As autoridades brasileiras são reconhecidas internacionalmente por regular e supervisionar com critérios bastante rigorosos o Sistema Financeiro Nacional (SFN). Contrariamente a outras jurisdições, o Brasil procura adotar essa mesma atitude em relação ao mercado de derivativos. Após a crise financeira global de 2007, várias medidas prudenciais foram adotadas para permitir o efetivo controle e uma fiscalização mais eficaz dos riscos assumidos pelos integrantes do SFN que intervém nas operações de derivativos bem como aqueles decorrentes de todas as transações dessa natureza realizadas por empresas brasileiras.
Compete ao Conselho Monetário Nacional (CMN)[1] estabelecer as normas que regem as operações de derivativos. Os órgãos reguladores encarregados de fazer cumprir essas normas são o Banco Central do Brasil (Bacen)[2] e a Comissão de Valores Mobiliários (CVM), esta no âmbito dos reflexos que tais operações possam ter no mercado de valores mobiliários.
A atual regulamentação que disciplina as operações com derivativos será analisada a seguir.
Para os fins da análise desta matéria serão abordados os seguintes tópicos: I. Introdução; II. Operações de Derivativos de Crédito; III. Operações de Derivativos no Mercado de Balcão; IV. Operações de Hedge com Instituições Financeiras do Exterior ou em Bolsas Estrangeiras; V. Uma Breve Exposição das Diversas Manifestações da CVM a respeito de Derivativos; VI. Compensação Multilateral de Obrigações; VII. Tributação; e VIII. Conclusão.
I. Introdução
No contexto adotado nos mercados financeiro e de capitais, “derivativo” é normalmente usado para definir, em termos gerais, um contrato bilateral ou acordo de troca de pagamentos cujo valor origina-se (deriva), como seu nome indica, do valor de um ativo ou objeto referenciado em uma taxa ou índice[3]. Os derivativos são instrumentos financeiros de transferência de risco e proteção contra a volatilidade do mercado, representada pela variação dessas taxas ou índices.
Instrumentos financeiros derivativos são aqueles cujo valor varia em decorrência de mudanças em taxa de juros, preço de título ou valor mobiliário, preço, de mercadoria (commodity), taxa de câmbio, índice de bolsa de valores, índice de preço, índice ou classificação de crédito, ou qualquer outra variável similar específica, cujo investimento inicial seja inexistente ou pequeno em relação ao valor do contrato, e que sejam liquidados em data futura[4].
As operações com instrumentos financeiros derivativos destinadas a hedge realizadas pelas instituições financeiras e demais instituições autorizadas a funcionar pelo Bacen classificam-se em duas categorias: (i) hedge de risco de mercado; ou (ii) hedge de fluxo de caixa. A palavra “hedge” significa proteção e designa um ou mais instrumentos financeiros derivativos com o objetivo de compensar, no todo ou em parte, os riscos decorrentes da exposição às variações no valor de mercado ou no fluxo de caixa de qualquer ativo, passivo, compromisso ou transação futura prevista, registrado contabilmente ou não, ou ainda grupos ou partes desses itens com características similares e cuja resposta ao risco objeto de hedge ocorra de modo semelhante. Assim, classificam-se na categoria de hedge de risco de mercado os instrumentos financeiros derivativos que se destinem a compensar riscos decorrentes a exposição à variação no valor de mercado do item objeto de hedge, e como hedge de fluxo de caixa aqueles destinados a compensar variação no fluxo de caixa futuro estimado da instituição[5].
II. Operações de Derivativos de Crédito
A Resolução nº 2.933 do CMN, de 28 de fevereiro de 2002, faculta às instituições financeiras e demais instituições autorizadas a funcionar pelo Bacen a realização de operações de derivativos de crédito, nas modalidades, formas e condições estabelecidas pelo Bacen.
Somente podem atuar na qualidade de contraparte receptora do risco de crédito os bancos múltiplos, a Caixa Econômica Federal (CEF), os bancos comerciais, os bancos de investimento, as sociedades de crédito, financiamento e investimento, as sociedades de crédito imobiliário e as sociedades de arrendamento mercantil, estas últimas somente quando o ativo subjacente referir-se a créditos oriundos de operações de arrendamento mercantil (leasing).
Para fins da Resolução 2.933/2002, consideram-se “derivativos de crédito” os contratos onde as partes negociam o risco de crédito[6] de operações, sem implicar, no ato da contratação, a transferência do ativo subjacente às referidas operações. São “ativos subjacentes” os créditos decorrentes de operações de empréstimo, financiamento ou de arrendamento mercantil, títulos de crédito, valores mobiliários, fianças, avais, derivativos de crédito e outros instrumentos e contratos financeiros ou comerciais sujeitos a risco de crédito, negociados e praticados no mercado doméstico.
Quanto ao risco de crédito, designa-se “contraparte transferidora de risco” a parte que adquire, por meio de um contrato de derivativo de crédito, o direito de proteção contra um determinado risco de crédito, mediante o pagamento de remuneração pactuada. Conseqüentemente, “contraparte receptora de risco” é a parte que assume, através desse mesmo contrato de derivativo de crédito, o risco de crédito referente ao aludido ativo subjacente, comprometendo-se a ressarcir à contraparte transferidora, na ocorrência de determinado evento, o valor pactuado.
O risco de crédito do ativo subjacente deve, necessariamente, ser detido pela contraparte transferidora do risco no momento da contratação, exceto quando se tratar de ativo subjacente regularmente negociado em mercados organizados[7] e cuja formação de preço seja passível de verificação.
Na hipótese de existência em carteira do ativo subjacente, a contraparte transferidora do risco de crédito deve manter à disposição do Bacen registros que atestem a existência do risco desse ativo quando da contratação do derivativo de crédito. O montante da transferência de risco está limitado ao valor do ativo subjacente. Durante o prazo de vigência do contrato, é vedada a cessão, alienação ou transferência, direta ou indireta, a qualquer título, do ativo subjacente.
As operações de derivativos de crédito devem ser obrigatoriamente registradas em entidades registradoras de ativos devidamente autorizadas pelo Bacen. Atualmente, as entidades que se enquadram nessa categoria são a CETIP S.A. - Balcão Organizado de Ativos e Derivativos (CETIP)[8] e a Clearing de Derivativos da BM&FBOVESPA S.A. – Bolsa de Valores, Mercadorias e Futuros (BVMF)[9].
Através da Circular nº 3.106, de 10 de abril de 2002, o Bacen estabeleceu duas modalidades de derivativo de crédito passíveis de serem realizadas: (i) swap de crédito, quando a contraparte receptora do risco for remunerada com base em taxa de proteção; e (ii) swap de taxa de retorno total, quando a remuneração da contraparte receptora do risco for estipulada com base no fluxo de recebimento de encargos e de contraprestações vinculados ao ativo subjacente.
Operações de swap[10] são aquelas realizadas entre a contraparte transferidora e a contraparte receptora do risco de crédito para liquidação em data futura, que impliquem, quando da ocorrência de um ou mais eventos de deterioração de crédito, na recomposição, parcial ou total, do valor de referência estabelecido no contrato em favor da contraparte transferidora do risco. Os eventos de deterioração de crédito (também designados simplesmente eventos de crédito) são aqueles fatos, definidos entre as partes em contrato, relacionados com o ativo subjacente ou seus obrigados que, independentemente da sua motivação causam o pagamento, por parte da contraparte receptora do risco, da proteção contratada pela contraparte transferidora.
Para caracterizar a efetiva transferência do risco de crédito do ativo subjacente, o contrato deverá estabelecer como eventos de crédito, no mínimo, as seguintes situações: (a) as diversas hipóteses de insolvência previstas na legislação (decretação de falência ou insolvência civil, pedido de recuperação judicial ou extrajudicial, liquidação judicial ou extrajudicial) dos obrigados do ativo subjacente; (b) a reestruturação de passivos dos obrigados, quando representar perda no valor ou deterioração da qualidade do ativo subjacente; (c) a mudança de controle, fusão ou incorporação dos obrigados, quando representar perda no valor ou deterioração da qualidade do ativo subjacente; (d) a moratória dos obrigados do ativo subjacente; (e) o inadimplemento do ativo subjacente; (f) a antecipação compulsória do pagamento do ativo subjacente, desde que prevista contratualmente; e (g) o repúdio ou questionamento judicial do ativo subjacente.
Além das situações acima mencionadas, que devem estar previstas contratualmente como eventos de crédito, considera-se efetiva a transferência do risco de crédito quando: (i) o ativo subjacente for legalmente passível de transferência (nos casos em que o contrato assim o preveja na ocorrência do evento de crédito); (ii) não houver qualquer coobrigação da contraparte transferidora do risco em relação à parcela do ativo subjacente; (iii) não houver cláusula que possibilite o cancelamento unilateral do contrato pela parte receptora do risco de crédito. Admite-se esse cancelamento somente na hipótese do não pagamento da remuneração pactuada pela contraparte transferidora do risco; e (iv) não houver cláusula que possibilite à contraparte receptora do risco o não cumprimento da obrigação de efetuar prontamente o pagamento do montante devido à parte transferidora na ocorrência do evento de crédito.
Nos termos da regulamentação não são permitidas: (a) opções vinculadas a essas duas modalidades de operação (swap de crédito e swap de taxa de retorno total); (b) operações entre pessoas físicas ou jurídicas controladoras, coligadas ou controladas[11]; (c) a recepção do risco de crédito de pessoas físicas ou jurídicas controladoras, coligadas ou controladas; e (d) operações cujos fluxos não estejam na mesma moeda ou indexador do ativo subjacente.
As instituições devem manter à disposição do Bacen, adequadamente documentadas, sua política e procedimentos para realização de operações de derivativos de crédito, bem como os limites de exposição estabelecidos, independentemente da condição de receptora ou transferidora do risco. Cada instituição também deve informar ao Bacen o nome do diretor responsável pela prática de operações de derivativos de crédito.
III. Operações de Derivativos no Mercado de Balcão
As operações de derivativos no mercado de balcão pelas instituições financeiras e demais instituições autorizada a funcionar pelo Bacen são disciplinadas pela Resolução nº 3.505, de 26 de outubro de 2007.
O CMN permitiu que os bancos múltiplos, os bancos comerciais, as caixas econômicas, os bancos de investimento, os bancos de câmbio, as sociedades corretoras de títulos e valores mobiliários e as sociedades distribuidoras de títulos e valores mobiliários possam realizar no mercado de balcão, no País, por conta própria e de terceiros, operações de swap, a termo e com opções, passíveis de registro em mercados de balcão organizado ou em sistema administrado por bolsas de valores, bolsas de mercadorias e de futuros, por entidades de registro e de liquidação financeira de ativos devidamente autorizados pelo Bacen ou pela CVM, como é o caso da CETIP e da Clearing de Derivativos da BVMF. As demais instituições que não se enquadram nessa lista somente podem realizar essas operações por conta própria.
Para efeitos da Resolução 3.505/2007, consideram-se operações realizadas em mercado balcão aquelas praticadas fora de ambiente de pregão, viva-voz ou eletrônico, com base em parâmetros pactuados entre as partes. Tais operações deverão ser devidamente documentadas por contratos bilaterais.
Na realização dessas operações, os índices de preços, os índices de ações, as taxas de juros e as taxas de câmbio utilizadas como referenciais devem ter série regularmente calculada, bem como ser objeto de divulgação pública. As demais cotações de ativos subjacentes utilizados como referenciais devem: (a) observar os preços divulgados por bolsas de valores, bolsas de mercadorias e de futuros, mercados de balcão organizado ou por entidades de registro, negociação, custódia e liquidação financeira de ativos autorizadas pelo Bacen ou pela CVM, tais como a CETIP ou a Clearing de Derivativos da BVMF, quando disponíveis nesses ambientes; ou (b) ser apurados com base em preços ou metodologias consistentes e passíveis de verificação, que levem em consideração a independência na coleta de dados em relação aos parâmetros praticados em suas mesas de operação.
Também poderão ser realizadas operações referenciadas em ativos subjacentes negociados no exterior, cujos preços sejam objeto de, no mínimo, regular divulgação nos países em que forem praticados, e que também observem os critérios especificados na alínea (b) acima.
O Bacen poderá restringir os ativos subjacentes utilizados como referenciais nessas operações.
Conforme mencionado anteriormente, todas as operações previstas na Resolução 3.505/2007 devem ser registradas em mercados de balcão organizado ou em sistema administrado por bolsas de valores, bolsas de mercadorias e de futuros, por entidades de registro e de liquidação financeira de ativos devidamente autorizados pelo Bacen ou pela CVM, ou seja na CETIP ou na Clearing de Derivativos da BVMF.
As informações, a documentação e a metodologia relativas a essas operações devem permanecer na instituição à disposição do Bacen. Também neste caso a instituição deverá informar ao Bacen o nome do diretor responsável pela realização de operações de derivativos no mercado de balcão, inserindo seus dados no Sistema de Informações sobre Entidades de Interesse no Banco Central (Unicad) e mantendo atualizados os referidos dados. Para fins de responsabilidade, admite-se que o diretor indicado desempenhe outras funções da instituição, desde que tal função não seja relativa à administração de recursos de terceiros.
Nos termos da Circular nº 3.474, de 11 de novembro de 2009, o Bacen determinou que as instituições financeiras devem registrar, em sistema administrado por entidades de registro e de liquidação financeira de ativos devidamente autorizado pelo Bacen ou pela CVM, como é o caso da CETIP e da Clearing de Derivativos da BVMF, os instrumentos financeiros derivativos, como opções, contratos a termo, contratos futuros e swaps, independentemente do referencial, que se vinculem ao custo da dívida originalmente contratada nas operações de empréstimos (mútuos) entre residentes ou domiciliados no País e residentes ou domiciliados no exterior, inclusive por pessoa natural ou jurídica não-financeira[12].
O registro deverá ser efetuado previamente ao ingresso dos recursos no País ou, quando for o caso, antes da concessão do repasse[13], e abrangerá os valores e moedas envolvidos, prazos, contrapartes, forma de liquidação e parâmetros utilizados, tais como limites, multiplicadores e aceleradores. A comprovação do registro deve constar da documentação comprobatória da respectiva operação de câmbio de ingresso ou de transferência internacional de reais.
IV. Operações de Hedge com Instituições Financeiras ou em Bolsas Estrangeiras
As operações de hedge realizadas com instituições financeiras do exterior ou em bolsas estrangeiras foram disciplinadas pelo CMN pela Resolução nº 3.312, de 31 de agosto de 2005, com as alterações introduzidas pela Resolução nº 3.833, de 28 de janeiro de 2010[14].
As transferências financeiras do e para o exterior, decorrentes de operações destinadas à proteção (hedge) de direitos ou obrigações de natureza comercial ou financeira, sujeitos a riscos de variação, no mercado internacional, de taxas de juros, de paridade entre moedas estrangeiras ou de preços de mercadorias, podem ser realizadas por pessoas físicas ou jurídicas residentes, domiciliadas ou com sede no País, em bancos autorizados a operar no mercado de câmbio. Pode ser utilizada qualquer modalidade de hedge regularmente praticada no mercado internacional, negociada, no exterior, em bolsas ou em mercado de balcão com instituições financeiras.
Entre os direitos e obrigações passíveis de hedge incluem-se os pagamentos e os recebimentos: (i) em moeda nacional decorrentes de repasses de obrigações contraídas em moeda estrangeira; (ii) aqueles relativos a importação, exportação ou negociação no mercado interno de mercadorias cujo preço seja estabelecido consoante suas cotações em bolsa no exterior; (iii) oriundos de operações em bolsas de mercadorias e de futuros no País; e (iv) resultantes de exposições assumidas no País pelos bancos autorizados a operar no mercado de câmbio com seus clientes, desde que vinculada a direitos ou obrigações passíveis de hedge.
Também podem se efetuadas transferências financeiras referentes a hedge de variações de taxas de juros e de paridade entre moedas estrangeiras destinadas à constituição de depósitos a título de caução (collateral ou escrow accounts), bem como necessárias à efetivação de hedge relativo a recursos externos a serem desembolsados no futuro.
Para as operações de hedge previstas na Resolução 3.312/2005 são admitidas remessas destinadas à abertura de contas correntes em corretores no exterior e a depósitos de margens de garantia, bem como o financiamento dessas margens pelos bancos autorizados a operar no mercado de câmbio, mediante a utilização de linhas de crédito externas.
A partir de 15 de março de 2010, para permitir quaisquer transferências financeiras do e para o exterior, o CMN passou a exigir o registro das operações de hedge em sistema administrado por entidade de registro e de liquidação financeira de ativos autorizado pelo Bacen ou pela CVM, como é o caso da CETIP ou da Clearing de Custódia da BVMF. Esse registro deve ser realizado por meio de instituição financeira (ou instituição autorizada a funcionar pelo Bacen) e abranger os ativos subjacentes, os valores e moedas envolvidos, os prazos, as contrapartes, a forma de liquidação e os parâmetros utilizados, tais como limites, multiplicadores e aceleradores. A comprovação do registro e a documentação referente à operação de hedge devem ser mantidas à disposição do Bacen pela instituição responsável pelo registro, pelo prazo de cinco anos.
A Resolução nº 3284 do CMN, de 16 de dezembro de 2010, já havia exigido esse mesmo registro, a partir de 1º de fevereiro de 2010, das posições assumidas em instrumentos financeiros derivativos contratados no exterior, diretamente ou por meio de dependências ou empresas integrantes do conglomerado financeiro. Tal registro deve ser realizado até dois dias úteis após a contratação do instrumento financeiro derivativo.
V. Uma Breve Exposição das Diversas Manifestações da CVM a respeito de Derivativos
Os derivativos realizados no âmbito do mercado de valores mobiliários e todas as operações envolvendo companhias abertas[15] estão sujeitas à supervisão e fiscalização da CVM.
A Instrução CVM nº 467, de 10 de abril de 2008, dispõe sobre a aprovação de contratos derivativos admitidos à negociação ou registrados nos mercados organizados de valores mobiliários, que abrangem os mercados organizados de bolsa (bolsa de valores, de mercadorias e de futuros) e de balcão.
Os modelos de contratos derivativos admitidos à negociação em mercado organizado devem ser aprovados pela CVM antes do início das negociações. Igualmente devem ser submetidas à aprovação da CVM quaisquer alterações posteriores introduzidas nesses modelos de contratos, antes que os novos termos passem a vigorar. Os contratos derivativos que não tenham sido negociados em mercados de balcão, mas levados a registro em tal mercado, serão aprovados pela entidade administradora do mercado em que forem registrados, estando dispensados de aprovação da CVM. Essa entidade deverá manter, pelo prazo de cinco anos a contar da data do término do contrato, a documentação relativa à sua análise.
Caberá à entidade administradora do mercado organizado estabelecer e tornar públicas as regras sobre os procedimentos e critérios para aprovação dos contratos derivativos registrados em seus mercados. Essas regras devem permitir à entidade administradora identificar e coibir infrações às normas legais e regulamentares.
Os ativos subjacentes aos contratos derivativos negociados em mercado organizado devem ter seu valor apurado com base em preços e metodologias consistentes e passíveis de verificação. A entidade administradora do mercado organizado deve divulgar de forma ampla e irrestrita os preços dos ativos subjacentes aos contratos negociados em seus mercados, em periodicidade compatível com a natureza do ativo.
O contrato de derivativos deverá conter, no mínimo: (a) o objeto, a unidade de negociação e a forma de cotação; (b) as datas de negociação, vencimento e liquidação do contrato; (c) os critérios de cálculo dos preços de liquidação, dos ajustes e das margens; e (d) as formas de liquidação admitidas, incluindo a possibilidade ou não de entrega física do ativo subjacente.
O pedido de aprovação dos modelos de contratos derivativos a serem negociados no mercado organizado deverá ser formulado pela entidade administradora do mercado em que o contrato será negociado. O pedido será encaminhado ao Superintendente de Relações com o Mercado e Intermediários – SMI, a quem caberá a sua aprovação, e deverá incluir: (i) o contrato com seus anexos; (ii) a descrição pormenorizada das características do ativo subjacente ao contrato, dos mercados em que é negociado e de seus participantes; (iii) especificação de restrições de acesso aos contratos por determinados investidores, se for o caso; (iv) os limites de posição por investidor, por intermediário e de contratos em aberto; (v) manifestação quanto à adequação da metodologia de determinação do valor de referência do ativo subjacente ao contrato; e (vi) a declaração da entidade responsável pela submissão do pedido de que a iniciativa de proposta do novo contrato é proveniente da própria entidade, ou, caso contrário, especificação da origem da iniciativa da proposta.
A aprovação será concedida no prazo máximo de 30 dias úteis a contar da data do protocolo do pedido na CVM. Esse prazo poderá ser interrompido uma única vez, se a CVM solicitar ao interessado informações adicionais, concedendo-lhe prazo de 30 dias úteis para envio de tais informações. A partir do cumprimento dessas exigências, a CVM terá novo prazo de 30 dias úteis para aprovar o modelo de contrato. Antes de indeferir o pedido, a CVM enviará ofício à entidade responsável pela sua submissão, concedendo-lhe a oportunidade de suprir os vícios sanáveis, se houver, no prazo de 10 dias úteis do recebimento de ofício. Findo o prazo sem que tenham sido apresentadas as informações adicionais ou sanados os vícios, a CVM deverá indeferir o pedido. Esse indeferimento será comunicado através de ofício. Na hipótese de indeferimento, caberá recurso ao Colegiado da CVM, na forma da regulamentação vigente. Se a CVM não se manifestar nos prazos acima previstos, os contratos serão considerados aprovados.
A aprovação será cancelada pelo SMI quando for constatada a falsidade dos documentos ou de declaração apresentada pela entidade responsável pela submissão do pedido à CVM, ou a perda das características do contrato apresentadas quando de sua aprovação. Dessa decisão também caberá recurso ao Colegiado da CVM.
A Deliberação CVM nº 550, de 17 de outubro de 2008, determinou que as companhias abertas devem divulgar juntamente com sua informações trimestrais (ITR), em nota explicativa específica, informações qualitativas e quantitativas sobre todos os seus instrumentos financeiros derivativos, reconhecidos ou não como ativo ou passivo em seu balanço patrimonial.
A Instrução CVM nº 475, de 17 de dezembro de 2008, recepcionou os dispositivos da Deliberação CVM 550/2008, e estabeleceu a obrigatoriedade de apresentação do quadro de análise de sensibilidade, passando a compor o atual arcabouço regulatório sobre o tratamento contábil e a evidenciação dos instrumentos financeiros nas demonstrações contábeis das companhias abertas, juntamente com a Deliberação CVM nº 566, de 17 de dezembro de 2008, que aprovou o Pronunciamento Técnico CPC 14 do Comitê de Pronunciamentos Contábeis, que trata do reconhecimento, mensuração e evidenciação de instrumentos financeiros.
Para fins do Pronunciamento Técnico CPC 14, derivativo é um instrumento financeiro ou outro contrato que possui as três características seguintes: (i) o seu valor se altera em resposta a mudanças na taxa de juros específica, no preço de um instrumento financeiro, preço de uma mercadoria (commodity), taxa de câmbio, índice de preços ou de taxas, avaliação (rating) de crédito ou índice de credito, ou outra variável, às vezes denominada “ativo subjacente”, desde que, no caso de uma variável não-financeira, a variável não seja específica a uma das partes do contrato; (ii) não é necessário qualquer desembolso inicial ou o desembolso inicial é menor do que seria exigido para outros tipos de contratos nos quais seria esperada uma resposta semelhante às mudanças nos fatores de mercado; e (iii) seja liquidado em data futura.
Também são considerados instrumentos financeiros derivativos os contratos a termo, swaps, opções, futuros, swaptions (opções sobre swaps), swaps com opção de arrependimento, opções flexíveis, derivativos embutidos em outros produtos, operações estruturadas com derivativos, derivativos exóticos e todas as demais operações com derivativos, independente da forma como sejam contratados.
As notas explicativas devem permitir aos usuários avaliarem a relevância dos instrumentos financeiros, especialmente os instrumentos financeiros derivativos para a posição financeira e os resultados da companhia, bem como a natureza e extensão dos riscos associados a tais instrumentos. As informações quantitativas devem ser apresentadas em forma de tabela, segregando os instrumentos financeiros derivativos especulativos daqueles destinados à proteção de exposição a riscos (hedge).
As companhias abertas também devem divulgar quadro demonstrativo de análise de sensibilidade, para cada tipo de risco de mercado considerado relevante pela administração, originado por instrumentos financeiros, ao qual a entidade esteja exposta na data de encerramento de cada período, incluídas todas as operações com instrumentos financeiros derivativos. Esse quadro demonstrativo deve ser divulgado e elaborado de forma a: (i) identificar os tipos de risco que podem gerar prejuízos materiais para a companhia, incluídas as operações com instrumentos financeiros derivativos que deram origem a esses riscos; (ii) definir o cenário mais provável, na avaliação da administração, além de dois cenários[16] que, caso ocorram, possam gerar resultados adversos para a companhia; (iii) estimar o impacto dos cenários definidos no valor justo[17] dos instrumentos financeiros operados pela companhia; e (iv) elaborar o demonstrativo de análise de sensibilidade em forma de tabela, considerando os instrumentos financeiros relevantes, inclusive os derivativos, e os riscos selecionados, em linhas, e os cenários definidos, em colunas.
Para as operações realizadas com finalidade de hedge[18] com instrumentos financeiros derivativos, a companhia deve divulgar o objeto (o elemento sendo protegido) e o instrumento financeiro derivativo de proteção em linhas separadas do quadro demonstrativo de análise de sensibilidade, de modo a informar sobre a exposição líquida da companhia, em cada um dos três cenários.
Outra questão importante diz respeito ao tratamento a ser dado a cada tipo de instrumento financeiro. Como órgão regulador do mercado de valores mobiliários, compete à CVM definir se determinados instrumentos devem ou não ser classificados como valores mobiliários[19], sujeitando-se ao regime estabelecido pela Lei 6.385/1976, que estabelece que nenhuma distribuição pública de valores mobiliários será efetivada no mercado sem prévio registro na CVM.
Em 21 de julho de 2009, a CVM comunicou ao mercado que os instrumentos denominados Reduções Certificadas de Emissão (RCEs), também conhecidos como créditos de carbono, não são derivativos nem títulos de investimento coletivo, e conseqüentemente não podem ser caracterizados como valores mobiliários, não estando, portanto, sujeitos ao regime estabelecido pela Lei 6.385/l976.
A caracterização de um instrumento como valor mobiliário tem, como principal efeito, a submissão dos processos de emissão, distribuição e negociação de tal instrumento à competência da CVM.
As RCEs ou créditos de carbono são títulos emitidos pelo Conselho Executivo do Mecanismo de Desenvolvimento Limpo (MDL)[20], órgão ligado à Organização das Nações Unidas (ONU), que representam a não emissão de uma determinada quantidade de gases do efeito estufa (GEEs), que causam o aquecimento global. Trata-se de ativos cuja comercialização pode ocorrer para o cumprimento de metas de redução de emissão de carbono ou com o objetivo de investimento. Tais instrumentos são ofertados de forma essencialmente privada.
Outros instrumentos eventualmente relacionados às RCEs, como certificados representativos de compra e venda futura de RCE e outros derivativos ou produtos sintéticos, criados no Brasil e aqui negociados, poderão vier a ser caracterizados como valores mobiliários, tendo em vista a sua natureza, aplicando-se a esses instrumentos o regime estabelecido na regulamentação em vigor. A análise de cada um desses outros produtos financeiros derivados de créditos de carbono será feita pela CVM.
Em qualquer hipótese, a utilização de sistemas de prestação de serviços sujeitos a regulamentação específica pela CVM e a atuação de entidades administradoras de mercados organizados deverão ser precedidas das correspondentes autorizações.
Os fundos de investimento podem adquirir RCEs, desde que a possibilidade de sua aquisição esteja expressamente prevista no regulamento do fundo[21]. A rigor, as RCEs são ativos emitidos no exterior. Assim, as RCEs devem ser admitidas à negociação em bolsas de valores, de mercadorias e futuros, ou registradas em sistema de registro, custódia ou de liquidação financeira devidamente autorizado em seu país de origem e supervisionado por autoridade local reconhecida, ou ter sua existência assegurada pelo custodiante do fundo. O registro deverá se realizado em conta de depósito específica, aberta diretamente em nome do fundo[22].
Quando o fundo adquirir outros tipos de instrumentos emitidos e negociados no Brasil, ao invés de RCEs, bastará que os ativos sejam admitidos a negociação em bolsa de valores, de mercadorias e futuros, ou registrados em sistema de registro, de custódia ou de liquidação financeira devidamente autorizado pelo Bacen ou pela CVM, nas suas respectivas áreas de competência[23], como a CETIP ou a Clearing de Derivativos da BVMF.
Existem ainda outras espécies de veículos de investimento, já regulamentados pela CVM, que podem ser utilizados como alternativas de mercado para o financiamento de projetos de MDL, destinados a gerar RCEs[24].
O desenvolvimento do mercado de carbono brasileiro certamente poderá propiciar o surgimento de novas estruturas de financiamento e estruturação de projetos destinados à emissão de RCEs, que merecerão análise específica. O Colegiado da CVM poderá analisar, no futuro, portanto, a necessidade e conveniência de editar regulamentação tanto para os produtos derivados de créditos de carbono que venham a ser caracterizados como valores mobiliários quanto para novas estruturas de financiamento.
VII. Compensação Multilateral de Obrigações
A Lei nº 10.214, de 27 de macro de 2001, é o marco legal que trata da reforma do Sistema de Pagamentos Brasileiro (SPB) e dispõe sobre a atuação das câmaras e dos prestadores de serviços de compensação e de liquidação, no âmbito do SPB. Essa lei admite expressamente a compensação multilateral de obrigações no âmbito de uma mesma câmara ou prestador de serviços de compensação e de liquidação.
O SPB compreende as entidades e os sistemas e os procedimentos relacionados com a transferência de fundos e de outros ativos financeiros, ou com o processamento, a compensação e a liquidação de pagamentos em qualquer de suas formas[25].
Compensação multilateral de obrigações é o procedimento destinado à apuração da soma dos resultados bilaterais devedores e credores de cada participante em relação aos demais.
A Lei 10.214/2001 estabelece, entre outras coisas, que:
Os princípios básicos de funcionamento do SPB foram estabelecidos por intermédio da Resolução nº 2.882 do CMN, de 30 de agosto de 2001[26], que dispõe sobre o sistema de pagamentos e as câmaras e os prestadores de serviços de compensação e de liquidação que o integram, dando competência ao Bacen para regulamentar, autorizar o funcionamento e supervisionar os sistemas de compensação e de liquidação. No caso de sistemas de liquidação de operações com valores mobiliários, exceto títulos públicos e títulos privados emitidos por instituições financeiras, essas atividades são compartilhadas com a CVM.
Dentro de sua competência para regular o funcionamento dos sistemas de compensação e de liquidação, o Bacen estabeleceu que[27]:
O CMN[28] facultou às instituições financeiras e demais instituições autorizadas a funcionar pelo Bacen a realização de acordos para a compensação e liquidação de obrigações no âmbito do SFN. Os acordos devem ser firmados entre essas instituições e pessoas físicas ou jurídicas, integrantes ou não do SFN, sendo vedada a atuação de qualquer das partes como intermediadora nesses acordos.
Tais acordos devem ser firmados em contrato específico por meio de instrumento público ou, alternativamente, instrumento particular. Os acordos firmados por instrumento particular devem, como condição para sua eficácia: (i) ter seu inteiro teor registrado em cartório de registro de títulos e documentos, ou (ii) ter sua existência comprovada mediante registro em sistema de registro e de liquidação financeira de ativos autorizado pelo Bacen ou em entidade que já opere o registro de operações de mercados organizados de derivativos, desde que especificamente credenciada para essa finalidade pelo Bacen ou pela CVM, como a CETIP e a Clearing de Derivativos da BVMF. Excetuam-se da obrigatoriedade de celebração de contratos específicos as operações realizadas em mercados de derivativos que contem com acordo global de compensação e liquidação, desde que esse acordo seja objeto de registro em sistema autorizado pelo Bacen.
Os acordos de compensação e liquidação de obrigações devem ser protocolados para registro em cartório ou ter sua existência comprovada mediante registro em sistema ou entidade aprovado pelo Bacen ou pela CVM no prazo máximo de cinco dias úteis contados da data de sua celebração, e podem referir-se a operações já realizadas ou àquelas que sejam realizadas em data futura, desde que claramente previstas. Tais acordos não poderão estipular cláusulas estabelecendo: (i) a compensação de direitos ou obrigações de terceiros, ainda que controladores, controlados ou coligados; e (ii) que, após o vencimento, apuração e compensação de obrigações, a contraparte adimplente limite o pronto pagamento do valor final devido, ou mesmo que não pague, caso a contraparte inadimplente seja credora.
Os referidos acordos devem estabelecer as condições que levem à antecipação do vencimento, bem como a metodologia para a apuração, compensação e liquidação das obrigações sujeitas a esses acordos. Na hipótese de estabelecer a antecipação do vencimento por inadimplência, o acordo deverá conter cláusula estipulando as situações que caracterizem a inadimplência. Considera-se também inadimplente a parte que tiver decretada insolvência civil, intervenção, falência ou liquidação extrajudicial, a partir da decretação do regime excepcional.
A existência desse tipo de acordo, bem como suas características mais relevantes, deve constar das notas explicativas às demonstrações contábeis. As instituições que realizem acordos para compensação e liquidação de obrigações devem indicar diretor responsável pelos referidos acordos, mantendo atualizados os respectivos dados no Unicad. Para fins de responsabilidade, o diretor poderá desempenhar outras funções na instituição, exceto aquela relativa à administração de recursos de terceiros.
Nesse sentido, a Lei nº 11.101, de 9 de fevereiro de 2005[29], que disciplina a recuperação judicial, a recuperação extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária, contém dispositivos específicos[30] que determinam o seguinte:
(a) o disposto na lei falimentar não afeta as obrigações assumidas no âmbito das câmaras ou prestadoras de serviços de compensação e de liquidação financeira, que serão ultimadas e liquidadas pela câmara ou prestador de serviços, na forma de seus regulamentos; e
(b) o produto da realização das garantias prestadas pelos participantes das câmaras ou prestadores de serviços de compensação e de liquidação financeira submetidos aos regimes da lei falimentar, bem como os títulos, valores mobiliários e quaisquer outros de seus ativos objetos de compensação ou liquidação serão destinados à liquidação das obrigações assumidas no âmbito das câmaras ou prestadoras de serviços.
VII. Tributação
O regime fiscal adotado nas operações realizadas em mercados de liquidação futura está previsto no artigo 110 da Lei nº 11.196, de 21 de novembro de 1995, e foi regulamentado pela Secretaria da Receita Federal (SRF) através da Instrução Normativa SRF nº 633, de 22 de março de 2006.
Para efeito de determinação da base de cálculo da Contribuição para o PIS/PASEP, da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS), do Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL)[31], as instituições financeiras e demais instituições autorizadas a funcionar pelo Bacen devem computar como receitas ou despesas incorridas nas operações realizadas em mercados de liquidação futura:
(i) A diferença apurada no último dia útil do mês, entre as variações das taxas, dos preços ou dos índices contratados (diferença de curvas). O saldo será calculado por ocasião da liquidação do contrato, inclusive por meio de cessão ou de encerramento antecipado da posição, nos casos das operações de: (a) swap e a termo; e (b) futuros e outros derivativos com ajustes financeiros diários ou periódicos cujos ativos subjacentes aos contratos sejam taxas de juro spot ou instrumentos de renda fixa para os quais seja possível a apuração desse critério.
(ii) Se não for possível adotar esse critério, no caso da alínea (b) do item (i) acima, será computado o resultado da soma algébrica dos ajustes apurados mensalmente, desde que os ativos sejam mercadorias, moedas, instrumentos de renda variável, taxas de juros a termo ou qualquer outro ativo ou variável econômica.
(iii) Para opções e demais derivativos será considerado o resultado apurado na liquidação do contrato, inclusive através da cessão ou do encerramento antecipado da posição.
No caso de swap e a termo, se o último dia do mês não for dia útil, para efeito de apuração da diferença de curvas deverão ser computados os valores pro rate tempore apropriados até aquele último dia.
Na apuração desses tributos, todas as operações realizadas em bolsa de titularidade da mesma instituição, intermediadas por uma ou várias corretoras, serão agrupadas (consolidadas) pelo número de inscrição da instituição perante o Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ). Para fins de consolidação, as operações de natureza oposta, assim considerados os contratos com o mesmo ativo subjacente e a mesma data de vencimento, inclusive quando realizadas através de corretoras distintas, são classificadas como operações de day-trade.
Na modalidade de day-trade, a posição de fechamento (compra ou venda) é efetuada no mesmo dia de abertura da posição inicial. Todos os demais casos constituem operações de encerramento. Quando a operação inversa representar quantidade de contratos maior do que a posição inicial, o saldo remanescente será considerado abertura de nova posição, comprada ou vendida, conforme o caso. Caberá à bolsa em que as operações forem realizadas efetuar a consolidação e os demais procedimentos no caso de futuros e outros derivativos com ajustes financeiros diários ou periódicos cujos ativos subjacentes aos contratos sejam taxas de juro spot ou instrumentos de renda fixa.
A BVMF é responsável pelo cálculo e a divulgação dos valores dos ativos subjacentes aos contratos sejam taxas de juro spot ou instrumentos de renda fixa. Para tanto, a BVMF deverá: (i) manter à disposição da SRF a metodologia e os critérios utilizados para o cálculo da diferença de curvas; (ii) encaminhar à instituição interessada essas informações até o primeiro dia útil do mês subseqüente, no caso de contratos em aberto no mês anterior, ou da data de liquidação da operação, nas demais hipóteses; e (iii) utilizar os procedimentos necessários, inclusive veículo de comunicação, à preservação do sigilo das informações prestadas.
Para operações realizadas no mercado de balcão, somente será admitido o reconhecimento de despesas ou de perdas para efeito de apuração dos tributos, se a operação tiver sido registrada em sistema que disponha de critérios para aferir se os preços, na abertura ou no encerramento da posição, sejam consistentes com os preços de mercado. A entidade mantenedora do sistema de registro deverá prever esses critérios em seus atos normativos. Se não houver tais critérios de aferição, a instituição que realizou a operação deverá comprovar que os preços praticados foram estabelecidos de acordo com critérios consistentes e passíveis de verificação pela SRF. Todas as operações de derivativos deverão ser registradas em entidade autorizada a prestar esse tipo de serviço pelo Bacen ou pela CVM, como a CETIP ou a BVMF.
Nas operações de hedge realizadas em mercados de liquidação futura em bolsas no exterior, as receitas ou as despesas serão apropriadas pelo resultado da soma algébrica dos ajustes apurados mensalmente, quando se tratar de contratos sujeitos a ajustes de posições. No caso dos demais derivativos, o resultado será auferido na liquidação do contrato.
Para efeito de determinação da base de cálculo da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS, fica vedado o reconhecimento de despesas ou de perdas apuradas em operações realizadas em mercados fora de bolsa no exterior, no caso de bancos comerciais, bancos de investimentos, bancos de desenvolvimento, caixas econômicas, sociedades de crédito, financiamento e investimento, sociedades de crédito imobiliário, sociedades corretoras, distribuidoras de títulos e valores mobiliários, empresas de arrendamento mercantil e cooperativas de crédito, independentemente da data da contratação.
Em relação ao IRPJ e à CSLL, na determinação da base de cálculo poderão ser computados os resultados líquidos, positivos ou negativos, obtidos nas operações de cobertura (hedge) realizadas em mercados de liquidação futura, diretamente pela empresa brasileira, em bolsas no exterior, observadas as instruções expedidas pelo Bacen e pela SRF. Os prejuízos e as perdas decorrentes das demais operações realizadas no exterior somente poderão ser deduzidos até o limite dos ganhos auferidos no exterior, não podendo ser compensados com lucros e ganhos auferidos no Brasil.
VIII. Conclusão
Em síntese, podemos concluir que a regulamentação brasileira de derivativos ora analisada atende perfeitamente à necessidade de transparência que passou a ser demandada pelas autoridades monetárias no mercado internacional após a crise financeira global de 2007. A regulamentação vigente estimula que as empresas, instituições financeiras e demais participantes do mercado sejam transparentes ao negociar com derivativos, tendo em vista que essas operações devem constar de notas explicativas a suas demonstrações contábeis. Além disso, tais operações devem ser registradas em sistema de registro e de liquidação financeiras de ativos autorizado pelo Bacen ou em entidade credenciada pelo Bacen ou pela CVM a operar o registro de operações de mercados organizados de derivativos, como a CETIP e a Clearing de Derivativos da BVMF. Essas exigências permitem a nossos reguladores monitorar e controlar de perto o volume de operações realizadas com derivativos, reduzindo substancialmente o risco sistêmico, que poderia afetar a saúde do sistema financeiro como um todo, acarretando uma série crise financeira no País.
Notas:
[1] Essa competência está prevista na Lei nº 4.595, de 31 de dezembro de 1964, que criou o CMN e o Bacen. Cabe ao Bacen cumprir e fazer cumprir as determinações emanadas do CMN, que é o órgão deliberativo máximo do SFN. O CMN é o órgão formulador da política da moeda e do crédito, devendo atuar inclusive no sentido de promover o aperfeiçoamento das instituições e dos instrumentos financeiros, com vistas à maior eficiência do sistema de pagamentos e de mobilização de recursos. O Bacen é o principal órgão executor da política traçada pelo CMN, cumprindo-lhe também, nos termos da Lei 4.595/1964, autorizar o funcionamento e exercer a fiscalização das instituições financeiras e demais instituições integrantes do SFN, emitir moeda e executar os serviços do meio-circulante. Os atos normativos aprovados pelo CMN, denominados resoluções, são tornados públicos pelo Bacen. O Bacen, na implementação dessas resoluções, edita circulares, emitidas pela Diretoria, e cartas-circulares e comunicados, emitidos por seus Departamentos, versando sobre aspectos operacionais das resoluções e circulares. Além de regular o mercado cambial, o Bacen fiscaliza as operações com títulos de renda fixa. A Lei nº 6.385, de 7 de dezembro de 1976 criou a CVM e disciplina o mercado de valores mobiliários. Compete à CVM fiscalizar e regular as transações com títulos e valores mobiliários. Para tanto, o Colegiado da CVM emite deliberações e instruções.
[2] Adicionalmente, o Bacen tem competência legal para submeter as instituições financeiras a regimes de intervenção ou de administração especial, podendo, também, decretar sua liquidação extrajudicial (Lei nº 6.024, de 13 de março de 1974, e Decreto-Lei nº 2.321, de 25 de fevereiro de 1987). De acordo com o ordenamento jurídico em vigor, são consideradas instituições financeiras as pessoas jurídicas, públicas ou privadas, que tenham como atividade principal ou acessória a coleta, a intermediação ou a aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a custódia de valor de propriedade de terceiros (artigo 17 da Lei 4.595/1964).
[3] Conforme definição encontrada no trabalho “Derivatives: Practices and Principles” elaborado pelo Global Derivatives Study Group (grupo de estudo no âmbito do Group of Thirty – G30), publicado em 1º de julho de 1993 e cujo teor encontra-se no site http://www.group30.org.
[4] Esta definição está prevista no parágrafo 1º do artigo 1º da Circular nº 3.082 do Bacen, de 10 de abril de 2002, que estabelece e consolida critérios para registro e avaliação contábil de instrumentos financeiros derivativos decorrentes de operações realizadas por conta própria pelas instituições financeiras, demais instituições autorizadas a funcionar pelo Bacen e administradoras de consórcios.
[5] Esses conceitos estão expressos no caput do artigo 3º e respectivos parágrafos 1º, 2º e 3º da Circular 3.082/2002.
[6] O risco de crédito é o risco de que a contraparte na transação não honre sua obrigação nos termos e condições do contrato. Esse crédito está presente nas operações de crédito, que abrangem os empréstimos e financiamentos, e qualquer outra modalidade representada por instrumentos financeiros que estejam no ativo da instituição, seja nas contas patrimoniais, seja nas de compensação.
[7] A expressão “mercados organizados” está contida no conceito de “mercados regulamentados”. A definição de “mercados regulamentados” consta do artigo 2º da Instrução CVM nº 461, de 23 de outubro de 2007, que disciplina o funcionamento dos mercados regulamentados de valores mobiliários, bem como a constituição, organização, funcionamento e extinção das bolsas de valores, bolsas de mercadorias e futuros e mercados de balcão organizado. Nos termos da regulamentação vigente, os mercados regulamentados de valores mobiliários no Brasil compreendem os mercados organizados de bolsa (bolsas de valores, de mercadorias e de futuros) e de balcão e os mercados não-organizados de balcão. Considera-se mercado organizado o espaço físico ou o sistema eletrônico destinado à negociação ou ao registro de operações com valores mobiliários por um conjunto determinado de pessoas autorizadas a operar, que atuam por conta própria ou de terceiros. Os mercados organizados devem ser administrados por entidades administradoras autorizadas pela CVM, constituídas como associação ou sociedade anônima.
[8] A CETIP opera o maior mercado organizado para ativos de renda fixa e derivativos de balcão da América Latina. De acordo com estimativas da própria CETIP, a CETIP possui mais de 95% dos ativos privados de renda fixa em custódia no Brasil e registra mais de 75% do valor nocional de derivativos de balcão mantidos em custódia no País. A CETIP possui um modelo de negócios verticalmente integrado que compreende o registro, custódia, negociação eletrônica, gestão de garantias, compensação e liquidação de mais de 50 tipos diferentes de ativos, incluindo, cédulas de crédito bancário (CCB), certificados de depósito bancário (CDB), depósitos interfinanceiros (DI), debêntures, títulos de agronegócio, cédulas de crédito imobiliário e várias espécies de derivativos de balcão, tais como swap, swap de fluxo de caixa, swap com reset, contratos a termo de moeda, mercadorias e índices, opções flexíveis e derivativos de estratégia (box de duas pontas).
[9] A BVMF foi criada em 2008 com a integração entre a Bolsa de Mercadorias & Futuros (BM&F) e a Bolsa de Valores de São Paulo (BOVESPA) e atualmente é a entidade que administra os mercados de bolsa e de balcão organizado no Brasil, os quais abrangem a negociação de títulos e valores mobiliários, de renda variável e renda fixa. A BVMF tem o maior mercado de ações e derivativos da América Latina e possui um modelo de negócios totalmente integrado, com quatro clearings - ações, derivativos, ativos e câmbio - e um sistema de custódia completo. A BVMF também conta com um amplo leque de produtos de operações com ações, derivativos, commodities, balcão e operações estruturadas, entre elas contratos de índices, taxas de juro, câmbio, créditos da dívida externa, café, boi gordo, soja, milho, açúcar, etanol e produtos ambientais.
[10] A palavra “swap” (que pode ser traduzida por troca ou permuta) significa operação por meio da qual as partes trocam o fluxo financeiro de operações sem trocar o principal. Destina-se à proteção contra o risco de variações de taxas de juros, moedas, commodities, entre outros, relativamente a seus pagamentos e recebimentos, cuja efetivação esteja programada para ocorrer em momento futuro.
[11] As definições de sociedades coligadas e controladas estão previstas no artigo 234 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976 (Lei das Sociedades por Ações), com a modificação de redação e as inclusões feitas pela Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009. A definição de acionista controlador consta do caput do artigo 116 da Lei 6.404/1976. Coligada é a sociedade na qual a investidora tenha influência significativa. Ocorre influência significativa quando a investidora detêm ou exerce o poder de participar nas decisões das políticas financeira ou operacional da investida, sem controlá-la. Presume-se influência significativa quando a investidora for titular de 20% ou mais do capital votante da investida, sem controlá-la. Controlada, por sua vez, é a sociedade na qual a controladora, diretamente ou através de outras controladas, é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, preponderância nas deliberações sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores. Entende-se por acionista controlador a pessoa física ou jurídica, ou o grupo de pessoas vinculadas por acordo de voto, ou sob controle comum, que: (a) é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, permanentemente, a maioria dos votos nas deliberações da assembléia-geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia; e (b) usa efetivamente seu poder para dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia.
[12] As operações de empréstimos entre residentes ou domiciliados no País e residentes ou domiciliados no exterior são regidas pela Resolução nº 2.770 do CMN, de 30 de agosto de 2000. Os recursos captados por meio de empréstimos externos devem ser aplicados em atividades econômicas, nos termos da Lei nº 4.131, de 3 de setembro de 1962 (que disciplina a aplicação de capital estrangeiro no País e as remessas de valores ao exterior). A regulamentação também exige que, na contratação dessas operações, seja respeitada a compatibilidade entre os custos praticados e os parâmetros usualmente observados nos mercados internacionais. Os recursos externos podem ser captados de forma direta ou por meio de colocação de títulos, observadas as formas e respeitados os procedimentos usuais praticados no mercado internacional. As condições financeiras e de prazo da operação devem estar claramente definidas no pedido de registro, não sendo admitidos vencimentos em aberto ou encargos indefinidos ou vinculados, de forma ilimitada, ao desempenho (performance) do tomador ou de terceiros. A contratação desses empréstimos, bem como os pagamentos de comissões e despesas que ocorram simultaneamente ao seu ingresso, independem de prévia e expressa autorização do Bacen. Essas operações, todavia, devem ser registradas no Bacen.
[13] Para os fins previstos na Resolução 2.770/2000, entende-se por operação de repasse a concessão de crédito vinculada à captação externa original na qual a instituição repassadora transfere à repassatária, pessoa física ou jurídica no País, idênticas condições de custo da dívida originalmente contratada em moeda estrangeira (principal, juros e encargos acessórios), assim como a tributação aplicável, não podendo ser cobrado, pelos serviços de intermediação financeira, qualquer outro ônus, a qualquer título, além de comissão de repasse. Nesse tipo de operação, a instituição financeira deve repassar ao tomador final dos recursos os efeitos decorrentes da variação cambial da dívida originalmente contraída no exterior.
[14] Essas disposições não se aplicam a operações realizadas por fundos de investimento de qualquer natureza, inclusive caracterizados como clientes, os quais devem observar regulamentação específica.
[15] Para efeitos da legislação societária, a companhia é aberta ou fechada conforme os valores mobiliários de sua emissão estejam ou não admitidos à negociação no mercado de valores mobiliários (artigo 4º da Lei nº 6.404/1976, com as alterações introduzidas pela Lei 10.303, de 2001). Somente os valores mobiliários de companhia registrada na CVM podem ser negociados no mercado de valores mobiliários. Nenhuma distribuição pública de valores mobiliários será efetivada no mercado sem prévio registro na CVM.
[16] Na definição desses três cenários, serão necessariamente utilizadas: (a) uma situação considerada provável pela administração e referenciada por fonte externa independente (por exemplo: preços de contratos futuros negociados em bolsas de valores e/ou mercadorias e futuros); (b) uma situação, com deterioração de, pelo menos, 25% na variável de risco considerada; e (c) uma situação, com deterioração de, pelo menos, 50% na variável de risco considerada.
[17] Nos termos do Pronunciamento Técnico CPC 14, o valor justo é definido como sendo o preço acordado em transações entre compradores e vendedores interessados em realizá-las, sem favorecimentos. O objetivo de determinar o valor justo de instrumento financeiro negociado em mercado ativo é de se chegar a um preço pelo qual esse instrumento poderia ser negociado na data do balanço patrimonial no mercado ativo mais vantajoso e de acesso imediato pela entidade. Contudo, a entidade deve ajustar o preço de mercado mais vantajoso para refletir quaisquer diferenças entre o risco de crédito da contraparte de instrumentos negociados nesse mercado e o instrumento que está sendo avaliado em seu balanço. A existência de cotações de preços publicadas é a melhor evidência do valor justo, e quando disponíveis tais cotações devem ser utilizadas para a mensuração de ativo ou passivo financeiro. Um instrumento financeiro é considerado como cotado em mercado ativo se os preços cotados forem pronta e regularmente disponibilizados por bolsa ou mercado de balcão organizado, por operadores, por corretores, ou por associação de mercado, por entidades que tenham como objetivo divulgar preços ou agências reguladoras, e se esses preços representarem transações de mercado que ocorrem regularmente entre partes independentes, sem favorecimentos.
[18] De acordo com o Pronunciamento Técnico CPC 14, hedge é a designação de um ou mais derivativos realizados com terceiro, externos à entidade, com o objetivo de compensar, no todo ou em parte, os riscos decorrentes da exposição às variações no valor justo ou no fluxo de caixa de qualquer ativo, passivo, compromisso ou transação futura prevista, registrada contabilmente ou não, ou ainda grupos ou partes desses itens com características similares e cuja resposta ao risco objeto de hedge ocorra de modo semelhante. Hedges entre sociedades do mesmo grupo econômico (hedges inter-company) são permitidos desde que envolvam uma terceira parte.
[19] A definição de valores mobiliários está prevista no artigo 2º da Lei 6.385/1976, com a redação dada pela Lei nº 10.303, de 31 de outubro de 2001. São valores mobiliários sujeitos ao regime da Lei 6.385/1976: (i) as ações, debêntures e bônus de subscrição; (ii) os cupons, direitos, recibos de subscrição e certificados de desdobramento relativos a ações, debêntures e bônus de subscrição; (iii) os certificados de depósito de valores mobiliários; (iv) as cédulas de debêntures; (v) as cotas de fundos de investimento em valores mobiliários ou de clubes de investimento em quaisquer ativos; (vi) as notas comerciais; (vii) os contratos futuros, de opções e outros derivativos, cujos ativos subjacentes sejam valores mobiliários; (viii) outros contratos derivativos, independentemente dos ativos subjacentes; e (ix) quando ofertados publicamente, quaisquer outros títulos ou contratos de investimento coletivo, que gerem direito de participação, de parceria ou de remuneração, inclusive resultante de prestação de serviços, cujos rendimentos advêm do esforço do empreendedor ou de terceiros. Excluem-se do regime da Lei 6.385/1976 os títulos da dívida pública federal estadual ou municipal e os títulos cambiais de responsabilidade de instituição financeira (exceto as debêntures, que são valores mobiliários).
[20] O MDL é um dos instrumentos estabelecidos pelo Protocolo de Kyoto com o objetivo de facilitar que sejam atingidas as metas de redução de emissão de gases de efeito estufa definidas para os países que o ratificaram. Em síntese, a proposta do MDL (descrita no Artigo 12 do Protocolo) consiste em que cada tonelada de CO2 equivalente (tCO2e) que deixar de ser emitida ou for retirada da atmosfera por um país em desenvolvimento poderá ser negociada no mercado mundial, criando novo atrativo para a redução das emissões globais. O Protocolo determina que os países do Anexo I (países desenvolvidos com metas de redução de emissões) devem fixar suas metas para redução de gases de efeito estufa junto aos principais emissores dentro de seus territórios, de acordo com a meta que lhes foi atribuída pelo Protocolo e, posteriormente, distribuída pelo governo local por meio de seu plano nacional de alocação de emissões. Com a introdução do MDL, as empresas que não conseguirem (ou não desejarem) diminuir suas emissões poderão comprar RCEs em países em desenvolvimento (que tenham gerado projetos redutores de emissão de GEE) e usar esses certificados para cumprir suas obrigações, ainda que o uso desse mecanismo esteja limitado a uma parcela de seus compromissos de redução. Os países em desenvolvimento, por sua vez, devem utilizar o MDL para promover seu desenvolvimento sustentável, além de se beneficiarem do ingresso de divisas por conta das vendas de RCE para os países desenvolvidos. Os projetos que se habilitam à condição de projeto de MDL devem cumprir uma série de procedimentos até receber a chancela da ONU, por intermédio do Conselho Executivo do MDL, instância máxima de avaliação de projetos de MDL.
[21] As normas gerais que regem os fundos de investimento foram estabelecidas pela Instrução CVM nº 409, de 18 de agosto de 2004, com as alterações introduzidas posteriormente. O fundo de investimentos é uma comunhão de recursos, constituída sob a forma de condomínio, destinado a aplicação em ativos financeiros. Dentre esses ativos financeiros estão previstos warrants, contratos mercantis de compra e venda de produtos, mercadorias ou serviços para entrega ou prestação futura, títulos ou certificados representativos desses contratos e quaisquer outros créditos, títulos, contratos e modalidades operacionais desde que expressamente previstos no regulamento (conforme o artigo 2º, § 1º, inciso VIII da Instrução CVM 409/2004). A RCE enquadra-se exatamente nessa categoria.
[22] Essas disposições estão previstas no artigo 2º, § 5º, incisos I e II e § 8º da Instrução CVM 409/2004. O custodiante do fundo deverá contratar, especificamente para esta finalidade, terceiros devidamente autorizados para o exercício da atividade de custódia em países signatários do Tratado de Assunção ou em outras jurisdições, desde que, neste último caso, supervisionados por autoridade local reconhecida. Segundo o disposto no artigo 2º, § 6º da Instrução CVM 409/2004, considera-se reconhecida a autoridade com a qual a CVM tenha celebrado acordo de cooperação mútua que permita o intercâmbio de informações sobre operações cursadas nos mercados por ela supervisionados, ou que seja signatária do memorando multilateral de entendimentos da Organização Internacional das Comissões de Valores – OICV/IOSCO (International Organization of Securities Commissions).
[23] É o que estabelece o artigo 2º, § 3º da Instrução CVM 409/2004.
[24] Já há registro da adoção de estruturas envolvendo Fundos de Investimento em Participações (FIP), regulamentados pela Instrução CVM nº 391, de 16 de julho de 2003, para tal fim. Também existe a possibilidade de utilização dos Fundos de Investimento em Direitos Creditórios Não Padronizados (FIDC-NP), regulamentados pela Instrução CVM nº 444, de 8 de dezembro de 2006, e dos Fundos de Investimento Imobiliário (FII), regulamentados pela Instrução CVM nº 472, de 31 de dezembro de 2008.
[25] Integram o SPB, além do serviço de compensação de cheques e outros papéis, os seguintes sistemas, na forma de autorização concedida às respectivas câmaras ou prestadores de serviços de compensação e de liquidação pelo Bacen ou pela CVM, em suas áreas de competência: (i) de compensação e liquidação de ordens eletrônicas de débito e de crédito; (ii) de transferência de fundos e de outros ativos financeiros; (iii) de compensação e de liquidação de operações com títulos e valores mobiliários; (iv) de compensação e de liquidação de operações realizadas em bolsas de mercadorias e de futuros; e (v) outros, inclusive envolvendo operações com derivativos financeiros, cujas câmaras ou prestadores de serviços tenham sido autorizados pelo Bacen ou pela CVM.
[26] Esses princípios seguem recomendações feitas, isolada ou conjuntamente, pelo BIS - Bank for International Settlements e pela IOSCO, nos relatórios denominados "Core Principles for Systemically Important Payment Systems" e "Recommendations for Securities Settlement Systems".
[27] O regulamento que disciplina o funcionamento dos sistemas operados pelas câmaras e pelos prestadores de serviços de compensação e de liquidação que integram o SPB foi aprovado pela Circular nº 3.057 do Bacen, de 31 de agosto de 2001, e alterado através da Circular nº 3.437 do Bacen, de 13 de fevereiro de 2009. Nos termos do artigo 8º, inciso I desse regulamento, são considerados sistemicamente importantes pelo Bacen os sistemas de liquidação de transações com títulos, valores mobiliários, derivativos financeiros e moedas estrangeiras, independentemente do valor individual de cada transação e do giro financeiro diário.
[28] A matéria é disciplinada pela Resolução nº 3.263, de 24 de fevereiro de 2005, que altera e consolida a regulamentação relativa aos acordos para compensação e liquidação de obrigações no âmbito do SFN.
[29] A Lei 11.101/2005 não se aplica às seguintes entidades: (i) empresa pública e sociedade de economia mista; e (ii) instituição financeira pública ou privada, cooperativa de crédito, consórcio, entidade de previdência complementar, sociedade operadora de plano de assistência à saúde, sociedade seguradora, sociedade de capitalização e outras entidades legalmente equiparadas às anteriores.
[30] Esses dispositivos são os artigos 193 e 194, que constam das disposições finais e transitórias da Lei 11.101/2005.
[31] Os referidos tributos serão calculados às seguintes alíquotas: PIS/PASEP – 1,65% (sobre a receita auferida através dos rendimentos da operação): COFINS – 7,6% (sobre a receita auferida através dos rendimentos da operação); IRPJ – 25% (a alíquota normal aplicável ao lucro líquido da pessoa jurídica é 15% mas também incide uma alíquota adicional de 10% sobre o lucro que ultrapassar R$ 20 mil mensais ou R$ 240 mil anuais): e CSLL – 9% (sobre o lucro liquido da pessoa jurídica).
Advogado especializado em direito empresarial, bancário e mercado de capitais. Escritório: Walter Stuber Consultoria Jurídica. Tel: (55-11) 3078-0933 - Fax: (55-11) 3078-9026 .Endereço / Address: Rua Tabapuã, 474, 6º andar, conj. 66, Itaim Bibi, São Paulo - SP Brasil CEP04533-001. Site: http://www.stuberlaw.com
Conforme a NBR 6023:2000 da Associacao Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto cientifico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: STUBER, Walter Douglas. A Regulamentação Brasileira de Derivativos Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 19 mar 2010, 07:56. Disponivel em: https://conteudojuridico.com.br/coluna/546/a-regulamentacao-brasileira-de-derivativos. Acesso em: 24 abr 2024.
Por: Kiyoshi Harada
Por: Kiyoshi Harada
Por: Joao vitor rossi
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