EMENTA: DIREITO CIVIL. Prescrição e Decadência. Conceito. Características. Estrutura da obrigação: “Haftung” e “Schuld

I – Questão relevante decorre a respeito da prescrição e da decadência em direito civil.

II - Passemos à análise do tema.

II.1 DIREITO E TEMPO

O tempo exerce forte influência no direito, mormente na aquisição e extinção de direitos[1]. Aponta Paulo Dourado de GUSMÃO[2] ser a influência do tempo bastante importante nas relações jurídicas, as quais podem ser “constituídas para durar por tempo indeterminado, e outras, por tempo determinado.” Nos primórdios, as ações eram eternas. Assevera Wilson Garcia[3]:

“No direito romano primitivo, as ações eram perpétuas e o interessado a elas podia recorrer a qualquer tempo. A idéia de prescrição surge no direito pretoriano, pois o magistrado vai proporcionar, às partes, determinadas ações capazes de contornar a rigidez dos princípios dos jus civile.”

SOUZA FILHO[4], a respeito do tempo, afirma:

“De antemão, devemos afirmar que o decurso do tempo é inafastável ao estudo do tema da prescrição e da decadência objetos deste trabalho. Isto porque a dimensão do tempo se revela ou se manifesta no direito sob a forma de diversos institutos, tanto no campo material como processual. No campo substantivo se apresenta, sobretudo, pelos institutos da prescrição e decadência.”

Consoante expôs Bernardo Lima Vasconcelos Carneiro[5]:

“O Estado, estando predisposto a buscar a consecução da felicidade geral através da paz e da estabilidade social, prevê mecanismos jurídicos tendentes a assegurar a cristalização de situações que, a despeito de objetivamente estarem em desacordo o direito positivo, consolidaram-se no tempo sob o pálio da presumida aceitação dos sujeitos teoricamente prejudicados com a inicial ação violadora.”

Dessa forma, podemos perceber que, desde os primórdios, o Estado foi buscando estabelecer a paz social e solidificar as situações fáticas existentes. Nesse diapasão, SOUZA FILHO[6] aponta:

“O fenômeno prescritivo ocorre quando há perda da exigência da pretensão. (…..) O titular do direito lesionado possui em mãos a faculdade de movimentar a máquina judiciária a fim de recompor seus interesses. Contudo, a situação de tutela de pretensão não se perpetua no tempo, mas com ele se degenera, ou seja, existe prazo para seu exercício sob pena de incidir a prescrição, que surge como instituto cujo propósito é o de consolidar as relações interpessoais de cunho jurídico.”

A inércia do titular do direito em exercê-lo não pode perdurar eternamente. Como consabido, “dormientibus non sucurrit jus”[7]. Conforme restou decidido pelo TJRS:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO DE PARTE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. RECONHECIMENTO DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE.

O crédito tributário não é eterno. Transcorridos mais de cinco anos do lançamento tributário, sem que tenha sido citada a devedora, é possível reconhecer-se de ofício a prescrição (art. 219, § 5º, do CPC). A prescrição extingue o crédito tributário, nos termos do art. 156, V, do CTN. Agravo parcialmente provido.” [8]

Assim, as relações sociais precisam ser pacificadas. Dissertando a respeito do brocardo “dormientibus non sucurrit jus”, Bernardo Lima Vasconcelos Carneiro[9] assevera:

“Direito não ampara aqueles que injustificadamente permanecem inertes frente a flagrantes agressões a seus bens jurídicos, com a exceção de excepcionais casos previstos taxativamente na lei ou na Constituição ou cuja natureza não se compatibiliza com o perecimento da ação de defesa inerente ao direito (as denominadas ações imprescritíveis, tais como as concernentes aos direitos da personalidade, de reconhecimento da paternidade ou as ações de ressarcimento por prejuízos causados ao erário por agente público – art. 37, § 5º, CF/88).”

Leciona Paulo Dourado de GUSMÃO[10], no que pertine às relações jurídicas: “Podem extinguir-se pelo decurso do tempo, em havendo omissão do titular do direito, não exigindo o cumprimento, por parte do devedor impontual, da obrigação.”

Ademais, Bernardo Lima Vasconcelos Carneiro[11] aponta que o instituto da prescrição trabalha com a idéia de tempo “versus” o exercício de direito.

Dessa maneira, objetivando atingir a segurança jurídica, o Direito[12] prevê institutos como a usucapião (prescrição aquisitiva), a preclusão, a decadência e a prescrição. A desordem e o caos reinaram se tais institutos não existissem. Do contrário, transcorridas décadas, o titular do direito supostamente violado teria ainda a pretensão de ver o dano reparado ou o ato desfeito. Portanto, priorizando a segurança jurídica, foram criados os institutos em testilha.

SOUZA FILHO[13], a respeito do tempo, afirma: “A prescrição promove a consecução de um interesse jurídico-social, a saber: proporcionar segurança às relações jurídicas. É instituto de ordem pública.”

O princípio da segurança jurídica, ademais, deve prevalecer sobre os interesses meramente individuais do titular do direito supostamente violado. Ensina Bernardo Lima Vasconcelos Carneiro[14]:

“O caos imperaria no meio social se alguém pudesse, apesar de transcorridos vários anos ou décadas do ato de violação de seu direito, postular em juízo contra o suposto agressor, pleiteando a reparação do dano ou o desfazimento do ato ilícito. Tal possibilidade é repelida pela ordem jurídica com o escopo de preservar-se um bem coletivo superior ao interesse meramente individual do desidioso autor, qual seja, a segurança jurídica. É princípio geral de direito que o interesse público, nesta sede condensado no princípio da segurança jurídica, prevalece sobre o interesse privado, em especial quando o suposto titular revela-se relapso e desinteressado pela preservação ou restauração da situação jurídica de vantagem lhe outorgada pela lei.”

Dessarte, priorizando a segurança jurídica, foram criados os citados institutos da usucapião (prescrição aquisitiva), da preclusão, da decadência e da prescrição, fixando a lei prazos para o exercício da pretensão do titular do direito supostamente violado. Dissertando a respeito, Bernardo Lima Vasconcelos Carneiro[15] assevera:

“Assim, o instituto da prescrição trabalha a relação TEMPO versus EXERCÍCIO DOS DIREITOS. Contudo, não o exercício dos direitos materiais já integrados ao patrimônio jurídico do sujeito, mas sim do exercício do autônomo e abstrato direito subjetivo público de ação. No primeiro caso, perecimento do próprio direito material em decorrência do seu não exercício pelo tempo fixado em lei, temos a decadência, já no segundo, extinção da via judicial defensiva do direito material agredido pela não atuação no prazo legal, temos propriamente a prescrição.”

Deve-se referir, outrossim, que os institutos em apreço permitem a concretização da segurança jurídica. Conforme exemplifica Carlos Roberto GONÇALVES[16], o instituto da prescrição evita a conservação perpétua dos recibos de quitação, “bem como o exame dos títulos do alienante e de todos os seus sucessores, sem limite no tempo”. Edilson Pereira Nobre Júnior[17] aborda:

“Ao invés de representar pena ao inerte, funda-se a prescrição no princípio da segurança jurídica, a reputar como atentatório da paz social que as relações jurídicas perdurem, insolúveis e definitivamente, no tempo.”

Importa destacar que os institutos da prescrição e da decadência não se constituem em castigo ao credor, mas, como aponta Ernesto José Toniolo[18]:

“Como mencionamos anteriormente, não se trata de castigo, mas sim de sacrifício dos direitos do credor, para a preservação de outros direitos ameaçados, em decorrência de sua ação, em desacordo com o esperado pelo ordenamento jurídico.”

GILISSEN[19] assevera que na Ordonnance de 1510 de Luís XII já se estipulava a respeito das prescrições de curto prazo:

“(...) prescrições de seis meses para a acção dos operários e trabalhadores, de um ano para a dos criados, quanto ao pagamento dos seus salários, de cinco anos para a acção para pagamento de rendas atrasadas, de dez anos para a acção de nulidade ou rescisão de uma convenção. A maior parte destas curtas prescrições foram com efeito retomadas pelo Code Civil de 1804 (arts. 1304 e 2271-2277) e ainda são hoje aplicadas. (Redação conforme original lusitano)”

Estatuíam as Ordenações Filipinas, conforme ALVES[20]:

“(...) que o fundamento da prescrição era de penalidade ‘pela negligência, que a parte teve de não demandar em tanto tempo sua coisa, ou dívida.”

Nas Ordenações Manoelinas, também encontramos considerações a respeito da prescrição. Obtempera ALVES[21]:

“Proviera das Ordenações Manoelinas, Livro IV, Título 80, pr., que inovara em relação ao direito anterior, e contou com a aceitação de parcela considerável da doutrina brasileira, segundo a qual não deixaria de haver na prescrição uma certa penalidade indireta à negligência do titular, e muito justificável, penalidade essa que o privaria ‘de seu direito, porque, com a sua inércia obstinada, ele faltou ao dever de cooperação social, permitindo que essa negligência concorresse para a procrastinação de um estado antijurídico, lesivo à harmonia social.’ (Antônio Luís da Câmara Leal, Da Prescrição e da Decadência, p. 16. No mesmo sentido e com a mesma orientação, Antonio Chaves, Tratado de Direito Civil, v. I, t. 2, pp. 1622-1623).”

HARADA[22] disserta sobre a importância e o fundamento da prescrição e da decadência:

“A prescrição significa prazo para o exercício do direito. Tem seu fundamento no princípio da segurança jurídica. Visa estabilizar as relações jurídicas. Não convém deixar que o credor fique indefinidamente com a espada de Dâmocles na cabeça do devedor, pois isso poderia afetar suas relações com terceiros que, por sua vez, afetariam inúmeras outras relações jurídicas criando ‘efeito cascata’ a desestabilizar a ordem jurídica. Decadência é prazo de vida do direito.”

Assim, as relações sociais precisam ser pacificadas. É corolário da dignidade da pessoa humana não ter sobre si “a espada de Dâmocles” [23] eternamente. “O crédito tributário não é eterno.”[24]

Conforme Claudomiro Batista de Oliveira Júnior[25], os direitos da pessoa humana são universais, ipsis litteris:

“Desde a divulgação da Declaração Universal dos Direitos Humanos pela Organização das Nações Unidas, após a Segunda Guerra Mundial, que se convencionou considerar que os direitos da pessoa humana eram universais, atemporais e que deveriam ser aplicados a todos os povos, independentemente de sua cor, raça, credo ou sexo.”

A própria Constituição Federal estabelece as hipóteses de imprescritibilidade, não podendo o legislador ordinário criar hipóteses não previstas explícita ou implicitamente no texto constitucional.

II.2 DA PRESCRIÇÃO NO DIREITO CIVIL

II.2.1 Conceito e natureza jurídica

A palavra prescrição[26], etimologicamente, vem do substantivo latino “praescriptio”, o qual é oriundo do verbo “praescribere”, e significa “escrever antes”.

No Código Civil Brasileiro, devemos distinguir a existência de dois tipos de prescrição[27]: extintiva e aquisitiva. A prescrição extintiva é a que está regulada pela parte geral do Código Civil, tratando da força extintora do direito. Por seu turno, a prescrição aquisitiva vem prevista no Livro III, Direito das Coisas, predominando a força geradora.

Conforme conceitua Paulo Dourado de Gusmão[28], prescrição é:

“(...) a extinção da obrigação por não ter a exigido judicialmente o credor do devedor, depois do vencimento da mesma, no prazo prescricional fixado em lei, iniciado a partir de quando a prestação deveria ser cumprida.”

Chamone[29] assim conceitua o instituto:

“Por prescrição, instituto concebido em favor da estabilidade e segurança jurídicas (tal como a decadência), entende-se a perda da eficácia de determinada pretensão pela inércia do titular do direito subjetivo por prolongado lapso temporal.”

II.2.2 A Prescrição no Código Civil de 1916

O vetusto Código Civil de 1916 não definia o que era prescrição. Clóvis Bevilacqua[30] apontava:

“prescrição aquisitiva é a perda da ação atribuída a um direito, e de toda a sua capacidade defensiva, em conseqüência do não uso dela, durante determinado espaço de tempo.”

O Código Civil de 1916 referia, no artigo 75, que “A todo direito corresponde uma ação, que o assegura.”

Por seu turno, Caio Mário da Silva Pereira[31] referia ser a prescrição a forma pela qual ocorria a extinção de um direito. Portanto, Caio Mário apontava que não apenas a ação era extinta pela inércia do titular do direito durante um determinado interregno temporal.

Dessa maneira, pelo Código Civil de 1916, prescrição era a extinção da ação.

II.2.3 A Prescrição no Código Civil de 2002

O Novo Código Civil assim define o instituto no artigo 189: “Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206.”

Dessa forma, verificamos que o Novo Código Civil[32] utilizou-se da expressão “pretensão”, indicando que não se trata o instituto de um direito subjetivo abstrato de ação. Esclarece GONÇALVES[33]:

“Atendendo-se à circunstância de que a prescrição é instituto de direito material, usou-se o termo ‘pretensão’, que diz respeito à figura jurídica do campo do direito material, conceituando-se o que se entende por essa expressão no art. 189, que tem a virtude de indicar que a prescrição se inicia no momento em que há violação do direito.”

O Novo Código Civil abandonou, pois, a teoria imanentista[34], segundo a qual, em síntese[35], a ação seria o direito de pedir em juízo o que nos é devido. Nessa alheta, SOUZA FILHO[36] alude: “O fenômeno prescritivo ocorre quando há perda da exigência da pretensão.” Serpa Lopes refere:

“o que se perde com a prescrição é o direito subjetivo de deduzir a pretensão em juízo, uma vez que a prescrição atinge a ação e
não o direito. “

A propósito, impende destacar que a prescrição fulmina a pretensão, não o direito. Assim, o titular da pretensão prescrita poderá satisfazê-la de outro modo. Mister lembrar que obrigação prescrita se constitui em obrigação natural. Dessa maneira, como exemplifica SOUZA FILHO[37], a pretensão prescrita pode ser satisfeita de forma espontânea. De acordo com o estudioso SOUZA FILHO[38]:

“A consubstanciação do fenômeno da prescrição, por outro lado, cinge-se a alguns requisitos subseqüentes: a violação de um direito subjetivo; o surgimento da pretensão do titular do direito agredido - a ser exercida por uma ação adequada; o escoamento do prazo prescricional sem causa suspensiva, interruptiva ou impeditiva de seu curso; e, a inércia no curso temporal do titular da ação.”

ALVES[39] aponta ser entendimento majoritário ser a prescrição causa de extinção da pretensão, aludindo:

“De acordo com o entendimento explicitado nessa dicção, o prazo de prescrição consumar-se-ia mediante a verificação de quatro elementos: a) uma ação ajuizável, b) inércia do titular, c) o tempo e d) ausência de causas impedientes de seu curso, com os quais se atingiria o efeito que lhe é peculiar: a extinção das ações. (Nessa orientação, Antônio Luís da Câmara Leal, Da prescrição e da Decadência, p. 12).”

Definindo pretensão, Humberto Theodoro Júnior[40] esclareceu:

“A prescrição faz nascer o direito de uma pessoa exigir de outra uma prestação (ação ou omissão), ou seja, provoca a extinção da pretensão, quando não exercida no prazo definido em lei.”

A esse respeito, aponta CARNEIRO[41]:

“Como se percebe, a Lei Civil Material, atendendo aos anseios da doutrina dominante, pacificou a celeuma, esclarecendo que o objeto da força destrutiva da prescrição é, na verdade, a pretensão. Sobre o que seja esta, cumpre trazer à baila o ensinamento de Marinoni e Arenhart [03]: ‘Quando uma norma confere a alguém um direito subjetivo, e esse direito não é observado, surge àquele que tem o referido direito a possibilidade de exigir que ele seja respeitado. Essa possibilidade de exigir, exatamente porque é uma ´´possibilidade´´, é simples faculdade, denominada ´´pretensão´´. (...) Quando alguém exige a observância de seu direito, ocorre o exercício da pretensão de direito material, que deixa de ser, portanto, mera potencialidade’.”

Conforme ALVES[42], tanto o artigo 189 do Código Civil Brasileiro, quanto o art. 2.875 do “Code Civil du Québec”, indicam ser a prescrição causa de extinção da pretensão.

Outrossim, conforme doutrina de ALVES[43], tanto o Código Civil Espanhol (art. 1930) como o Código Civil Chileno (art. 2.492) aludem que a prescrição é causa de perda de direito e de ações. ALVES[44] professa:

“Ora, a prescrição nunca foi nem é causa de aquisição de direito, pretensão e ação por exercício de seu conteúdo, dita ‘prescrição aquisitiva’, como nunca foi nem é causa de perda de direito, pretensão e ação por não-exercício de seu conteúdo, dita ‘prescrição aquisitiva’, em que pese a menções a isso, também na jurisprudência.”

ALVES[45] aduz ser a prescrição, em verdade, uma verdadeira “exceptio”, porquanto, com o transcurso do prazo prescricional em lei fixado, a possibilidade de exercício da pretensão de direito material se apaga ou pode se apagar. ALVES[46] orienta no sentido de que pretensão é exigibilidade, podendo esta se tornar inexigível; sem, contudo, se extinguir.

Conclui ALVES[47] ser a prescrição exceção de direito material, limitando o exercício da pretensão pelo prazo fixado em lei. ALVES[48] arremata:

“Essa eficácia da pretensão é a exigibilidade do conteúdo do direito de que ela se irradia. Ocorrida a prescrição, apaga-se ou pode apagar-se a possibilidade dessa exigência e nasce na segunda hipótese a exceção de prescrição, alegável pela pessoa a quem favoreça, de regra o legitimado passivo.”

Leciona ALVES[49]:

“De hipótese, em se dando a declaração ex officio, ou o exercício da exceptio exceptionis, a relação intrajurídica de crédito e débito entre autor e réu persiste, como subsiste a pretensão de direito material, apenas diminuída em sua eficácia, na exigibilidade do quantum debeatur.”

No direito alemão, até o século XIX preponderava a noção de prescrição da ação (Klageverejährung). Posteriormente, tal entendimento foi substituído pela idéia de prescrição afetando a exigibilidade do direito material (Anspruchsverjärung), nos termos da doutrina de Windscheid.[50] Conforme Ernesto José Toniolo[51]:

“Desfez-se o entendimento corrente à época, baseado na doutrina de Savigny, de que a ação seria o direito à tutela jurisdicional nascida da violação de um direito.”

Apesar de discordar em parte da doutrina de Windscheid, Ernesto José Toniolo[52] aponta ter este conseguido efetuar a separação dos planos material e processual, desvinculando a necessidade da existência de um direito violado para ser possível o ajuizamento de demanda[53]. Assim, Toniolo[54] aponta ser possível exercer uma ação mesmo nas hipóteses de prescrição e de inexistência do direito material. Arremata por fim: “A real existência do direito é um pressuposto para a procedência da demanda, e não pressuposto da ação.” Ernesto José Toniolo[55] obtempera:

“É de se afastar, pois, a possibilidade de a prescrição extinguir a ação nascida de um direito violado (ação de Direito Material), pois a ação é abstrata e pode ser exercida ainda quando prescrito, extinto ou inexistente o próprio direito.(...)

Entender por efeito da prescrição a extinção do direito de ação é confundir os planos material e processual, duas esferas autônomas, embora não totalmente separadas.”

Pontes de Miranda define pretensão como a “posição subjetiva de poder exigir de outrem alguma prestação positiva ou negativa.”[56]

Segundo Ernesto José Toniolo[57], em nosso direito prevaleceu o entendimento de que a pretensão é “o direito de exigir voltado ao sujeito passivo de uma obrigação, posição subjetiva, diversa do ato de exigir (posição objetiva).”

II.2.4 Da inalterabilidade dos prazos prescricionais: De outra banda, destacamos, forte no artigo 192 do Código Civil que as partes não podem alterar os prazos prescricionais, mesmo que por acordo.

II.2.5 A Prescrição e o Prequestionamento

A prescrição, ademais, poderá ser alegada pelo interessado em qualquer grau de jurisdição, com supedâneo no artigo 193 do Código Civil. Tal afirmação não é absoluta, uma vez que inaplicável em sede de recursos extraordinário e especial. Isso porque, seu conhecimento pelos Tribunais superiores exigirá a ocorrência do prévio prequestionamento. O STJ tem entendido pela indispensabilidade do prequestionamento mesmo em questões de ordem pública.[58]

Arlete Inês Aurelli[59] defende a desnecessidade do prequestionamento quando tratarmos de matéria de ordem pública. Em seu artigo, colaciona ementas de julgados do Superior Tribunal de Justiça em que se afirma a necessidade do prequestionamento mesmo na hipótese em debate.

Conseguintemente[60], de acordo com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, não há possibilidade de dispensa do requisito do prequestionamento, mesmo em se tratando de matérias de ordem pública, as quais são conhecíveis de ofício perante os juízos ordinários, mas não perante os juízos extraordinários.

II.2.6 A prescrição e as Obrigações Naturais

A obrigação se estrutura pelo vínculo entre dois sujeitos, devendo um deles satisfazer uma obrigação (prestação) em proveito de outro[61]. No direito romano primitivo, o vínculo que ligava o devedor ao credor era pessoal; existia um direito do credor sobre a pessoa do devedor[62].

O direito das obrigações[63], pela teoria dualista alemã, adota a estrutura da obrigação composta de duas sub-relações: o débito (dívida ou Schuld) e a responsabilidade (Obligatio, Haftung). Esse vínculo é o cerne da relação obrigacional.

Débito[64], dívida ou Schuld possui uma natureza pessoal, é um dever jurídico da prestação, a qual incumbe ao devedor. Responsabilidade[65], Obligatio ou Haftung possui uma natureza patrimonial; consiste “na sujeição de um patrimônio à satisfação do credor, caso não haja cumprimento voluntário.” Como regra geral, o Schuld e o Haftung estão presentes na obrigação[66]; tais obrigações são ditas perfeitas[67]. Segundo VENOSA[68]:

“Dessarte, a obrigação já traz em si a possibilidade de o credor, coercitivamente, usar dos meios necessários para que seja cumprida por meio dos instrumentos postos a sua disposição pelo Estado. Se a obrigação for cumprida espontaneamente, e para isto foi criada, a responsabilidade funciona apenas espiritualmente, como pressão psíquica sobre o devedor. Não cumprida desse modo, a pressão psíquica materializa-se na execução.”

Obrigação natural é aquela que não possui o elemento Responsabilidade (Obligatio, Haftung); possui apenas o débito (dívida ou Schuld)[69]. Trata-se de uma obrigação imperfeita[70] ou incompleta[71]:

A prescrição, portanto, afasta o elemento “Haftung” da obrigação, permanecendo o “Schuld”.

Conforme Murilo Sechieri Costa NEVES[72] esclarece a respeito:

“(...) a grande vantagem da teoria dualista, ao apontar a independência da responsabilidade em relação à divida, é explicar o fenômeno das obrigações naturais.

Há algumas dívidas que não podem ser exigidas judicialmente, como, por exemplo, a dívida de jogo, a dívida prescrita, a dívida de alimentos de parentes distantes. Nestes casos, pode-se falar em obrigação sem o elemento responsabilidade. Não havendo cumprimento voluntário pelo devedor, nada caberá ao credor fazer. Por isso, as obrigações naturais também são chamadas de imperfeitas ou incompletas, ante a impossibilidade de o credor usar qualquer instrumento jurídico para buscar sua satisfação.

No entanto, é importante que se tenha em mente que o elemento debitum existe nas obrigações naturais. É por este motivo que o cumprimento voluntário destas obrigações não dá direito à repetição, à devolução (art. 882). Neste caso, fica clara a distinção entre dívida e responsabilidade.”

Dessarte, podemos afirmar, em síntese, que obrigação natural é aquela em que persiste o débito (Schuld), conquanto não exista mais a responsabilidade (Haftung). Uma obrigação prescrita é uma obrigação natural, existindo tão-somente o Schuld.

Portanto, o pagamento[73] de uma obrigação civil prescrita não enseja direito à repetição de indébito, pois o débito (Schuld) permanece intacto.

II.2.7 Outras considerações

Segundo o artigo 195 do Código Civil, os relativamente incapazes e as pessoas jurídicas têm ação contra os seus assistentes ou representantes legais, que derem causa à prescrição, ou não a alegarem oportunamente.

Por fim, destacamos que a prescrição iniciada contra uma pessoa continua a correr contra o seu sucessor, nos termos do artigo 196 do Código Civil.

Outrossim, imperioso destacar que o prazo prescricional está sujeito à interrupção e suspensão, forte nos artigos 197 a 204 do Código Civil[74]. Conforme Paulo Dourado de Gusmão[75]:

A prescrição está sujeita à suspensão e à interrupção. As causas de suspensão, estabelecidas em lei, são as que impedem o início ou o curso da prescrição, em virtude de estar impossibilitado o titular, legalmente ou por situação de fato, de exercer o seu direito. (...). Já a interrupção é provocada pela ação do titular, ou seja, pelo exercício do direito.

II.3 DA DECADÊNCIA NO DIREITO CIVIL

Conforme Paulo Dourado de Gusmão[76], decadência pode ser conceituada como a “perda do direito ou a da faculdade não exercida no prazo fatal estabelecido em lei”. Assevera ainda ser a decadência a extinção do direito com prazo expressamente previsto em lei e, ao contrário da prescrição, não admite suspensão ou interrupção. A esse respeito, é o que dispõe o artigo 207 do Código Civil: “Salvo disposição legal em contrário, não se aplicam à decadência as normas que impedem, suspendem ou interrompem a prescrição.”

Sílvio de Salvo Venosa[77] diz:

“O objeto da decadência, portanto, é o direito que nasce, por vontade da lei ou do homem, subordinado à condição de seu exercício em limitado lapso de tempo. Todo direito nasce de um fato a que a lei atribui eficácia para gera-lo. Esse fato pode ser acontecimento natural, assim como pode emanar da vontade, transfigurando-se em ato jurídico (negócio jurídico) praticado no intuito de criar direitos. Em ambos os casos, quer o acontecimento seja proveniente de acontecimento natural, quer proveniente da vontade, a lei pode subordinar o direito, para se tornar efetivo, à condição de ser exercido dentro de certo período de tempo, sob pena de decadência.”

Nesse mesmo sentido, é o disposto no artigo 328 do Código Civil Português, o qual estabelece: “prazo de caducidade não se suspende nem se interrompe senão nos casos em que a lei o determine".

Como exceção a esta regra, podemos citar que o Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90), no art. 26, §2º ([78]), prevê hipótese de causa suspensiva da decadência. A propósito, aponta Ricardo Ribeiro Campos[79]:

“Na esteira da legislação indicada, o Código de Defesa do Consumidor (Lei n.° 8.078/90) passou a prever causa suspensiva de decadência. Isto se deveu a uma série de fatores, dentre os quais a exigüidade do prazo para reclamar contra vícios do produto ou do serviço (30 ou 90 dias) e a necessidade de proteção do consumidor contra retardo provocado por fornecedores ou comerciantes na solução do vício. (...) Trata o dispositivo de causa suspensiva de decadência, pois, como observa Zelmo Denari, "se a reclamação ou o inquérito civil paralisam o curso decadencial durante um lapso de tempo (até a resposta negativa ou o encerramento do inquérito), parece intuitivo que o propósito do legislador não foi interromper, mas suspender o curso decadencial".

Apesar de inúmeras criticas a respeito deste dispositivo, a hipótese prevista no artigo 26, §2º do Código de Defesa do Consumidor se trata de hipótese de suspensão da decadência. Nesse sentido, é o escólio de Zelmo Denari[80]:

“se a reclamação ou o inquérito civil paralisam o curso decadencial durante um lapso de tempo (até a resposta negativa ou o encerramento do inquérito), parece intuitivo que o propósito do legislador não foi interromper, mas suspender o curso decadencial.”

Ricardo Ribeiro Campos[81] observa:

“Falar em em causa suspensiva da decadência, na vigência do Código Civil de 1916, era tida por muitos como verdadeira heresia. Na verdade, quem assim pensava tinha a falsa noção de que conceitos doutrinários são capazes de se sobreporem a regras do direito positivo. Antes do advento do Código do Consumidor, essa perplexidade já se fizera presente no campo do direito tributário, em relação ao art. 173, II, do CTN, conforme relata Luciano Amaro: "De um lado, ele, a um só tempo, introduz, para o arrepio da doutrina, causa de suspensão e interrupção do prazo decadencial" (Direito tributário, p. 392).”

A respeito do instituto, Carnelutti [82] refere que, em alguns casos, pode ser cominado requisito temporal para que um ato seja praticado eficazmente, sob pena de nulidade. Assevera ainda:

“Decadenza e nulidade são, portanto, conceitos interferentes, mas diversos, pois o segundo, como ao ato, pertence à dinâmica do direito, ao passo que o primeiro pertence à estática, por respeitar ao poder.

A decadenza concerne à eficácia do tempo como distância, na medida em que exprime a extinção de uma situação jurídica (ativa, poder) pela não-prática de um ato dentro de um certo prazo.”

Portanto, decadência pode ser definida como a perda do direito ou da faculdade pela inércia de seu titular em exercê-lo.

II.4 DIFERENCIAÇÃO ENTRE DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO NO DIREITO CIVIL

Bernardo Lima Vasconcelos Carneiro[83] aponta que o instituto da prescrição trabalha com a idéia de tempo “versus” o exercício de direito. Quando o não-exercício destes direitos acarreta o próprio perecimento do direito material, há a configuração da decadência. Quando a inércia atinge a via judicial defensiva do direito material agredido, há prescrição a fulminar o direito do autor. Carneiro[84] obtempera:

“De fato, grande é a semelhança entre a prescrição e a decadência. Em ambos, uma inação injustificada por certo lapso de tempo faz perecer um direito. Contudo, na primeira o que se extingue é um direito processual, o direito de ação tendente a proteger anterior direito material violado, já na segunda o que caduca é o direito substantivo mesmo, é a própria situação jurídica atribuída pelo ordenamento jurídico ao sujeito.”

Consoante expõe GARCIA[85]:

“A decadência, também chamada de caducidade, ou prazo extintivo, é o direito outorgado para ser exercido em determinado prazo, caso não for exercido, extingue-se.

A prescrição atinge a ação e por via oblíqua faz desaparecer o direito por ela tutelado; já a decadência atinge o direito e por via oblíqua, extingue a ação.”

Agnelo Amorim Filho[86] ressalta ser equivoco o entendimento segundo o qual a prescrição extinguiria a ação e a decadência o direito. Conforme Paulo Dourado de Gusmão[87]:

“Diversa da prescrição, a decadência pode ser definida como a perda do direito ou a da faculdade não exercida no prazo fatal estabelecido em lei. Assim, enquanto na decadência só no prazo fixado na lei o direito e a faculdade podem ser exercidos sob pena de extinção, na prescrição o prazo fatal começa a correr depois de vencida a obrigação, ou seja, depois da data em que a prestação deveria ser cumprida. Exemplo: a lei, no caso de paternidade, dá ao marido prazo fatal para negá-la. Não a impugnando nesse prazo, não mais pode fazê-lo. Trata-se de decadência, porque a faculdade só pode ser exercida no prazo legal; já no caso de prescrição, vencida uma obrigação, por exemplo, em 12 de junho de 1991 (data em que deveria ser cumprida), a partir dessa data a lei estabelece um prazo em que o credor ainda poderá judicialmente exigi-la. Não o fazendo nesse prazo, não terá mais meios para cobra-la judicialmente do devedor.”

O Código Civil atual, ao contrário do anterior, separada adequadamente os prazos de prescrição e de decadência, nos termos do anteprojeto de Beviláqua. [88] 

Bernardo Lima Vasconcelos Carneiro[89] aponta ser imperioso diferenciar prescrição e decadência à luz da distinção entre direitos potestativos e direitos a uma prestação. Os direitos a uma prestação geram prescrição; enquanto os potestativos, decadência[90]. 

Sobre a definição de direito potestativo, trazemos à baila a lição de Ricardo CAMPOS[91], o qual consubstancia seu pensamento na doutrina de Chiovenda: 

“Como se sabe, a difusão da categoria dos direitos potestativos deve-se a Chiovenda ⁽²⁾. Segundo o jurista italiano, o direito potestativo consiste no poder que a lei concede a alguém para, com sua manifestação de vontade, influir sobre a condição jurídica de outrem, sem o concurso da vontade deste. Nele não existe o direito de exigir da outra parte a realização de uma prestação. Por manifestação unilateral de vontade, o titular do direito cria, modifica ou extingue uma situação jurídica em que outrem é diretamente interessado. Esses poderes se exercitam ora mediante a simples manifestação extrajudicial da parte (v.g., direito de revogar o mandato) ora com o concurso de sentença judicial constitutiva (v.g., direito de promover a separação judicial ou divórcio).”

Ricardo Santos Ferreira[92] alude:

“Já o direito potestativo, conquanto faculdade, não encontra nenhuma correlação com um dever. Esse decorre de uma relação jurídica preexistente da qual decorre a faculdade de uma das partes de extingui-la, transformá-la ou criar uma nova independentemente de qualquer atitude da outra parte, a qual obrigatoriamente se sujeitará aos efeitos.”

COUTO FILHO[93] assevera:

“2) Direito potestativo, que representa um poder de sujeição, onde a vontade do titular se sobrepõe à vontade de outrem, independente da intervenção e vontade desse último e pode ser exercido judicialmente ou extrajudicialmente.”

Para Giuseppe Chiovenda[94], os direitos potestativos:

“por sua própria natureza, já não se dirigem contra uma obrigação, mas se exaurem no poder jurídico de produzir um efeito jurídico, e se exercitam com um a simples manifestação de vontade, com ou sem o concurso da sentença judicial, não podem ser lesados por ninguém.”

Por conseguinte, direito potestativo não é suscetível de violação e pode ser definido como a possibilidade de, unilateralmente, sujeitar os demais ao exercício do direito do titular. Portanto, é dispensável a aquiescência dos terceiros. O direito potestativo também pode ter natureza constitutiva. “Exempli gratia”, temo o direito de servidão.

Por seu turno, direito a uma prestação[95] é aquele que permite ao titular o “poder de exigir de outrem um comportamento”.

De acordo com Bernardo Lima Vasconcelos Carneiro[96], apenas os direitos a uma prestação poderão ser lesionáveis, através do não-cumprimento da prestação devida, no lugar, modo e prazo estipulados. Ocorrida a lesão, nasce a pretensão e inicia o prazo prescricional. Nessa alheta, assevera José Maria Rosa Tesheiner[97]:

“Em suma: os direitos a uma prestação geram prescrição; os potestativos, decadência. Quid juris se, desatendia a pretensão, inicia-se um prazo que a lei expressamente declara extintivo do direito? Em outras palavras, o que mais importa: o efeito ou a natureza do direito?”

Bernardo Lima Vasconcelos Carneiro[98] infere:

“Conclui-se facilmente que os direitos a uma prestação, uma vez descumprida esta, subordinam-se a prazos prescricionais no que concerne à correspondente ação ressarcitória, executória ou mandamental, enquanto os direitos potestativos subordinam-se a prazos decadenciais, judicialmente exercitáveis nas ações constitutivas positivas e negativas.”

Ricardo CAMPOS[99] dessa forma diferencia direito potestativo de direito a uma prestação:

“Enquanto o direito a uma prestação dá origem a uma pretensão – isto é, ao poder de exigir a prestação (3) –, o direito potestativo cria uma sujeição (nesse caso o titular do direito sujeita e não exige, ou seja, o lado passivo da relação jurídica limita-se a sujeitar-se ao exercício de vontade da outra parte). Bem por isso, os direitos a uma pretensão podem ser judicialmente exigidos através de ação condenatória tendo como termo inicial o nascimento da pretensão, ao passo que os direitos potestativos, que criam novas situações jurídicas (daí porque são exercidos extrajudicialmente ou através de ações constitutivas), têm por termo inicial o próprio surgimento do direito.”

Do exposto, verificamos que os direitos a uma prestação geram prescrição; enquanto os potestativos, decadência. O direito a uma prestação origina uma pretensão: o poder de exigir a prestação ou um comportamento de outrem. Por seu turno, o direito potestativo é a sujeição dos demais ao exercício do direito de outrem; é exercitável pela simples manifestação de vontade do titular, sendo dispensável a aquiescência dos terceiros.

Assim, em observando a classificação quinária das ações, temos o seguinte quadro sinóptico, conforme os escólios de Bernardo Lima Vasconcelos Carneiro[100]:

Ademais, em se considerando a classificação ternária das ações, temos o seguinte quadro sinóptico, conforme os estudos de Venosa[101]:

Venosa[102] assevera, em magistral lição:

“(...) só as ações condenatórias podem sofrer os efeitos da prescrição, porque só elas pretendem alcançar pretensões e só os direitos que visam a uma prestação possibilitam ação condenatória. (...) Desse modo, as ações constitutivas ligam-se à decadência. As ações declaratórias, que só visam obter certeza jurídica, não estão sujeitas nem a decadência, nem à prescrição.”

AGNELO AMORIM FILHO[103]:

“Estão sujeitas a prescrição (indiretamente, isto é, em virtude da prescrição da pretensão a que correspondem): todas as acões condenatórias, e somente elas ( ); Estão sujeitas a decadência (indiretamente, isto é, em virtude da decadência do direito potestativo a que correspondem): - as ações constitutivas que têm prazo especial de exercício fixado em lei" “

Maria Helena Diniz[104], diferenciando os institutos, assevera:

“A decadência não se confunde com a prescrição. A decadência é a extinção do direito potestativo pela falta de exercício dentro do prazo prefixado, atingindo indiretamente a ação, enquanto a prescrição extingue a pretensão, fazendo desaparecer, por via oblíqua, o direito por ela tutelado que não tinha tempo fixado para ser exercido. O prazo decadencial pode ser estabelecido pela lei ou pela vontade unilateral ou bilateral (CC, arts. 210 e 11), e o prescricional é fixado por lei para o exercício da ação (em sentido material) que protege um direito. Os prazos de decadência estabelecidos por lei não poderão ser aumentados nem diminuídos pelas partes, em razão dos interesses de ordem público, que os fundamentam (RTJ, 85:1019). A decadência corre contra todos, não admitindo sua suspensão ou interrupção em favor daqueles contra os quais não corre a prescrição, com exceção, por exemplo, do caso do art. 198, I (CC, art. 208)[105], e do art. 26, §2º, da Lei 8.078/90([106]); a prescrição pode ser suspensa, interrompida ou impedida pelas causas legais. (...) A decadência oriunda de prazo prefixado pela lei não poderá ser renunciada pelas partes nem antes nem depois de consumada (CC, art. 209); já a prescrição, após a sua consumação, poderá ser renunciada pelo prescribente.”

O Código Civil de 2002, a fim de facilitar a distinção entre os institutos, adotou em seu artigo 189 o seguinte critério distintivo: “Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206.” Portanto, afora as hipóteses dos artigos em apreço, os demais prazos regulados pelo Código serão de decadência.

II.5 DA PRECLUSÃO: A preclusão é instituto de direito processual, não se confundindo com prescrição e decadência. Consiste na perda de uma faculdade processual, a qual deveria ter sido exercida em momento próprio anterior. Dessa maneira, não podem ser novamente discutidas ou renovadas questões já decididas em um mesmo processo[107]. A preclusão tão-somente produz efeitos endo-processuais, isto é, dentro do próprio processo.

II.6 DA PEREMPÇÃO: A perempção é instituto de direito processual, não se confundindo com a prescrição e/ou a decadência. Podemos conceituá-la como a sanção imposta ao autor contumaz que deu azo a três arquivamentos sucessivos do processo, com supedâneo no artigo 268, parágrafo único, do Código de Processo Civil. Pela perempção, conforme GONÇALVES[108], não há extinção do direito material ou da pretensão, os quais podem ser oponíveis em matéria de defesa. Ocorre verdadeira perda do direito de ação.

II.7 DO RECONHECIMENTO DE OFÍCIO DA PRESCRIÇÃO E DA DECADÊNCIA NO PROCESSO CIVIL

A não-alegação da ocorrência da prescrição no processo civil, antes da entrada em vigor do Código Civil de 2002, estava disciplinada no artigo 219, §5º, do Código de Processo Civil, o qual dispunha:

§ 5o Não se tratando de direitos patrimoniais, o juiz poderá, de ofício, conhecer da prescrição e decretá-la de imediato. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973).

Tal dispositivo restou derrogado pelo artigo 194 do Código Civil de 2002, expressis verbis:

Art. 194. O juiz não pode suprir, de ofício, a alegação de prescrição, salvo se favorecer a absolutamente incapaz. (Revogado pela Lei nº 11.280, de 2006)

O artigo 194 do Código Civil, por sua vez, restou revogado pela Lei nº 11.280, de 2006, a qual alterou a redação do artigo 219, §5º, do Código de Processo Civil, passando a ter a seguinte redação: “§ 5º O juiz pronunciará, de ofício, a prescrição.”

ALVES[109] alude apagar-se a eficácia da pretensão:

“(...) se houver o exercício do direito de exceção de prescrição pela pessoa a quem aproveita. Se não há essa alegação, o juiz há, sob a Lei nº 11.280, de 16 de fevereiro de 2006, art. 3º, supri-la de ofício, aliter do que se passava anteriormente, em que não no podia, salvo se favorecesse a absolutamente incapaz, dizia o artigo 194, 2ª parte, referindo-se à pretensão encoberta pela prescrição.”

Efetuando severas críticas à possibilidade de o magistrado reconhecer de ofício à prescrição Alexandre Freitas Câmara[110] aponta:

“É desnecessário dizer que o direito brasileiro jamais admitiu o reconhecimento de ofício da prescrição. Este é ponto que dispensa comprovação, por sua notoriedade. Não é só no Brasil, porém, que este sempre foi o tratamento dado à matéria. Outros ordenamentos jurídicos vedam, categoricamente, o reconhecimento ex officio da prescrição. Assim, por exemplo, o Código Civil italiano, cujo art. 2.938 estabelece, expressamente, que "il giudice non può rilevare d'ufficio la prescrizione non opposta ". Também o Código Civil francês trata do tema, em seu art. 2.223: "Les juges ne peuvent pas suppléer d'office le moyen résultant de la prescription". O art. 142 do Código de Obrigações da Suíça tem redação análoga: " Le juge ne peut suppléer d'office le moyen résultant de la prescription". O Código Civil argentino dispõe sobre o tema em seu art. 3.964 : "El juez no puede suplir de oficio la prescripción". Vale citar, ainda, o Código Civil português, cujo art. 303º estabelece que "o tribunal não pode suprir, de ofício, a prescrição; esta necessita, para ser eficaz, de ser invocada, judicial ou extrajudicialmente, por aquele a quem aproveita, pelo seu representante ou, tratando-se de incapaz, pelo ministério público".”

Alexandre Freitas Câmara[111] defende que a modificação legislativa em apreço ofende a autonomia da vontade, havendo ofensa ao princípio constitucional da liberdade. Afirma:

“Pois a norma ora em exame, ao estabelecer que o juiz tem o poder de reconhecer de ofício a prescrição, invade, de forma absolutamente desarrazoada e irracional, a esfera da autonomia privada dos participantes de uma relação jurídica obrigacional, ao levar o juiz a ter de reconhecer uma prescrição que o prescribente não quer que lhe aproveite. Penso, assim, que há aqui mais uma inconstitucionalidade do dispositivo sub examine, que viola o princípio constitucional da liberdade.

Ainda que assim não fosse, porém, penso que outra inconstitucionalidade haveria. Isto porque a meu ver é inconstitucional a norma jurídica que invade desnecessariamente a autonomia da vontade, corolário da garantia constitucional da liberdade.”

Discordando do posicionamento de Alexandre Freitas Câmara, temos o entendimento de Eduardo Ferreira da Silva[112]:

“Data Venia, Daniel...

Mesmo com todo o respeito pela obra de Alexandre Câmara, creio que existam outros princípios e ponderações que devam ser considerados no tocante a decretação ex officio da prescrição.

Vejamos: O Autor, conhecedor de seu direito, manteve-se inerte durante toda a "vigência" dele...e somente após ser alcançado pelo instituto da prescrição, decide se insurgir para perquirir tutela jurisdicional. Isso não seria falta de interesse de agir?

E mais, a decretação ex officio da prescrição tem o cunho de estimular o sujeito de direito a mover-se em busca da tutela do Estado. E por isso, é um instrumento essencial para a prestação do serviço jurisdicional, em respeito ao princípio da efetividade.”

No que concerne à declaração de ofício da decadência legal pelo magistrado, declaramos a inteligência do artigo 210 do Código Civil: “Deve o juiz, de ofício, conhecer da decadência, quando estabelecida por lei.” Maria Helena Diniz[113] afirma:

“Decretação ‘ex officio’ da decadência. A decadência, decorrente de prazo legal, é matéria de ordem pública; deve ser, uma vez consumado o prazo, considerada e julgada pelo magistrado, de ofício, independentemente de argüição do interessado. Se a decadência for convencional, o juiz dela não pode apreciar a não ser que haja provocação do interessado (CC, art. 211).”

No que pertine à declaração de ofício da decadência convencional pelo magistrado, incide o artigo 211 do Código Civil: “Se a decadência for convencional, a parte a quem aproveita pode alegá-la em qualquer grau de jurisdição, mas o juiz não pode suprir a alegação.” Maria Helena Diniz[114] obtempera:

“Argüição de decadência convencional. Se o prazo decadencial for prefixado pelas partes, aquela a quem aproveitar poderá alega-la em qualquer grau de jurisdição, mas o juiz não poderá, de ofício, suprir tal alegação, logo, se não for alegada, pressupor-se-á sua renúncia.”

Dessarte, de acordo com o artigo 219, §5º, do Código de Processo Civil (com redação dada pela Lei nº 11.280, de 2006), o juiz poderá no processo civil pronunciará, de ofício, a prescrição. No que concerne à declaração de ofício da decadência legal pelo magistrado, declaramos a inteligência do artigo 210 do Código Civil: “Deve o juiz, de ofício, conhecer da decadência, quando estabelecida por lei.”

Em apertada síntese, infere-se ser possível ao magistrado declarar: (i) de ofício a prescrição; (ii) de ofício a decadência legal; (iii) mediante provocação do interessado a decadência convencional.

II.8 DA RENÚNCIA À PRESCRIÇÃO E À DECADÊNCIA NO DIREITO CIVIL

A renúncia à prescrição vem disciplinada no artigo 191 do Código Civil, ipsis verbis:

“Art. 191. A renúncia da prescrição pode ser expressa ou tácita, e só valerá, sendo feita, sem prejuízo de terceiro, depois que a prescrição se consumar; tácita é a renúncia quando se presume de fatos do interessado, incompatíveis com a prescrição.”

Assim, é possível ao devedor renunciar a prescrição, de forma expressa ou tácita. Todavia, a renúncia deve ocorrer posteriormente à consumação do instituto.

A IV Jornada de Direito Civil da Justiça Federal, a respeito do tema, assim se manifestou no Enunciado 295:

295 – Art. 191. A revogação do art. 194 do Código Civil pela Lei nº 11.280/2006, que determina ao juiz o reconhecimento de ofício da prescrição, não retira do devedor a possibilidade de renúncia admitida no art. 191 do texto codificado.

Conforme leciona o Prof. Vitor Frederico Kümpel[115]:

“O artigo 191 do Código Civil dispõe sobre a renúncia da prescrição, ou seja, a renúncia ao direito de argüir para a qual a ação está prescrita. Admite-se a renúncia da prescrição quando a prescrição já estiver consumada e quando a renúncia não prejudicar terceiros.

O próprio artigo dispõe que a renúncia pode ser expressa ou tácita. Geralmente, a renúncia é tácita, decorrendo da conduta do devedor. Não se admite a renúncia antecipada, visto ser a prescrição de ordem pública.

Os terceiros que poderiam ser prejudicados com a renúncia da prescrição são, em geral, outros credores (exemplo: um credor ingressa com uma ação que está prescrita; o devedor, se pagar a dívida, não terá como pagar os outros credores; no caso, não poderá o devedor renunciar a prescrição).”

A renúncia à prescrição poderá ser expressa ou tácita. Edilson Pereira Nobre Júnior[116] assim menciona:

“Quanto às modalidades em que a renúncia poderá se materializar, haurimos, na literatura jurídica, duas. Inicialmente, temos a expressa, em que o prescribente, de maneira inequívoca, abre mão da prescrição existente em seu favor, declarando, oralmente ou por escrito, desta não querer se beneficiar. O outro tipo consiste na tácita, ou implícita, cuja configuração se centra na prática, por aquele, de atos incompatíveis com o desejo de se favorecer com a exceptio.”

A questão da possibilidade de o magistrado reconhecer de ofício a prescrição, de certa forma, derroga parcialmente o artigo 191 do CC. Fora do processo, poderá o devedor renunciar expressa ou tacitamente à prescrição. No processo, a renúncia tácita da prescrição pelo devedor não mais é possível, sendo lhe lícito tão-somente à renúncia expressa.

No que concerne à decadência, a renúncia, incide a inteligência do artigo 209 do Código Civil, o qual destaca ser “nula a renúncia à decadência fixada em lei”. Nesse diapasão, assevera Maria Helena Diniz[117]:

“Renúncia de decadência prevista em lei. A decadência resultante de prazo legal não pode ser renunciada pelas partes, nem antes nem depois de consumada, sob pena de nulidade. Logo, os prazos decadenciais, decorrentes de convenção das partes, são suscetíveis de renúncia, por dizerem respeito a direitos disponíveis, visto que se as partes podem estabelece-los, poderão abrir mão deles.”

Ministro Teori Albino Zavascki[118], quando do julgamento do Recurso Especial 747.091/ES, asseverou ser defeso à Fazenda Pública renunciar de forma tácita a prescrição em seu favor.

“Sem razão, contudo. Em nosso sistema, considerado o princípio da indisponibilidade dos bens públicos, está assentado o entendimento de que a renúncia à prescrição já consumada em favor da Fazenda Pública não pode ser simplesmente tácita, daí porque, segundo orientação já antiga do próprio STF, é "incensurável a tese de que a renúncia da prescrição em favor da Fazenda Pública só possa fazer-se por lei" (RE 80.153⁄SP, Segunda Turma, Min. Leitão de Abreu, 13.10.1976).”

Nesse mesmo diapasão, é o entendimento do Tribunal de Justiça de São Paulo[119]:

“O Poder Público pode renunciar a direito próprio, mas esse ato de liberalidade não pode ser praticado discricionariamente, dependendo de lei que o autorize. A renúncia tem caráter abdicativo e em se tratando de ato de renúncia por parte da Administração depende sempre de lei autorizadora, porque importa no despojamento de bens ou direitos que extravasam dos poderes comuns do administrador público. “

Selma Drumond CARVALHO[120] assevera a respeito:

“A administração, uma vez consumado o prazo prescricional, não pode satisfazer o direito prescrito, salvo autorização legislativa, vez que isso importaria em liberalidade com o patrimônio público, que o executor da lei só pode praticar por determinação da própria lei.”

Em síntese, pode-se afirmar que a decadência legal não pode ser renunciada, enquanto a prescrição civil o pode.

III. Diante do exposto, infere-se:

i.) As relações sociais precisam ser pacificadas e é objetivando atingir a segurança jurídica que o Direito prevê institutos como a usucapião (prescrição aquisitiva), a preclusão, a decadência e a prescrição. A desordem e o caos reinaram se não tais institutos não existissem. Do contrário, transcorridas décadas, o titular do direito supostamente violado teria ainda a pretensão de ver o dano reparado ou o ato desfeito. Assim, fixa a lei prazos para o exercício da pretensão do titular do direito supostamente violado.

ii.) “Dormientibus non sucurrit jus”.

iii.) É corolário da dignidade da pessoa humana não ter sobre si “a espada de Dâmocles” eternamente.

iv.) No Código Civil Brasileiro, devemos distinguir a existência de dois tipos de prescrição: extintiva e aquisitiva. A primeira é a que está regulada pela parte geral do Código Civil, tratando da força extintora do direito. Por seu turno, a prescrição aquisitiva (usucapião) vem prevista no Livro III, Direito das Coisas, predominando a força geradora.

v.) O vetusto Código Civil de 1916 não definia o que era prescrição. Clóvis Bevilacqua e demais comentadores daquele diploma obtemperavam que prescrição era a extinção da ação.

vi.) Pelo Novo Código Civil, prescrição é causa de extinção da pretensão.

vii.) A prescrição poderá ser alegada pelo interessado em qualquer grau de jurisdição, com supedâneo no artigo 193 do Código Civil. Tal afirmação não é absoluta, uma vez que inaplicável em sede de recursos extraordinário e especial. O STJ e o STF têm entendido pela indispensabilidade do prequestionamento mesmo em questões de ordem pública.

viii.) O direito das obrigações, pela teoria dualista alemã, adota a estrutura de obrigação composta de duas sub-relações: o débito (dívida ou “Schuld”) e a responsabilidade (“Obligatio”, “Haftung”). Esse vínculo é o cerne da relação obrigacional.

ix.) “Schuld” possui natureza pessoal, é um dever jurídico da prestação, a qual incumbe ao devedor. “Haftung” possui natureza patrimonial; consiste “na sujeição de um patrimônio à satisfação do credor, caso não haja cumprimento voluntário.”

x.) Como regra geral, o “Schuld” e o “Haftung” estão presentes na obrigação; tais obrigações são ditas perfeitas.

xi.) Obrigação natural é aquela em que persiste o débito (“Schuld”), conquanto não exista mais a responsabilidade (“Haftung”). Trata-se de uma obrigação imperfeita ou incompleta:

xii.) Obrigação prescrita é uma obrigação natural, existindo tão-somente o “Schuld”. Portanto, o pagamento de uma obrigação civil prescrita não enseja direito à repetição de indébito.

xiii.) Decadência pode ser definida como a perda do direito ou da faculdade pela inércia de seu titular em exercê-lo.

xiv.) Verificamos que os direitos a uma prestação geram prescrição; enquanto os potestativos, decadência.

xv.) O direito a uma prestação origina uma pretensão: o poder de exigir a prestação ou um comportamento de outrem. Por seu turno, o direito potestativo é a sujeição dos demais ao exercício do direito de outrem; é exercitável pela simples manifestação de vontade do titular, sendo dispensável a aquiescência dos terceiros.

xvi.) Em apertada síntese, infere-se ser possível ao magistrado declarar: (i) de ofício a prescrição; (ii) de ofício a decadência legal; (iii) mediante provocação do interessado a decadência convencional.

xvii.) Com supedâneo no artigo 191 do CC, é possível ao devedor renunciar a prescrição, de forma expressa ou tácita. Todavia, a renúncia deve ocorrer posteriormente à consumação do instituto.

xviii.) A questão da possibilidade de o magistrado reconhecer de ofício a prescrição, de certa forma, derroga parcialmente o artigo 191 do CC. Extrajudicialmente, poderá o devedor renunciar expressa ou tacitamente à prescrição. No processo, a renúncia tácita da prescrição pelo devedor não mais é possível, sendo lhe lícito tão-somente a renúncia expressa.

xix.) No que concerne à decadência, a renúncia, incide a inteligência do artigo 209 do Código Civil, o qual destaca ser “nula a renúncia à decadência fixada em lei”.