EMENTA: Processo Penal. Recursos. Desistência. Recurso do Ministério Público. Recurso da Defesa. Possibilidade ou não.

I - Questão relevante decorre a respeito da possibilidade ou não de desistência dos recursos no processo penal.

II. Passemos à análise do tema.

 “Ab ovo”, mister destacar a diferenciação entre renúncia e desistência do recurso. A primeira ocorre anteriormente à interposição do termo recursal, enquanto a segunda, após. Neste artigo, trataremos apenas da desistência.

Para a verificação do tema, necessário distinguir os recursos interpostos pelo Ministério Público e pelo réu.

II.1. DO RECURSO INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO

II.1.1 O Código de Processo Penal disciplina a impossibilidade de o Ministério Público desistir da ação penal no artigo 42. Assim, consagrou o legislador brasileiro o princípio da indisponibilidade da ação penal pública.[1] Nesse sentido, aduz DAMÁSIO[2]: “Oferecida a denúncia, não poderá mais o Promotor de Justiça desistir da ação penal”.

II.1.2 No que pertine aos recursos, taxativo é o Código de Processo Penal ao disciplinar, em seu artigo 576, a impossibilidade de o Ministério Público “desistir de recurso que haja interposto”.

Isso porque, no entender de TOURINHO FILHO[3], o recurso é um ônus, podendo a parte recorrer se quiser. Não obstante, uma vez interposto o recurso pelo Parquet, não caberá desistência. Ademais, assevera:

“E a razão é a mesma ditada pelo art. 42. Se o promotor não pode desistir da ação penal por ele intentada, também não pode desistir de recurso interposto, haja vista que este nada mais é que um prolongamento daquela (RT, 620/346).”

II.1.3 O entendimento do Superior Tribunal de Justiça é pela impossibilidade de o Ministério Público desistir do recurso que haja interposto, como se verifica na decisão a seguir ementada:

“HABEAS CORPUS. APELAÇÃO. TERMO. EXTENSÃO DO RECURSO. ATUAÇÃO DO MP.

1. O entendimento pretoriano se direciona no sentido de ser a extensão da apelação medida pelo termo de interposição e não pelas razões oferecidas após o prazo de cinco dias.

2. Não se discute e nem se põe em dúvida a norma impeditiva do Ministério Público desistir do recurso interposto, ex vi do art. 576, do CPP. A hipótese, entretanto, não se fez presente, pois o recurso, segundo o termo de fls. 117, estabelece nítida restrição, revelando o inconformismo ministerial apenas quanto à parte da sentença "que julgou improcedente a denúncia", silenciando-se no tocante à procedência parcial. Se ao Parquet, por força da norma em apreço, não é dado restringir a apelação, quando interposta sem limitações, do mesmo modo não pode o Tribunal avançar sobre as balizas objetivas e subjetivas do recurso, em acolhimento às razões lançadas ampliativamente, de maneira excedente dos limites impostos pelo termo, quando, principalmente, já esgotado o prazo da acusação para fazê-lo.

3. Ordem concedida para anular os julgados de segundo grau, restabelecendo a sentença em todos os seus termos.” [Grifou-se][4]

II.1.4 O entendimento do Tribunal Gaúcho é no mesmo diapasão, consoante se verifica nas decisões abaixo ementadas:

APELAÇÃO CRIME. ENTORPECENTES. MEDIDA DE SEGURANÇA.

1. Promotor que, arrazoando apelação interposta por seu antecessor, conforma-se com a sentença. Apelo que, em atenção a vedação de desistência de recurso interposto pelo Ministério Público e porque não delimitado o âmbito da irresignação quando da interposição, deve ser conhecido amplamente. (...)”[5] [Grifou-se]

“JÚRI. HOMICÍDIO QUALIFICADO. APELO DO MINISTÉRIO PUBLICO INTERPOSTO COM INVOCAÇÃO DE TODAS AS ALÍNEAS DO INCISO III DO ART. 593 DO CPP. RAZÕES QUE SÓ ABORDAM AS HIPÓTESES DAS LETRAS A E D. ANALISE DA INCONFORMIDADE NA EXTENSÃO DO TERMO DE INTERPOSIÇÃO, POIS AO PARQUET É VEDADO DESISTIR DO RECURSO, AINDA QUE PARCIALMENTE (CPP, ART. 576). (...)”[6]

II.1.5 Outrossim, nem mesmo poderá o Parquet, consoante afirma DAMÁSIO[7], restringir o âmbito do recurso quando do oferecimento das razões. Nesse diapasão, impende destacar entendimento de José Frederico Marques[8], “verbo ad verbum”:

“Se apelou, por exemplo, contra a sentença de primeiro grau, sem estabelecer limitações, vedado lhe está diminuir ulteriormente o âmbito do procedimento recursal.”

Dessa forma, ao Tribunal fica devolvido o conhecimento integral do mérito.

Nesse corolário, tem o Superior Tribunal de Justiça decidido ser “defeso ao Promotor de Justiça desistir sequer restringindo-os nas razões, o que importa em desistência parcial”.[9]

II.1.6 MIRABETE[10] asseverava não haver possibilidade de o Parquet desistir do recurso, forte no artigo 576, do CPP. Em que pese afirmar existir posicionamentos em contrários, argumenta que a irrenunciabilidade decorre do princípio da indisponibilidade da ação penal pública. Ademais, tal sistemática reside nos sistemas que adotam o recurso obrigatório. Ademais, com muita propriedade aduz:

“Além disso, há uma presunção de que o acusador público, após considerar a decisão, achou ser caso de recurso porque não concordou com a solução dada pelo juiz e, mesmo havendo dúvida quanto a ela, deve prevalecer a posição pro societate assumida quando da interposição.” (grifo do parecerista)[11]

Assim, tendo em vista o princípio da posição “pro societate”, não deve ser aceita a possibilidade de o Ministério Público desistir do recurso interposto.

II.1.7 Diferente não é o entendimento do Supremo Tribunal Federal no que pertine ao tema em comento, consoante se verifica na ementa abaixo transcrita:

 “HABEAS CORPUS. APELAÇÃO DO PARQUET. TERMOS AMPLOS. LIMITAÇÃO: IMPOSSIBILIDADE. ROUBO. REFORMATIO IN PEJUS.

I - É defeso ao Ministério Público desistir total ou parcialmente de recurso interposto (artigo 576 do CPP). Não deve ele restringir nas razões a amplitude do apelo, o que importaria em desistência parcial. Os limites da apelação são fixados pela peça de interposição. Oferecido sem restrições, o apelo devolve o conhecimento integral da acusação à segunda instância. Ausência de ilegalidade.

II - Cuidando-se de roubo qualificado na forma tentada não pode o tribunal de origem, sem ofensa aos princípios que proíbem o julgamento ultra petita e a reformatio in pejus em segundo grau, condenar o paciente por roubo consumado à conta de recurso da acusação que fala, tão-só, em tentativa de roubo. Ordem parcialmente concedida.” [12]

Dessarte, é descabida, no sistema jurídico penal pátrio, a desistência de recurso interposto pelo membro do Ministério Público.

II.2. DO RECURSO INTERPOSTO PELO RÉU

II.2.1 No que tange à possibilidade da desistência do recurso pelo réu, passamos a discorrer o que segue.

II.2.2 Como regra geral, é possível a desistência recursal pelo réu, pela leitura “a contrario sensu” do artigo 576 do CPP.

TOURINHO FILHO[13] leciona a possibilidade, em regra, da desistência pelo recorrente. Nessa mesma alheta, asseverava o saudoso MIRABETE[14]:

“Não há qualquer dúvida de que o acusado pode renunciar ou desistir do recurso, sendo a renúncia e a desistência de caráter irrevogável.”

Quando réu e seu Defensor são acordes quanto ao tema, não há qualquer vedação à desistência recursal, inexistindo constrangimento ilegal. Nesse sentido:

“HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. RECURSO DE APELAÇÃO. MANIFESTAÇÃO DE DESISTÊNCIA EXERCIDA POR RÉU DEVIDAMENTE ASSISTIDO POR SEU DEFENSOR. LEGALIDADE. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL A REPARAR. DENEGAÇÃO DA ORDEM.

1. À luz do que dispõe o artigo 574 do Código de Processo Penal, o recurso de apelação consubstancia direito disponível, cujo exercício se subordina à vontade do titular, inexistindo vício qualquer na desistência do réu ao recurso, manifestada juntamente com o patrono constituído.

2. Precedentes do Supremo Tribunal Federal.

3. A nomeação de defensor dativo não obsta que o acusado nomeie, em qualquer fase do processo, outro defensor de sua confiança.

4. A desconstituição da desistência ao recurso no processo penal, vedada ao Ministério Público, requisita a efetiva demonstração de prejuízo e oportunidade, constituindo excepcionalidade.

5. Ordem denegada.” (grifou-se)[15]

O direito de recorrer é faculdade, não obrigação. Assim, possível a desistência recursal.

II.2.3 Não obstante, celeuma exsurge quando há divergência entre a vontade do réu e a de seu defensor. Existem três correntes a respeito:

II.2.4 A primeira corrente assevera que deve prevalecer a vontade do réu, porquanto este é titular do direito de recorrer. Ele é parte (o advogado não o é); podendo, inclusive, destituir seu advogado a qualquer tempo.

Mirabete[16] obtempera serem necessárias algumas cautelas quando é o próprio réu quem desiste do recurso. Entende o autor ser imperiosa a formulação de próprio punho ou perante o juízo.

II.2.5 A segunda corrente assevera que deve prevalecer a vontade do defensor. O Professor TOURINHO FILHO[17] assevera a impossibilidade de o réu desistir sem concordância do advogado, in verbis:

“Não cremos possa o réu desistir do recurso interposto; o árbitro da desistência deve ser o seu defensor, sob pena de violação à ampla defesa, a menos haja razoável ponderação do acusado. (...) A renúncia do recurso não deve ficar a critério do acusado, mas do seu defensor, após ouvi-lo.”

Na defesa da prevalência da vontade do defensor, extraí-se importante decisão do Supremo Tribunal Federal, “verbo ad verbum”:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO CRIMINAL. CONDENADO QUE REQUER DESISTÊNCIA DO RECURSO INTERPOSTO PELO DEFENSOR DATIVO. GARANTIA DA AMPLA DEFESA. O conflito de vontades entre o acusado e o defensor, quanto a interposição de recurso, resolve-se, de modo geral, em favor da defesa técnica, seja porque tem melhores condições de decidir da conveniência ou não de sua apresentação, seja como forma mais apropriada de garantir o exercício da ampla defesa. Precedentes. Prescrição da pretensão punitiva a operar em beneficio do réu.” [Grifou-se][18]

Há outros julgados nesse mesmo sentido:

"ROUBO QUALIFICADO – TENTATIVA – RENÚNCIA AO DIREITO DE APELAR – DEFESA TÉCNICA – PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA – ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – ESTADO DE NECESSIDADE – INOCORRÊNCIA – ROUBO QUALIFICADO – APELAÇÃO CONTRA A VONTADE DO RÉU – PREVALÊNCIA DA DEFESA TÉCNICA – ESTADO DE NECESSIDADE – ÔNUS DA PROVA – PENA – TENTATIVA – REGIME – A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal já se pacificou no sentido de que existindo conflito entre a vontade do Réu e a do Defensor com relação à conveniência do apelo, deve prevalecer a da Defesa técnica com base no Princípio constitucional da Ampla Defesa. Na forma do art. 156 do Código de Processo Penal, o ônus da prova é de quem alega, não bastando para excluir a ilicitude da conduta a simples alegação do agente de que atuará em aparente desconformidade com o Direito para se livrar de situação de perigo em que se encontrava e que não fora por ele provocada. Reconhecida a forma tentada, o iter criminis percorrido, em sua razão inversa, deve ser observado quando da apelação. Assim, correta se apresentando a diminuição pela tentativa no percentual mínimo previsto na norma de extensão respectiva, eis que o delito ficou bem próximo da consumação. O fato do acusado ser primário e de bons antecedentes, por si só, não obriga o Juiz a fixar regime diverso do fechado, sendo indispensável, porém, a respectiva motivação, o que efetivamente ocorreu na hipótese vertente. Recurso defensivo improvido". (RIT) (TJRJ – ACr 2.688/98 – (Reg. 130599) – 1ª C.Crim. – Rel. Desig. Des. Marcus Basílio – J. 16.03.1999)JCPP.156)

"PROCESSO PENAL. ROUBO. APELAÇÃO DESISTÊNCIA DO RÉU. INTERPOSIÇÃO PELO DEFENSOR. POSSIBILIDADE. O recurso interposto pelo Defensor Público deve ser conhecido e julgado, ainda que o Réu tenha manifestado sua desistência. "Existindo conflito entre a vontade do Réu e a do seu Defensor quanto à interposição de recurso, prevalece a manifestação técnica do Defensor, porquanto tem este melhores possibilidades de avaliar as condições de êxito da impugnação" Precedentes. Ordem concedida, para determinar à Corte ordinária que receba a apelação e a julgue como entender de direito". (STJ-SP 18.750/MG. ACr HC 21905/ SPHABEAS-CORPUS 2002/0051539-9 PG:00375 Rel. Min. PAULO MEDINA (1121))

"HABEAS CORPUS. APELAÇÃO CRIMINAL. CONFLITO DE VONTADES ENTRE O RÉU, QUE DESISTIU DO RECURSO, E A DEFESA TÉCNICA QUE O INTERPÔS. "Existindo divergência quanto à interposição de recurso entre o acusado e o seu Defensor, prevalece a vontade do último, posto tratar-se de profissional preparado tecnicamente, com melhor domínio sobre a questão jurídica, com mais experiência e condições para decidir sobre a conveniência ou não da impugnação" ordem concedida, determinando que o tribunal a quo proceda a novo julgamento da apelação nº 1255505/8, examinando o mérito da questão como entender de direito". (STJ Acr. HC18393 / SP. HABEAS CORPUS 2001/0108425-3 Rel. Min. JOSÉ ARNALDO DA FONSECA (1106)

II.2.6 A terceira corrente assevera que deve prevalecer a vontade de quem quer recorrer. Este entendimento tem por fundamento o princípio constitucional da ampla defesa. Ademais, a vedação da “reformatio in pejus” (artigo 617 do CPP) dá força a esta tese. Nesse diapasão, Fernando Capez[19]:

"Entendemos que, diante do acolhimento do Princípio que veda a Reformatio in Pejus por nosso Código de Processo Penal (art. 617), se o Réu estiver solto, deverá prevalecer sempre a vontade de quem quer recorrer, seja o Defensor, seja o próprio acusado" ⁽⁹⁾.

A necessidade de recolhimento do réu à prisão em certos casos, conforme determina do Código de Processo Penal, poderia ser um argumento contrário a tese de que deve prevalecer a vontade de quem quer recorrer. A sepultar este argumento, tem-se a novel Súmula 347 do Superior Tribunal de Justiça, a qual assevera não ser mais necessário o recolhimento do réu a prisão para o conhecimento de seu recurso: “O conhecimento de recurso de apelação do réu independe de sua prisão".

Filiamo-nos a esse entendimento, devendo prevalecer a vontade de quem quer recorrer.

II.2.7 Para TOURINHO FILHO[20], há necessidade da lavratura de um termo de desistência, o que é importante para a homologação do pedido. Nesse diapasão, assim entendeu o conspícuo Desembargador Marcelo Bandeira Pereira, “in verbis”:

“PROCESSUAL. APELAÇÃO DEFENSIVA. DESISTÊNCIA DE RECURSO. DEFENSORES QUE ACOSTAM INSTRUMENTO DE MANDATO COM PODERES ESPECÍFICOS PARA ESSAS FINALIDADES. HOMOLOGAÇÃO.” [21]

 II.2.8 Ademais, do procurador é exigido, para a perfectibilização da renúncia, poderes especiais para a apresentação do pedido.[22]

III. EX POSITIS, obtempera-se:

a) pela IMPOSSIBILIDADE de desistência do recurso interposto pelo Ministério Público;

b) pela POSSIBILIDADE, em regra, de desistência do recurso interposto pelo réu.;

c) em havendo divergência de vontades entre defensor e réu, há três correntes a respeito de qual querer deve prevalecer. Entendemos, em razão do princípio da ampla defesa, imperioso prosperar a intenção daquele que pretende recorrer.