Abordo aqui a preocupação de nós, operadores do direito, vermos perder, numa visão crítica do direito brasileiro, pode-se entender surrealista, a noção atual e moderna do direito penal pela então ultrapassada visão conservadora positivista.

Essa tese conservadora pode-se ler como um retrocesso aos princípios emanadores do direito positivo. Nasce o positivismo dos princípios, bem como numa cadeia cíclica, estes acabam por reencontrar o direito positivo. Estariam ligados como num binômio perfeito. Os princípios “expressam e articulam os valores centrais, as representações gerais e as opções básicas de cada sistema jurídico.” São considerados como ordenações irradiadoras do sistema de normas.

Não poderia tecer comentários acerca do direito moderno, sobretudo do direito penal, sem a retórica pertinente ao valor normativo dos princípios do direito. Pois, “se constituem em direito pressuposto”, tendo como base o direito posto. Entendo que o direito tem como alicerce principal os princípios, são eles os formadores diretos do direito então positivado, da norma em sentido estrito.

A norma tem em si a prescrição de uma hipótese fática determinada e suas previsões jurídicas, enquanto os princípios, nascedouro das normas, prescrevem valores, não se reportam a situações fáticas, são essencialmente abstratas. Assim, jamais se chocam entre si, pois, suas naturezas são compatíveis umas com as outras, completando-se.

Discute-se se os princípios são emanados da Constituição Federal, tese da qual discordo. A Carta Magna em si é uma contextualização de normas. Ora, se as normas são emanadas dos princípios, como então poderiam se inverter esses papéis? Como já disse, se olharmos do ponto de vista cíclico, podemos ler princípios-constituição-principios. Pois, a principiologia é quem respalda todo o ordenamento jurídico. A constituição nada mais é do que a positivação do ordenamento principiológico.

Porém, os princípios não são estáticos. Renovam-se e se aprimoram com o decorrer do tempo e com a evolução humana. O princípio não se perde no tempo, não decai. Seu fundamento sempre servirá de alicerce a outro mais atual e ético em detrimento daquela sociedade. Pois, são conquistas da civilização, confundindo-se em seus próprios limites. Desta forma não se pode falar em princípios apenas positivados, uma vez que nascem espontaneamente dotados de validade e eficácia (no direito penal surreal).  

Malgrado os princípios não se confundam com o direito positivo, este tem papel fundamental na sociedade. As leis de certa forma são indispensáveis à vida social, pois, não destarte, o homem necessita do semelhante, e para tal, o respeito é alicerce desse convívio. Dessa forma, a lei impõe aos conviventes o respeito a si e ao próximo. Primeiramente impõe limite interno ao próprio indivíduo, “a posteriori” à comunidade.

O direito positivo é a expressão dos valores da sociedade, dos princípios norteadores da convivência humana, transcritos de forma a gerar direitos e obrigações propriamente dito, impondo limites e sanções. Dessa forma saímos do campo do abstrato – deveria ser – encampando ao positivismo, palpável - dever ser.

O direito positivo penal, em princípio, impõe não só o que deve ser como, de forma mais contundente, o que não pode ser. Os princípios penais alicerçam o positivismo penal, limitam o autor como também impõe limites ao poder desmensurado, à dominação do mais forte. Princípio do Direito Surreal – do devia ser.

Porém, em se tratando do direito positivo penal, desvirtuando-se do surreal, pergunto: a quem deve ser?