RESUMO

Trata-se de um tema central contido no Processo Civil, sendo a prova o meio maior para um deslinde processual equânime. A prova diabólica, por sua vez, é conceituada e discutida de maneira sucinta, porém esclarecedora. Citamos alguns julgados que destacam a prova diabólica para um melhor entendimento prático por parte dos leitores.

Palavras chave: direito, prova, diabólica

This is a central theme contained in Civil Procedure, and evidence the means for a more equitable disentangling procedure. Proof diabolical, in turn, is conceptualized and discussed briefly, but enlightening. Some examples are judged to highlight the evidence for a diabolical better practical understanding of the authors.

Keywords: law, evidence, evil.

SUMÁRIO: I – A PROVA; II – O ÔNUS DA PROVA; III – A PROVA DIABÓLICA; IV – CONCLUSÃO; V – BIBLIOGRAFIA

Para que o juiz possa formar seu convencimento e decidir o objeto do processo, é necessário que se reúna todas as provas indispensáveis para a entrega da prestação jurisdicional, de forma neutra e eficaz.

Entende-se por prova, todo o elemento que contribui efetivamente para a formação da convicção do juiz acerca da existência de determinado fato.

A prova não tem por escopo criar uma certeza dos fatos, mas a convicção do magistrado acerca de tal certeza. Desta feita, optamos em concluir que o objeto da prova é constituído pelas alegações das partes sobre os fatos levados ao juiz.

No direito pátrio admite-se como meios de prova aqueles denominados de juridicamente idôneos, ou seja, os meios legais – previstos em lei – e os moralmente legítimos.

O Código de Processo Civil prevê como meios típicos de prova os seguintes: depoimento pessoal, confissão, exibição de documento ou coisa, prova documental, prova testemunhal, prova pericial e inspeção judicial.

Cabe-nos destacar que a sistemática processual civil brasileira admite a utilização de meios de prova que, embora não estejam expressamente previstos em lei, sejam moralmente legítimos; são os chamados meios atípicos de prova, ou como alguns preferem denominar, provas atípicas.

II – O ÔNUS DA PROVA

O ônus da prova se perfaz como sendo o limite mais tênue quando se trata da prova diabólica, haja vista que mesmo tendo o autor que provar o fato constitutivo de seu direito, por vezes será impossível fazê-lo.

Nos termos do artigo 333 do Código de Processo Civil, cabe ao autor o ônus de provar o fato constitutivo de seu direito, e ao réu o de provar os fatos extintivos, impeditivos e modificativos do direito do autor. Ainda, ao réu cabe assumir dois ônus, sendo eles: o de provar a inexistência do fato colocado ou de provar os fatos extintivos, impeditivos ou modificativos do direito do autor.

Na prática, no momento da produção da prova não se faz necessário levar em conta quem está produzindo este ou aquele meio de prova, tendo em vista que o princípio da comunhão da prova, segundo o qual, uma vez apresentadas no processo, as provas não mais pertencem a qualquer das partes, mas sim ao juízo, nos leva a concluir que o juiz só deverá considerar as regras acerca da distribuição do ônus da prova no momento do julgamento do mérito, pois apenas assim poderá verificar quem será prejudicado em razão da inexistência da prova sobre determinados fatos.

III – A PROVA DIABÓLICA

É tida por prova diabólica aquela que se mostra ser impossível ou excessivamente difícil de ser produzida, com ênfase para a prova de fato negativo.

Ao contrário do que muitos pensam, a prova diabólica se faz presente na rotina processual brasileira, o que levou o ônus da prova a ser repensado.

O Código de Processo Civil destaca a chamada teoria estática de distribuição do ônus da prova, sendo assim, o ônus de se provar algo é daquele que alega. Ocorre que a referida teoria não sanou a problemática da prova diabólica, o que fez com que surgisse a teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, onde o ônus será atribuído àquele que puder suportá-lo, o que irá ser vislumbrado conforme o caso concreto apresentado em juízo.

A citada teoria é plenamente aplicável pela doutrina e jurisprudência pátria, principalmente nos casos em que se destacam as relações consumeristas.

Um claro exemplo de prova diabólica colocado no meio acadêmico é o de determinada pessoa que pretende provar que não é proprietário de nenhum bem imóvel, sendo levado a buscar certidões negativas em todos os estabelecimentos cartorários de registro de imóveis do mundo, o que é no mínimo insano.

Podemos citar ainda, o caso do trabalhador que alega não ter ido ao trabalho em dia determinado. Assim, encontra-se consolidado nos tribunais brasileiros que aquele que alega fato não ocorrido, terá o ônus probatório se aquele fato negativo for essencialmente determinado.

A problemática se dá na negativa de fato indeterminado – prova diabólica – haja vista não ser possível provar o que fora alegado.

O Superior Tribunal de Justiça destacou com precisão em um julgado a chamada prova diabólica, vejamos:

"A prova direta, material ou imediata é rigorosamente impossível em caso dessa espécie. Impor ao autor que a faça significa, em verdade, impor-lhe a chamada prova diabólica, de produção impossível, porque os afastamentos dos cargos, à época, eram disfarçados; assim, por exemplo, quando militar o servidor, afastava-se por indisciplina ou insubordinação; quando civil, por ato de abandono e outras alegações com a mesma finalidade e do mesmo teor. Destarte, compete à Instituição que promoveu o ato demissionário demonstrar a inexistência de motivação política" (STJ, Resp 823.122 DF, Quinta Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJ 18/fev/2008). (grifo nosso)

Resta claro o fato de o Código de Defesa do Consumidor trazer na sua redação duas regras acerca do ônus da prova, onde podem claramente ser interpretadas como prova diabólica, sendo a primeira no inciso VII do artigo 6º e a segunda no artigo 38.

Segue jurisprudências acerca da temática ora apresentada:

APELACAO CIVEL NO JUIZADO ESPECIAL ACJ 20071010092795 DF (TJDF)

PROVA DIABÓLICA. . CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, SENTENÇA MANTIDA, POR.... ÔNUS DA PROVA. INVERSÃO. PROVA DE FATO NEGATIVO. SEGUNDO REGRA GERAL DE PROCESSO, O ÔNUS DA PROVA DOS FATOS INCUMBE À PARTE QUE OS ALEGA. EMBORA O CDC PREVEJA A

TJDF - 10 de Junho de 2008

Apelação APL 1184944000 SP (TJSP)

reconhecida Ônus probatório Fato negativo Prova diabólica Impossibilidade de imposição à... Inexistência de prejuízo à parte, que não poderia provar seu direito exclusivamente por prova testemunhal. Inteligência do artigo 401 do Código de Processo

TJSP - 17 de Dezembro de 2008

RECURSO ESPECIAL REsp 823122 DF 2006/0042247-7 (STJ)

A chamada prova diabólica, de produção impossível, porque os afastamentos... POLÍTICA. PROVA DIRETA OU MATERIAL. IMPOSSÍVEL. ATO DEMISSÓRIO DISSIMULADO. CONTEXTO DEMONSTRATIVO DA NOTA POLÍTICA DA DEMISSÃO DO RECORRENTE. PROVA EM CONTRÁRIO QUE

STJ - 14 de Novembro de 2007

IV – CONCLUSÃO

A prova diabólica, por se tratar de um tema relativamente atual se destaca, talvez, pela titulação recebida pelos especialistas na matéria, e ainda, pela importância do seu reconhecimento em determinado julgamento, para que não seja exigido da parte um desdobramento insuportável para se provar algo utópico.

A intenção deste articulista não é a de esgotar o tema da prova diabólica, mas sim deixá-lo em aberto para discussões que possam contribuir para o meio acadêmico.

V – BIBLIOGRAFIA

CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. V.I. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2007.

SANTOS, Moacir Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. 1º Volume. Editora Saraiva, 1998.

Sites Consultados:

http://www.stj.gov.br

http://www.tjdft.jus.br

http://www.tj.sp.gov.br