CAPÍTULO II
DA EXECUÇÃO PARA A ENTREGA DE COISA

Seção I
Da Entrega de Coisa Certa

Obedecendo a um critério de lógica jurídica, o Código de Processo Civil Brasileiro de 1973 dispôs para cada tipo de pretensão in executivis um correlato meio executório, apto a municiar o Poder Judiciário de instrumento bastante, em tese, para a implementação do direito aplicado no mundo dos fatos. Daí a clássica divisão e conexão entre: a) execução por expropriação e execução por quantia certa; b) execução por desapossamento e execução para entrega de coisa e; c) execução por transformação e execução de obrigações de fazer e não fazer[1].

Convergindo o foco da questão ao tema em epígrafe, urge ressaltar que, valendo-se de tais critérios distintivos, a doutrina etiquetou de específica a execução para entrega de coisa certa, tendo em vista a sua satisfação pré-dirigida ao próprio objeto delineado no título exeqüendo, ao contrário da execução por quantia certa, incidente indistintamente sobre todo e qualquer bem do devedor[2].

Entretanto, o aprofundamento de tais estudos levou a constatação de que nem todas as hipóteses envolvendo adimplemento específico envolviam atos típicos de execução, tal como sucede nas obrigações de fazer ou não fazer infungíveis. Por tal razão, a execução para entrega de coisa certa passou a ser academicamente alocada na categoria mais abrangente da “tutela jurisdicional específica”, definida como “o conjunto de providências tendentes a proporcionar àquele em cujo benefício se estabeleceu a obrigação o exato resultado prático atingível pelo cumprimento espontâneo da obrigação”[3].

O sistema normativo alusivo a essa tutela jurisdicional específica por desapossamento (Arts. 621-628), que dantes abrangia apenas as sentenças judiciais contendo tal tipo de condenação[4], sofreu profundas alterações após o advento da Lei n. 10.444/2002 a qual culminou por alterar a redação do artigo 621, restringindo tal modalidade in executivis aos casos de ação fundada em título executivo extrajudicial, encartando as demais hipóteses de ações de conhecimento envolvendo cumprimento de entrega de coisa no âmbito executivo lato sensu do preceito 461-A[5] do codex[6].

Sintetizando os contornos de tal mudança, vale destacar a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, externada no REsp n. 654.583/BA, Primeira Turma, relatado pelo Sr. Ministro Teori Albino Zavascki e julgado em 14.02.2006 (DJ 06.03.2006 p. 177):

Voto do Relator, Ministro Teori Zavascki:

“(...) no atual regime do CPC, em se tratando de obrigações de prestação pessoal (fazer ou não fazer) ou de entrega de coisa, as sentenças correspondentes são, segundo a linguagem da doutrina, "executivas lato sensu", a significar que o seu cumprimento se operacionaliza como simples fase do próprio processo cognitivo original, nos termos estabelecidos nos artigos 461 e 461-A do CPC, independentemente de ação autônoma de execução.

Dispõe, com efeito, o art. 644 do CPC, na redação dada pela Lei 10.444/02, o seguinte: Art. 644. A sentença relativa a obrigação de fazer ou não fazer cumpre-se de acordo com o art. 461, observando-se, subsidiariamente, o disposto neste Capítulo. (...)

Resulta desses dispositivos, conforme se disse, que, relativamente ao cumprimento das obrigações pessoais (fazer e não fazer), as sentenças correspondentes têm força executiva própria e imediata, dispensando a propositura de ação de execução autônoma. (...) são incabíveis embargos de devedor como meio de oposição à atividade executória dessa espécie de sentença (...)”

Voto-vista do Ministro Luiz Fux, acompanhando o Relator:

“Deveras, é cediço que o art. 461 do CPC estabelece que, nas ações que tenham por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, quando procedente o pedido, o juiz deve conceder a tutela específica da obrigação ou determinar providências que assegurem o resultado prático, sem a necessidade de ação autônoma de execução e, a fortiori, oposição do devedor via embargos à execução.

Em tais hipóteses, à míngua de ação executiva autônoma, a defesa por eventuais excessos opera-se dentro da própria relação processual.”

Assentadas tais premissas iniciais, passamos a analisar os artigos que compõem essa seção.

Art. 621. O devedor de obrigação de entrega de coisa certa, constante de título executivo extrajudicial, será citado para, dentro de 10 (dez) dias, satisfazer a obrigação ou, seguro o juízo (art. 737, II), apresentar embargos.

Parágrafo único. O juiz, ao despachar a inicial, poderá fixar multa por dia de atraso no cumprimento da obrigação, ficando o respectivo valor sujeito a alteração, caso se revele insuficiente ou excessivo.

Segundo a lição de Pontes de Miranda[7], “coisa certa é a coisa individuada (...) os sinais distintivos bastam para a identificação (...) Se a coisa que há de prestar foi indicada com características que em sua totalidade outras coisas têm, é uma dentro do gênero; não é coisa certa (...)”. Em suma, “A obrigação de dar coisa certa é obrigação em que se determinou o objeto a ser prestado e se individuou tal objeto”.

No mesmo sentido, Caio Mário[8], ensinando que a obrigação de dar coisa certa “se caracteriza por gênero, qualidade e quantidade (...) Giorgi ensina ser a determinada, o certum corpus distinto das outras coisas e dos outros indivíduos, e que se diferencia da coisa incerta ou da dívida de gênero, em que falta a menção dos caracteres individuais, restando apenas a determinabilidade pelo gênero e pela quantidade”.

Escudada em tais doutrinas a jurisprudência já decidiu, e.g. que:

- Lastreada a execução em título tendo por objeto a importância de 2.900 sacas de soja "in natura" o procedimento adequado a ser adotado é o da execução para entrega de coisa incerta.[9];

- Se o título é representado por genérica quantidade de produto, a execução deve observar o disposto no art. 629, combinado com o art. 621 e seguintes do CPC[10];

- Tratando-se de obrigação para entrega de sacas de coisa fungível, a execução deverá atender o preceituado nos artigos 629 e 630 do CPC.[11];

Vencidos tais prolegômenos, vale alertar que o teor do artigo 621 revela contradição sistemática e carece de leitura conforme as inúmeras alterações emanadas das últimas reformas do CPC.

Primeiramente, faz incorreta remissão à necessidade de segurança do juízo para a interposição de embargos do devedor, remetendo ao vetusto preceito 737, expressamente revogado pela Lei n. 11.382/2006, cujo bojo trouxe o art. 736 prevendo atualmente que “O executado, independentemente de penhora, depósito ou caução, poderá opor-se à execução por meio de embargos.” (Art. 736).

Quanto ao ponto vale colacionar as observações de Humberto Theodoro Jr.[12]:

 “A Lei n. 11.382/06 (...) ao remodelar a sistemática do processo de execução, revogou o art. 737 e modificou a redação do art. 736 para adotar orientação completamente oposta, qual seja, a de que a oposição do executado à execução por meio de embargos dar-se-á “independentemente de penhora, depósito ou caução”. Seguiu-se, destarte, o padrão do direito italiano (...) A segurança do juízo não foi, propriamente, eliminada da disciplina dos embargos à execução. Mudou, porém, de papel. Em lugar de condição de procedibilidade passou a ser requisito do efeito suspensivo, quando pleiteado pelo embargante (art. 739-A, § 1º.)”

Ademais, o prazo de 10 dias para entregar a coisa não mais coincide com o prazo para interpor embargos, também alterado pela Lei n. 11.382/2006 para o lapso de 15 dias, contados da data da juntada dos autos do mandado de citação (Art. 738).

Portanto, os prazos para entrega ou depósito da coisa e para o manejo de embargos do devedor se tornaram autônomos e independentes.

Sendo assim, citado para entregar coisa certa, ao devedor será facultado:

a)      Entregar o bem no prazo de 10 dias, reconhecendo juridicamente o pedido executivo, gerando a extinção do feito;

b)      Depositar a coisa no prazo de 10 dias (ato que não importa reconhecimento jurídico do pedido) a fim de paralisar os riscos da imposição de astreinte e ressalvar um eventual direito de retenção, tirando embargos do executado no prazo de 15 dias;

c)      Embargar a execução no prazo de 15 dias, sem depositar a coisa em juízo no decêndio legal, sujeitando-se aos riscos da demanda.

Diz o parágrafo único que o juiz, ao despachar a inicial, poderá fixar multa por dia de atraso no cumprimento da obrigação, ficando o respectivo valor sujeito a alteração, caso se revele insuficiente ou excessivo.

Os Tribunais têm decidido de forma correta que tal multa por dia de atraso prevista no parágrafo único do art. 621 do CPC traduz faculdade de imposição ex officio de astreinte, com incidência no caso em que não houve entrega do bem prometido em tempo hábil[13]. Também sedimentaram que a imposição de multa-diária prescinde de investigação anímica sobre a má-fé do devedor (requisito inexistente na norma) e se sujeita a mutável calibragem do juízo quando o quantum fixado mostrar-se diminuto ou excessivo, podendo ser reduzido ou aumentado para um valor que se mostre condizente com a razoabilidade e proporcionalidade inerentes as especificidades do litígio[14].

Quanto à cobrança da multa quiçá creditada em favor do exeqüente, concordamos com Gledson Marques de Campos quando propõe que, diante do desaparecimento da ação de execução autônoma fundada em título judicial em nosso sistema, o passivo decorrente astreinte deverá ser implementado “nos termos dos arts. 475-I e seguintes do CPC, inclusive com a possibilidade de impugnação por parte do executado (CPC, art. 475-J, § 1º.), sendo processada em autos apartados, apenas para não haver dificuldade com o trâmite da execução específica.”[15].

Art. 622. O devedor poderá depositar a coisa, em vez de entregá-la, quando quiser opor embargos.

Seguindo a sorte do art. 621, caput, o preceito em comento se tornou letra morta por força da Lei n. 11.382/2006, conforme razões já alhures externadas.

Destarte, o depósito da coisa, voluntário (art. 622) ou compulsório (art. 625), já não é condicionante da defesa do devedor mediante embargos, significando o primeiro tão somente uma conduta proativa de garantia contra os riscos do descumprimento e de salvaguarda a eventual direito de retenção em relação a benfeitorias e acessões edificadas no objeto da pretensão executiva.

Art. 623. Depositada a coisa, o exeqüente não poderá levantá-la antes do julgamento dos embargos.

A redação original deste artigo emana da Lei n. 8.953/94, publicada na época em que o ajuizamento dos embargos sempre produzia efeito suspensivo na execução e o levantamento da coisa se condicionava ao futuro julgamento de improcedência da ação incidental de defesa do devedor.

No procedimento contemporâneo (Lei n. 11.382/06) a generalidade do efeito suspensivo nos embargos cedeu lugar à excepcionalidade da paralisação, doravante subordinada a prova do cumprimento de todas as exigências do art. 739-A, §1º. do CPC, quais sejam: o requerimento expresso e fundamentado do embargante demonstrando a relevância dos fundamentos defendidos nos embargos; o risco manifesto do prosseguimento da execução ante a eclosão de grave dano de difícil ou incerta reparação e a prévia garantia da execução por penhora, depósito ou caução suficientes.

Desta forma parece não mais subsistir a necessidade de aguardar o julgamento dos embargos para somente após viabilizar o levantamento da coisa pelo exeqüente, merecendo prestígio o entendimento de que “o art. 623 somente se aplica no caso de embargos ou de impugnação suspensiva da execução. Em tal hipótese, após o juízo de improcedência dos embargos, o exeqüente poderá levantar a coisa, pois a execução prosseguirá, embora provisoriamente (art. 587, segunda parte).”[16].

Art. 624. Se o executado entregar a coisa, lavrar-se-á o respectivo termo e dar-se-á por finda a execução, salvo se esta tiver de prosseguir para o pagamento de frutos ou ressarcimento de prejuízos.

A entrega da coisa pelo devedor no decêndio legal importa em reconhecimento jurídico que desaguará na lavratura do termo e, pagas as despesas do processo[17], no subseqüente fim da execução (art. 794, I), ressalvada a hipótese de pendência do pagamento de frutos ou ressarcimento de prejuízos.

Art. 625. Não sendo a coisa entregue ou depositada, nem admitidos embargos suspensivos da execução, expedir-se-á, em favor do credor, mandado de imissão na posse ou de busca e apreensão, conforme se tratar de imóvel ou de móvel.

O preceito em comento é auto-explicativo e regra os desdobramentos da inação do executado: a ausência de entrega ou depósito da coisa; bem como o não requerimento ou o indeferimento de efeito suspensivo nos embargos defensivos (739-A, §1º.), provocará a expedição de mandado de imissão na posse (imóveis) ou de busca e apreensão (móveis ou semoventes[18]) em favor do credor.

Art. 626. Alienada a coisa quando já litigiosa, expedir-se-á mandado contra o terceiro adquirente, que somente será ouvido depois de depositá-la.

O terceiro adquirente sofrerá as conseqüências do mandado de imissão ou de busca e apreensão quando, por força da aquisição consumada depois de instaurada a lide, tiver em seu poder o objeto da entrega almejada, restando presumida sua incursão em fraude à execução (art. 593, I). Intimado para os fins do art. 626, de duas uma: ou entrega a coisa e se livra da demanda ou se insurge mediante embargos de terceiro, pois, segundo a doutrina majoritária, trata-se de mero responsável que “não se torna parte apenas em virtude de os mecanismos executivos investirem contra bem que está em seu poder”[19].

Defendendo a corrente minoritária e reputando o terceiro adquirente como parte legítima para tirar embargos à execução, observa Araken de Assis que ante a supressão do art. 737 e a sobrevinda do preceito 736, desatrelou-se a defesa executiva do prévio depósito do bem em litígio, surgindo, para aqueles que advogam tal tese, um evidente conflito interpretativo com o art. 626 em comento, o qual se resolveria da seguinte maneira:

“Em razão da revogação do art. 737, II, pela Lei 11.382/2006, há dois termos de alternativa para o art. 626: ou considera-se a regra revogada, implicitamente, pelo art. 736, caput, que dispensa o depósito para embargar; ou entende-se que o legislador, nas particularidades do caso, optou por manter o requisito. Parece preferível a primeira solução. O art. 626 foi “esquecido” pelo legislador da reforma, sempre desatento aos reflexos de suas reformas parciais no conjunto do CPC. Por outro lado, o depósito “suficiente” subsiste como exigência para a concessão do efeito suspensivo (art. 739-A, § 1º., parte final)”

Art. 627. O credor tem direito a receber, além de perdas e danos, o valor da coisa, quando esta não lhe for entregue, se deteriorou, não for encontrada ou não for reclamada do poder de terceiro adquirente.

§ 1^o Não constando do título o valor da coisa, ou sendo impossível a sua avaliação, o exeqüente far-lhe-á a estimativa, sujeitando-se ao arbitramento judicial.

§ 2^o Serão apurados em liquidação o valor da coisa e os prejuízos.

Na execução para entrega de coisa certa o credor não é obrigado a exaurir todos os meios e formas para encontrar a res devida ou buscá-la nas mãos de quem quer que a possua. Presente a deterioração, ausente a entrega ou o depósito, ou desconhecido o paradeiro do objeto perseguido[20] e ponderadas as dificuldades e os dispêndios de uma tutela jurisdicional específica, será dado ao exeqüente formular liquidação incidental com a conversão da execução de desapossamento para quantia certa, a fim de obter o equivalente pelo metro da pecúnia, tanto em relação ao valor da coisa, quanto às perdas e danos porventura existentes no caso concreto[21].

Dispondo o título o valor expresso da coisa, poderá o credor requerer a imediata liquidação das perdas e danos. Não constando do título o valor da coisa, ou sendo impossível a sua avaliação, o exeqüente apresentará a sua estimativa, sujeitando-se ao arbitramento judicial. Com acerto a jurisprudência já esclareceu que “a petição que dá início ao procedimento de apuração em execução para entrega de coisa inexitosa (CPC, art. 627) não se submete aos rigores dos arts. 282 e 283, do CPC, bastando que a parte credora indique expressamente o modo de liquidação e aponte os elementos a serem levados em consideração para fins de arbitramento, propiciando, ainda, ampla defesa à parte devedora, cumprindo, assim, o objetivo almejado com a garantia do devido processo legal”. [22]

Diante da omissão torna-se imprescindível a prévia liquidação incidental porquanto somente depois de concretizada o processo seguirá os trâmites da execução por quantia certa (procedimento expropriatório), nos termos do art. 652 et.seq.[23]. Nesse passo, ainda inerente à espécie, a respeitável manifestação do STJ[24]:

“O objetivo específico da execução para entrega da coisa é a obtenção do bem que se encontra no patrimônio do devedor (ou de terceiro). Caso não mais seja encontrado o bem, ou no caso de destruição ou alienação, poderá o credor optar pela entrega de quantia em dinheiro equivalente ao valor da coisa e postular a transformação da execução de coisa certa em execução por quantia certa, na linha do art. 627, CPC.- Indispensável, nessa hipótese, contudo, a prévia apuração do quantum, por estimativa do credor ou por arbitramento. Sem essa liquidação, fica inviável a conversão automática da execução para entrega da coisa em execução por quantia certa, mormente pelo fato que a execução carecerá de pressuposto específico, a saber, a liquidez”[25].

Para melhor sedimentação, vale exemplificar tal procedimento, mediante a descrição de um caso concreto muito comum nos foros da Região Centro-Oeste:

1)  “A” ajuíza execução para entrega de coisa certa em face de “B”, tendo por objeto um contrato de parceria pecuária prevendo a entrega de 200 vacas individuadas, dotadas de propriedades e marcas muito específicas, dispostas nos termos da avença;

2)  Conclusos os autos, haverá despacho: “Cite-se o executado para que em 10 (dez) dias satisfaça a execução ou deposite a coisa resguardando os riscos da demanda, podendo, sem necessidade de prévia segurança, interpor embargos do devedor no prazo de 15 (quinze) dias (art. 738)”;

3)  Diante da inércia do devedor, se expedirá mandado de busca e apreensão das reses: “Expeça-se mandado de busca e apreensão dos semoventes, com as especificações constantes na exordial”;

4) Caso o mandado seja infrutífero em razão de ter sido certificada a inexistência das vacas na propriedade do executado, caberá ao exeqüente atravessar petição requerendo a liquidação incidental do objeto do contrato para quantia certa;

5)  Recebendo a súplica o juiz poderá valer-se da nomeação de perito para o mister, facultando a elaboração de quesitos prévios;

6) Vindos os esclarecimentos, o magistrado proferirá interlocutória, liquidando o valor exeqüendo[26], decisão que desafiará agravo de instrumento;

7) Esgotadas as vias recursais sem reforma da decisão, se iniciará o procedimento de execução por quantia certa.

Outro debate intrigante é aquele pertinente aos limites da preclusão para investigação de matérias de ordem pública após a conversão do rito. Com certa vantagem, tem prevalecido a corrente admitindo a futura discussão de objeções não suscitadas no contraditório da liquidação incidental, desde que o devedor não tenha tirado embargos nos termos do art. 621, in fine[27]; porquanto em matéria inatacada não incidem os efeitos da coisa julgada.  

Quanto à coexistência da liquidação do valor da coisa devida com o valor das perdas e danos nos próprios autos da conversão, registra Paulo Henrique Lucon[28] que a conveniência do juízo diante das particularidades da lide ditará a necessidade de arbitramento conjunto, ou seja, “a liquidação relativa à quantificação do bem pode ser feita conjuntamente ou não com o arbitramento das perdas e danos; competirá ao juiz verificar a conveniência para o regular e rápido desenvolvimento do processo de se proceder à fixação conjunta”.

Entrementes, tem sido comum os Tribunais orientarem que frustrada a entrega de coisa fundada em título executivo extrajudicial, a apuração do equivalente pecuniário e das perdas e danos pode e deve ser feito simultaneamente, visando agilizar a oferta de tutela jurisdicional [29].

Art. 628. Havendo benfeitorias indenizáveis feitas na coisa pelo devedor ou por terceiros, de cujo poder ela houver sido tirada, a liquidação prévia é obrigatória. Se houver saldo em favor do devedor, o credor o depositará ao requerer a entrega da coisa; se houver saldo em favor do credor, este poderá cobrá-lo nos autos do mesmo processo.

O preceito tem exclusiva aplicação às execuções baseadas em títulos extrajudiciais. Nesse norte, explicitou a Lei n. 11.382/2006, ao revogar o anterior art. 744 e fazer constar no novo inciso quinto do art. 745, a possibilidade de argüição da retenção por benfeitorias necessárias ou úteis, nos casos de título para entrega de coisa certa, remetendo o exegeta ao art. 621[30]. Por conseguinte a leitura do artigo deverá ser contextualizada com todas as modificações advindas das mais recentes reformas do CPC.

De acordo com o art. 96 do Código Civil em vigor, as benfeitorias podem ser voluptuárias, úteis ou necessárias. O mesmo preceito dispõe em seus parágrafos que: são voluptuárias as de mero deleite ou recreio, que não aumentam o uso habitual do bem, ainda que o tornem mais agradável ou sejam de elevado valor (§1º.); são úteis as que aumentam ou facilitam o uso do bem (§2º.) e são necessárias as que têm por fim conservar o bem ou evitar que se deteriore (§3º.).

Como alerta Sílvio Venosa[31], “As conseqüências da classificação em torno de uma das três categorias são grandes, pois o possuidor de boa-fé tem direito à indenização pelas benfeitorias necessárias e úteis, podendo levantar as voluptuárias, se não lhe forem pagas e permitir a coisa, sem que haja prejuízo. Poderá, ainda, o possuidor de boa-fé, pelas benfeitorias úteis e necessárias, exercer direito de retenção. Já o possuído de má-fé não terá tal direito de retenção, devendo apenas ser ressarcido pelo valor das benfeitorias necessárias (arts. 1.219 e 1.220; antigo, arts. 516 e 517).”.

Araken de Assis[32] propõe uma interpretação ampla do termo “benfeitorias”, para que sejam abrangidas também as acessões, em relação às quais, possa haver direito de retenção (art. 1255 et.seq. do CCB). Nada obstante respeitáveis posicionamentos em contrário[33], a doutrina majoritária e a jurisprudência fixaram o entendimento de que benfeitorias e acessões têm conceitos análogos, confundindo-se na sua terminologia, reconhecendo-se a ambas o direito de indenização e de retenção[34]. As construções e plantações são reputadas melhoramento ou acréscimo na propriedade, sendo equiparadas, em casos tais, a benfeitorias, ex vi do art. 242 do Código Civil[35].

A princípio, prevista contratual ou legalmente a indenização por benfeitorias pelo executado ou terceiros a liquidação prévia é condição para se apurar o quantum indenizatório, ainda que a dúvida incida apenas sobre determinada parcela do bem.

Dependendo das particularidades da causa, a apuração ensejará liquidação por arbitramento, na qual “o árbitro nada mais é do que um perito, pessoa de conhecimento técnico ou científico indispensável à apuração do valor da obrigação cuja existência está certificada (...) Seu papel não é o de julgar, mas, simplesmente, o de dar, à luz dos seus conhecimentos especiais uma definição a respeito do valor devido.”[36]; ou liquidação por artigos, definida como aquela útil à determinação do valor da condenação, “quando houver necessidade de alegar e provar fato novo, não se visando a rediscussão de matéria já decidida na lide, mas, tão-somente, a apreciação de fatos que interfiram na fixação do valor da condenação ou na individuação do seu objeto, apresentados na forma de artigos pelo credor”[37].

Nesse sentido, já considerando as últimas mudanças do codex, professa Costa Machado[38] que “a “liquidação prévia” de que cogita o dispositivo sob análise corresponde quer à “liquidação por arbitramento” (arts. 475-C e 475-D), quer à “liquidação por artigos (arts. 475-E e 475-F), mas sempre desvinculada do fenômeno “sentença” (...) “a partir de agora, também com base em título extrajudicial, é possível isntaurar processo liquidatório, servindo como argumento, além deste art. 628, o art. 633, parágrafo único, o art. 638, parágrafo único, e o inc. I do art. 475-C (que fala de convenção das partes).”.

Decidido o procedimento de liquidação, havendo saldo em favor do devedor, o credor o depositará ao requerer a entrega da coisa; O eventual saldo em favor do credor poderá ser cobrado nos mesmos autos.

Entretanto, obtempera Ernane Fidélis dos Santos que, com a nova sistemática da execução de título extrajudicial para o cumprimento das obrigações de entrega de coisa, “o art. 628, ao exigir a prévia liquidação, condiciona-a, na verdade, à interposição dos embargos respectivos. Ou seja, se houver benfeitorias indenizáveis, ainda que previstas no título, a execução pode ser instaurada, competindo ao executado a interposição dos embargos de retenção, contanto que cabíveis em razão da espécie de benfeitoria.”[39]. Realmente, na prática o credor poderá ajuizar execução sem a liquidação prévia, sujeitando-se, todavia, a sofrer as intempéries de possíveis embargos invocando a retenção.

Inexistente a liquidação prévia, o executado, citado, poderá depositar a coisa (ato volitivo que não traduz reconhecimento jurídico do pedido), conjurando os riscos sem renunciar ao direito de retenção[40].

Como já observado, o momento próprio para o devedor opor direito de retenção em relação às benfeitorias, estreme de anterior depósito, é o da interposição dos embargos do devedor, ex vi do novo art. 745, IV, porquanto revogado restou o art. 744. Interposta a defesa in executivis, o credor poderá: a) depositar incondicionalmente em juízo o valor das benfeitorias, a fim de levantar a coisa e gerar a extinção do feito; b) pugnar pela imissão na posse, mediante caução ou depósito do valor das benfeitorias ou da compensação (art. 745, § 2). Procedentes os embargos, mediante sentença passada em julgado; a coisa reverte para o devedor; reputados improcedentes, ao credor será entregue a coisa, a não ser que os embargos tenham sido blindados pelo efeito suspensivo do art. 739-A, § 1º.[41].

   Seção II
Da Entrega de Coisa Incerta

A presente seção dispondo sobre a execução por entrega de coisa incerta difere da anterior na medida em que exige o enfrentamento de um incidente de individualização. Consumado este, o rito correrá nos termos da seção primeira.

Art. 629. Quando a execução recair sobre coisas determinadas pelo gênero e quantidade, o devedor será citado para entregá-las individualizadas, se lhe couber a escolha; mas se essa couber ao credor, este a indicará na petição inicial.

Segundo o art. 243 do CCB, a coisa incerta será indicada, ao menos, pelo gênero e pela quantidade. Na execução que recai em tal objeto, a citação será dirigida àquele que couber a escolha (geralmente o devedor), para fazê-la no prazo de 10 dias, a fim de se individualizar o direito, agregando-lhe os atributos da certeza e da liquidez[42].

A indicação pelo credor deve ser feita de forma concreta e individualizada e não apenas de modo abstrato e indeterminado, sob pena de desacolhimento, por inadequação às determinações do art. 629, segunda parte, do CPC[43].

A inércia do devedor reverte o poder de opção para o credor (art. 571, §1º., por analogia). Na omissão total do exeqüente, deverá o mesmo ser intimado pessoalmente para impulsionar o curso do processo, sujeitando-se a extinção terminativa caso assim não proceda (art. 267, III)[44].

Já se decidiu que eventual equívoco alusivo à troca do rito da entrega de coisa incerta, mediante impulsão do processo como se de coisa certa tratasse não ensejará a nulidade do processo se o executado detentor do poder de eleição deixar de alegar invalidade, efetuando a escolha já na primeira oportunidade em que se manifestar nos autos[45]. Data vênia, aderimos ao posicionamento que defende a imperatividade de se obedecer as formalidades da citação para o exercício de opção, sob pena de anulação do processo, restando presumido o prejuízo com a omissão da faculdade no respectivo mandado[46].  

Art. 630. Qualquer das partes poderá, em 48 (quarenta e oito) horas, impugnar a escolha feita pela outra, e o juiz decidirá de plano, ou, se necessário, ouvindo perito de sua nomeação.

Consumada a escolha por um dos contendores, abrir-se-á a faculdade de um contraditório incidental para a parte contrária, que, intimada, poderá impugnar a escolha feita pela outra no prazo de 48 (quarenta e oito) horas.

Tal impugnação quando utilizada, paralisa o feito, sendo dotada de cognição de parcial profundidade, cingida à obediência dos critérios de escolha previstos na lei material. Bem por isso merece ser indeferida de plano a insurgência feita a esmo, ventilando questões totalmente alheias e estranhas à regularidade do ato[47], próprias dos domínios dos embargos do devedor.

Exaurido o lapso sem manifestação, o processo tomará curso.

Art. 631. Aplicar-se-á à execução para entrega de coisa incerta o estatuído na seção anterior.

As regras correlatas à execução para entrega de coisa certa (arts. 621-628) guardam, naquilo que não destoarem, caráter de cunho geral perante essa segunda seção (arts. 629-631)[48].

Com base em tal regra, já se decidiu pelo cabimento da imposição de astreintes nos casos de execução para entrega de coisa incerta, aplicando-se a espécie o preceito 621, considerando que a redação do artigo 631 não faz nenhuma discriminação quanto à utilização de tal meio de coerção[49].

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