EMENTA: DIREITO CIVIL. Prescrição. Conceito. Características. Estrutura da obrigação: “Haftung” e “Schuld”.

I – Questão relevante decorre a respeito da prescrição em direito civil.

II - Passemos à análise do tema.

 II.1 O tempo exerce forte influência no direito[1], mormente na aquisição e extinção de direitos[2]. Aponta Paulo Dourado de GUSMÃO[3] ser a influência do tempo bastante importante nas relações jurídicas, as quais podem ser “constituídas para durar por tempo indeterminado, e outras, por tempo determinado.” Nos primórdios, as ações eram eternas.

Dessa forma, podemos perceber que, desde os primórdios[4], o Estado foi buscando estabelecer a paz social e solidificar as situações fáticas existentes. A inércia do titular do direito em exercê-lo não pode perdurar eternamente. Como consabido, “dormientibus non sucurrit jus”[5].

SOUZA FILHO[6], a respeito do tempo, afirma: “A prescrição promove a consecução de um interesse jurídico-social, a saber: proporcionar segurança às relações jurídicas. É instituto de ordem pública.”

O princípio da segurança jurídica, ademais, deve prevalecer sobre os interesses meramente individuais do titular do direito supostamente violado.

II.2 II.2.1 Conceito e natureza jurídica

A palavra prescrição[7], etimologicamente, vem do substantivo latino “praescriptio”, o qual é oriundo do verbo “praescribere”, e significa “escrever antes”.

No Código Civil Brasileiro, devemos distinguir a existência de dois tipos de prescrição[8]: extintiva e aquisitiva. A prescrição extintiva é a que está regulada pela parte geral do Código Civil, tratando da força extintora do direito. Por seu turno, a prescrição aquisitiva vem prevista no Livro III, Direito das Coisas, predominando a força geradora.

Conforme conceitua Paulo Dourado de Gusmão[9], prescrição é:

“(...) a extinção da obrigação por não ter a exigido judicialmente o credor do devedor, depois do vencimento da mesma, no prazo prescricional fixado em lei, iniciado a partir de quando a prestação deveria ser cumprida.”

Chamone[10] assim conceitua o instituto:

“Por prescrição, instituto concebido em favor da estabilidade e segurança jurídicas (tal como a decadência), entende-se a perda da eficácia de determinada pretensão pela inércia do titular do direito subjetivo por prolongado lapso temporal.”

II.2.2 A Prescrição no Código Civil de 1916

O vetusto Código Civil de 1916 não definia o que era prescrição. Clóvis Bevilacqua[11] apontava:

 “prescrição aquisitiva é a perda da ação atribuída a um direito, e de toda a sua capacidade defensiva, em conseqüência do não uso dela, durante determinado espaço de tempo.”

O Código Civil de 1916 referia, no artigo 75, que “A todo direito corresponde uma ação, que o assegura.”

Por seu turno, Caio Mário da Silva Pereira[12] referia ser a prescrição a forma pela qual ocorria a extinção de um direito. Portanto, Caio Mário apontava que não apenas a ação era extinta pela inércia do titular do direito durante um determinado interregno temporal.

Dessa maneira, pelo Código Civil de 1916, prescrição era a extinção da ação.

II.2.3 A Prescrição no Código Civil de 2002

O Novo Código Civil assim define o instituto no artigo 189: “Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206.”

Dessa forma, verificamos que o Novo Código Civil[13] utilizou-se da expressão “pretensão”, indicando que não se trata o instituto de um direito subjetivo abstrato de ação. Esclarece GONÇALVES[14]:

“Atendendo-se à circunstância de que a prescrição é instituto de direito material, usou-se o termo ‘pretensão’, que diz respeito à figura jurídica do campo do direito material, conceituando-se o que se entende por essa expressão no art. 189, que tem a virtude de indicar que a prescrição se inicia no momento em que há violação do direito.”

O Novo Código Civil abandonou, pois, a teoria imanentista[15], segundo a qual, em síntese[16], a ação seria o direito de pedir em juízo o que nos é devido. Nessa alheta, SOUZA FILHO[17] alude: “O fenômeno prescritivo ocorre quando há perda da exigência da pretensão.” Serpa Lopes refere:

“o que se perde com a prescrição é o direito subjetivo de deduzir a pretensão em juízo, uma vez que a prescrição atinge a ação e
não o direito. “

A propósito, impende destacar que a prescrição fulmina a pretensão, não o direito. Assim, o titular da pretensão prescrita poderá satisfazê-la de outro modo. Mister lembrar que obrigação prescrita se constitui em obrigação natural. Dessa maneira, como exemplifica SOUZA FILHO[18], a pretensão prescrita pode ser satisfeita de forma espontânea. De acordo com o estudioso SOUZA FILHO[19]:

 “A consubstanciação do fenômeno da prescrição, por outro lado, cinge-se a alguns requisitos subseqüentes: a violação de um direito subjetivo; o surgimento da pretensão do titular do direito agredido - a ser exercida por uma ação adequada; o escoamento do prazo prescricional sem causa suspensiva, interruptiva ou impeditiva de seu curso; e, a inércia no curso temporal do titular da ação.”

ALVES[20] aponta ser entendimento majoritário ser a prescrição causa de extinção da pretensão, aludindo:

“De acordo com o entendimento explicitado nessa dicção, o prazo de prescrição consumar-se-ia mediante a verificação de quatro elementos: a) uma ação ajuizável, b) inércia do titular, c) o tempo e d) ausência de causas impedientes de seu curso, com os quais se atingiria o efeito que lhe é peculiar: a extinção das ações. (Nessa orientação, Antônio Luís da Câmara Leal, Da prescrição e da Decadência, p. 12).”

Definindo pretensão, Humberto Theodoro Júnior[21] esclareceu:

 “A prescrição faz nascer o direito de uma pessoa exigir de outra uma prestação (ação ou omissão), ou seja, provoca a extinção da pretensão, quando não exercida no prazo definido em lei.”

A esse respeito, aponta CARNEIRO[22]:

“Como se percebe, a Lei Civil Material, atendendo aos anseios da doutrina dominante, pacificou a celeuma, esclarecendo que o objeto da força destrutiva da prescrição é, na verdade, a pretensão. Sobre o que seja esta, cumpre trazer à baila o ensinamento de Marinoni e Arenhart [03]: ‘Quando uma norma confere a alguém um direito subjetivo, e esse direito não é observado, surge àquele que tem o referido direito a possibilidade de exigir que ele seja respeitado. Essa possibilidade de exigir, exatamente porque é uma ´´possibilidade´´, é simples faculdade, denominada ´´pretensão´´. (...) Quando alguém exige a observância de seu direito, ocorre o exercício da pretensão de direito material, que deixa de ser, portanto, mera potencialidade’.”

Conforme ALVES[23], tanto o artigo 189 do Código Civil Brasileiro, quanto o art. 2.875 do “Code Civil du Québec”, indicam ser a prescrição causa de extinção da pretensão.

Outrossim, conforme doutrina de ALVES[24], tanto o Código Civil Espanhol (art. 1930) como o Código Civil Chileno (art. 2.492) aludem que a prescrição é causa de perda de direito e de ações. ALVES[25] professa:

“Ora, a prescrição nunca foi nem é causa de aquisição de direito, pretensão e ação por exercício de seu conteúdo, dita ‘prescrição aquisitiva’, como nunca foi nem é causa de perda de direito, pretensão e ação por não-exercício de seu conteúdo, dita ‘prescrição aquisitiva’, em que pese a menções a isso, também na jurisprudência.”

ALVES[26] aduz ser a prescrição, em verdade, uma verdadeira “exceptio”, porquanto, com o transcurso do prazo prescricional em lei fixado, a possibilidade de exercício da pretensão de direito material se apaga ou pode se apagar. ALVES[27] orienta no sentido de que pretensão é exigibilidade, podendo esta se tornar inexigível; sem, contudo, se extinguir.

Conclui ALVES[28] ser a prescrição exceção de direito material, limitando o exercício da pretensão pelo prazo fixado em lei. ALVES[29] arremata:

“Essa eficácia da pretensão é a exigibilidade do conteúdo do direito de que ela se irradia. Ocorrida a prescrição, apaga-se ou pode apagar-se a possibilidade dessa exigência e nasce na segunda hipótese a exceção de prescrição, alegável pela pessoa a quem favoreça, de regra o legitimado passivo.”

Leciona ALVES[30]:

“De hipótese, em se dando a declaração ex officio, ou o exercício da exceptio exceptionis, a relação intrajurídica de crédito e débito entre autor e réu persiste, como subsiste a pretensão de direito material, apenas diminuída em sua eficácia, na exigibilidade do quantum debeatur.”

No direito alemão, até o século XIX preponderava a noção de prescrição da ação (Klageverejährung). Posteriormente, tal entendimento foi substituído pela idéia de prescrição afetando a exigibilidade do direito material (Anspruchsverjärung), nos termos da doutrina de Windscheid.[31] Conforme Ernesto José Toniolo[32]:

“Desfez-se o entendimento corrente à época, baseado na doutrina de Savigny, de que a ação seria o direito à tutela jurisdicional nascida da violação de um direito.”

Apesar de discordar em parte da doutrina de Windscheid, Ernesto José Toniolo[33] aponta ter este conseguido efetuar a separação dos planos material e processual, desvinculando a necessidade da existência de um direito violado para ser possível o ajuizamento de demanda[34]. Assim, Toniolo[35] aponta ser possível exercer uma ação mesmo nas hipóteses de prescrição e de inexistência do direito material. Arremata por fim: “A real existência do direito é um pressuposto para a procedência da demanda, e não pressuposto da ação.” Ernesto José Toniolo[36] obtempera:

“É de se afastar, pois, a possibilidade de a prescrição extinguir a ação nascida de um direito violado (ação de Direito Material), pois a ação é abstrata e pode ser exercida ainda quando prescrito, extinto ou inexistente o próprio direito.(...)

Entender por efeito da prescrição a extinção do direito de ação é confundir os planos material e processual, duas esferas autônomas, embora não totalmente separadas.”

Pontes de Miranda define pretensão como a “posição subjetiva de poder exigir de outrem alguma prestação positiva ou negativa.”[37]

Segundo Ernesto José Toniolo[38], em nosso direito prevaleceu o entendimento de que a pretensão é “o direito de exigir voltado ao sujeito passivo de uma obrigação, posição subjetiva, diversa do ato de exigir (posição objetiva).”

II.2.4 Da inalterabilidade dos prazos prescricionais: De outra banda, destacamos, forte no artigo 192 do Código Civil que as partes não podem alterar os prazos prescricionais, mesmo que por acordo.

II.2.5 A Prescrição e o Prequestionamento

A prescrição, ademais, poderá ser alegada pelo interessado em qualquer grau de jurisdição, com supedâneo no artigo 193 do Código Civil. Tal afirmação não é absoluta, uma vez que inaplicável em sede de recursos extraordinário e especial. Isso porque, seu conhecimento pelos Tribunais superiores exigirá a ocorrência do prévio prequestionamento. O STJ tem entendido pela indispensabilidade do prequestionamento mesmo em questões de ordem pública.[39]

Arlete Inês Aurelli[40] defende a desnecessidade do prequestionamento quando tratarmos de matéria de ordem pública. Em seu artigo, colaciona ementas de julgados do Superior Tribunal de Justiça em que se afirma a necessidade do prequestionamento mesmo na hipótese em debate.

Conseguintemente[41], de acordo com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, não há possibilidade de dispensa do requisito do prequestionamento, mesmo em se tratando de matérias de ordem pública, as quais são conhecíveis de ofício perante os juízos ordinários, mas não perante os juízos extraordinários.

II.2.6 A prescrição e as Obrigações Naturais

A obrigação se estrutura pelo vínculo entre dois sujeitos, devendo um deles satisfazer uma obrigação (prestação) em proveito de outro[42]. No direito romano primitivo, o vínculo que ligava o devedor ao credor era pessoal; existia um direito do credor sobre a pessoa do devedor[43].

O direito das obrigações[44], pela teoria dualista alemã, adota a estrutura da obrigação composta de duas sub-relações: o débito (dívida ou Schuld) e a responsabilidade (Obligatio, Haftung). Esse vínculo é o cerne da relação obrigacional.

Débito[45], dívida ou Schuld possui uma natureza pessoal, é um dever jurídico da prestação, a qual incumbe ao devedor. Responsabilidade[46], Obligatio ou Haftung possui uma natureza patrimonial; consiste “na sujeição de um patrimônio à satisfação do credor, caso não haja cumprimento voluntário.” Como regra geral, o Schuld e o Haftung estão presentes na obrigação[47]; tais obrigações são ditas perfeitas[48]. Segundo VENOSA[49]:

“Dessarte, a obrigação já traz em si a possibilidade de o credor, coercitivamente, usar dos meios necessários para que seja cumprida por meio dos instrumentos postos a sua disposição pelo Estado. Se a obrigação for cumprida espontaneamente, e para isto foi criada, a responsabilidade funciona apenas espiritualmente, como pressão psíquica sobre o devedor. Não cumprida desse modo, a pressão psíquica materializa-se na execução.”

Obrigação natural é aquela que não possui o elemento Responsabilidade (Obligatio, Haftung); possui apenas o débito (dívida ou Schuld)[50]. Trata-se de uma obrigação imperfeita[51] ou incompleta[52]:

A prescrição, portanto, afasta o elemento “Haftung” da obrigação, permanecendo o “Schuld”.

Conforme Murilo Sechieri Costa NEVES[53] esclarece a respeito:

“(...) a grande vantagem da teoria dualista, ao apontar a independência da responsabilidade em relação à divida, é explicar o fenômeno das obrigações naturais.

Há algumas dívidas que não podem ser exigidas judicialmente, como, por exemplo, a dívida de jogo, a dívida prescrita, a dívida de alimentos de parentes distantes. Nestes casos, pode-se falar em obrigação sem o elemento responsabilidade. Não havendo cumprimento voluntário pelo devedor, nada caberá ao credor fazer. Por isso, as obrigações naturais também são chamadas de imperfeitas ou incompletas, ante a impossibilidade de o credor usar qualquer instrumento jurídico para buscar sua satisfação.

No entanto, é importante que se tenha em mente que o elemento debitum existe nas obrigações naturais. É por este motivo que o cumprimento voluntário destas obrigações não dá direito à repetição, à devolução (art. 882). Neste caso, fica clara a distinção entre dívida e responsabilidade.”

Dessarte, podemos afirmar, em síntese, que obrigação natural é aquela em que persiste o débito (Schuld), conquanto não exista mais a responsabilidade (Haftung). Uma obrigação prescrita é uma obrigação natural, existindo tão-somente o Schuld.

Portanto, o pagamento[54] de uma obrigação civil prescrita não enseja direito à repetição de indébito, pois o débito (Schuld) permanece intacto.

II.2.7 Outras considerações

Segundo o artigo 195 do Código Civil, os relativamente incapazes e as pessoas jurídicas têm ação contra os seus assistentes ou representantes legais, que derem causa à prescrição, ou não a alegarem oportunamente.

Por fim, destacamos que a prescrição iniciada contra uma pessoa continua a correr contra o seu sucessor, nos termos do artigo 196 do Código Civil.

Outrossim, imperioso destacar que o prazo prescricional está sujeito à interrupção e suspensão, forte nos artigos 197 a 204 do Código Civil. Conforme Paulo Dourado de Gusmão[55]:

A prescrição está sujeita à suspensão e à interrupção. As causas de suspensão, estabelecidas em lei, são as que impedem o início ou o curso da prescrição, em virtude de estar impossibilitado o titular, legalmente ou por situação de fato, de exercer o seu direito. (...). Já a interrupção é provocada pela ação do titular, ou seja, pelo exercício do direito.

III. Diante do exposto, infere-se:

i.)            As relações sociais precisam ser pacificadas e é objetivando atingir a segurança jurídica que o Direito prevê institutos como a usucapião (prescrição aquisitiva), a preclusão, a decadência e a prescrição. A desordem e o caos reinaram se não tais institutos não existissem. Do contrário, transcorridas décadas, o titular do direito supostamente violado teria ainda a pretensão de ver o dano reparado ou o ato desfeito. Assim, fixa a lei prazos para o exercício da pretensão do titular do direito supostamente violado.

ii.)           “Dormientibus non sucurrit jus”.

iii.)          É corolário da dignidade da pessoa humana não ter sobre si “a espada de Dâmocles” eternamente.

iv.)          No Código Civil Brasileiro, devemos distinguir a existência de dois tipos de prescrição: extintiva e aquisitiva. A primeira é a que está regulada pela parte geral do Código Civil, tratando da força extintora do direito. Por seu turno, a prescrição aquisitiva (usucapião) vem prevista no Livro III, Direito das Coisas, predominando a força geradora.

v.)           O vetusto Código Civil de 1916 não definia o que era prescrição. Clóvis Bevilacqua e demais comentadores daquele diploma obtemperavam que prescrição era a extinção da ação.

vi.)          Pelo Novo Código Civil, prescrição é causa de extinção da pretensão.

vii.)         A prescrição poderá ser alegada pelo interessado em qualquer grau de jurisdição, com supedâneo no artigo 193 do Código Civil. Tal afirmação não é absoluta, uma vez que inaplicável em sede de recursos extraordinário e especial. O STJ e o STF têm entendido pela indispensabilidade do prequestionamento mesmo em questões de ordem pública.

viii.)        O direito das obrigações, pela teoria dualista alemã, adota a estrutura de obrigação composta de duas sub-relações: o débito (dívida ou “Schuld”) e a responsabilidade (“Obligatio”, “Haftung”). Esse vínculo é o cerne da relação obrigacional.

ix.)          “Schuld” possui natureza pessoal, é um dever jurídico da prestação, a qual incumbe ao devedor. “Haftung” possui natureza patrimonial; consiste “na sujeição de um patrimônio à satisfação do credor, caso não haja cumprimento voluntário.”

x.)           Como regra geral, o “Schuld” e o “Haftung” estão presentes na obrigação; tais obrigações são ditas perfeitas.

xi.)          Obrigação natural é aquela em que persiste o débito (“Schuld”), conquanto não exista mais a responsabilidade (“Haftung”). Trata-se de uma obrigação imperfeita ou incompleta:

xii.)         Obrigação prescrita é uma obrigação natural, existindo tão-somente o “Schuld”. Portanto, o pagamento de uma obrigação civil prescrita não enseja direito à repetição de indébito.

 REFERÊNCIAS BILIOGRÁFICAS

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