimitou o alcance da declaração de ilicitude dos e-mails pertencentes ao reclamante, ora agravado, se apenas o pessoal ou também o funcional, ou seja, não se discute mais, nesta via, a abrangência da inviolabilidade do conteúdo do e-mail do reclamante – questão essa já decidida na decisão reclamada –, mas sim, se respectivo decisum foi ou não cumprido pela instância de origem (pedido mediato). 7. Concluindo o decisum reclamado por ser "nula a decisão que determina constrição de direitos (quebra do sigilo telefônico, fiscal, bancário, telemático e afins) sem fundamentação concreta apta a clarificar os motivos ensejadores da medida", determinando-se, ainda, que todo o material relativo ao correio eletrônico pertencente ao reclamante seja extraído do inquérito policial, sem prejuízo da ação penal com base em outras provas, denota-se o seu descumprimento. 8. Na decisão reclamada, não há nenhum impedimento, ou se contesta, a legalidade da utilização das provas produzidas de forma independente pela comissão disciplinar no PAD nº 00406.002100/2012-50, uma vez que o âmbito decisório foi, tão somente, a exclusão dos e-mails pertencentes ao reclamante, tanto os de cunho pessoal como os funcionais. 9. Mantém-se a anulação da decisão proferida na instância de origem, no intuito de o pedido de revisão do PAD nº 00406.002100/2012-50 ser processado e julgado, excluindo-se dos respectivos autos os e-mails pertencentes ao reclamante, em respeito ao que fora decidido por esta Corte no RHC 120.939/SP, que não delimitou o alcance da declaração de ilicitude do referido correio eletrônico, afetando a quebra do sigilo telemático como um todo. 10. Agravos regimentais desprovidos.

Olindo Menezes explicou que a Sexta Turma, ao decidir pela nulidade das provas, não especificou se a ilicitude alcançava apenas o e-mail pessoal ou também o funcional, e não caberia fazê-lo no julgamento da reclamação. Apesar disso, concluiu que "não há nenhuma objeção à utilização das demais provas colhidas de maneira.

Em conclusão, a teoria dos frutos da árvore envenenada (fruits of the poisonous tree), que foi uma construção doutrinária e jurisprprudencial incorporada no CPP, encontra limites nas teorias da descoberta inevitável, segundo a qual é possível a utilização de uma prova ilícita por derivação, caso fique demonstrado que ela seria, de qualquer modo, descoberta por meios lícitos no curso normal da investigação, bem como na teoria da fonte independente, para a qual a prova derivada de uma ilícita não deve ser descartada se tiver também uma origem lícita, sem relação com a primeira.

Os Temas aqui tratados foram objeto de análise nos seguintes Processos: 

REsp 1630097 - HC 695895 - HC 521228 - HC 783183 - HC 722827 - REsp 1573910 - HC 423794 - Rcl 42292