Resumo: Pretende-se abordar a iniciativa instrutória do juiz no Processo Penal, enquanto prerrogativa alicerçada na modernidade das relações humanas, que impõe ao processo a função pacificadora da sociedade, tendo como parâmetro o confronto desta justificativa com o sistema processual acusatório – adotado pela Constituição Federal de 1988 – que se buscou aprimorar com a reforma do Código de Processo Penal de 2008. Mencionar-se-á, ainda, os rumos alvitrados com o projeto de um novo Código de Processo Penal – PLS 156/2009.

Palavras-chave: Sistema Acusatório. Reforma processual. Produção de prova de ofício. Ônus da prova.

SUMÁRIO: 1. Introdução 2. A iniciativa instrutória do juiz no processo penal e sua justificativa 3. A marcha do processo penal rumo ao sistema acusatório 4. A ineludível contradição da iniciativa instrutória do juiz no processo acusatório 5. Conclusões 6. Bibliografia 7. Notas.

1. INTRODUÇÃO

Para Rogério Lauria Tucci¹ a jurisdição criminal consiste: “numa atividade estatal determinada à aplicação do Direito Penal material a um conflito de interesses (punitivo e de liberdade) de alta relevância social”. Assim, o autor ressalta o anseio de liberdade do ser humano e pontua: “consistindo as normas processuais penais, necessariamente, e sempre, projeção atual e dinâmica das garantias constitucionais”. Ao final, o autor conclui que os preceitos constitucionais atinentes são: “base e diretriz” do Direito Processual Penal.

É merecedora de crédito tal assertiva. Há, por certo, um conflito entre o jus puniendi estatal e o desejo nato do ser humano de manter o seu status libertatis. E a alta relevância social da jurisdição criminal existe justamente pelo fato de tratar da possibilidade de privação da liberdade de locomoção do ser humano. Demais disso, é certo, também, que o Processo Penal é baseado e orientado pelos preceitos constitucionais a ele relativos.

Hodiernamente nos escritos da teoria do processo é comum nos depararmos com a alegação de que a modernidade das relações sociais justifica a postura investigativa do juiz.² Os poderes instrutórios do juiz estão, assim, absolutamente justificados ante a necessidade de reconhecer que o processo, além de solucionar conflitos entre as partes, deve servir como elemento de pacificação social, ante seu caráter, eminentemente, publicista.³

Este breve apanhado de ideias buscará analisar a validade da justificativa apontada como legitimadora do poder instrutório do qual o juiz criminal está investido. A adoção constitucional do modelo acusatório e as reformas implementadas no Direito Processual Penal a partir de então conduzirão o raciocínio.

2. A INICIATIVA INSTRUTÓRIA DO JUIZ NO PROCESSO PENAL E SUA JUSTIFICATIVA

Historicamente, a busca da verdade real permitiu ao juiz imiscuir-se na seara da produção da prova. Enquanto, de outra forma, no Processo Civil, regido pela verdade formal que era, privilegiava-se a regra da disposição dos meios de prova pelas partes, titulares, em regra, que eram do direito em disputa.

Impunha-se ao juiz civil contentar-se com aquilo que as partes conduziam ao processo. A certeza declarada na sentença era, portanto, limitada. Não lhe cabia sair em busca do convencimento absoluto, bastava analisar o conjunto probatório produzido pelas partes em concordância com as regras de distribuição do ônus da prova e declarar a verdade formal.

Ao juiz penal, contrario sensu, era imposto aclarar toda e qualquer dúvida que resistisse à atividade probatória de iniciativa das partes. Sua atividade no processo, longe de se limitar a presidir a produção da prova, era conduzida pela incessante busca da certeza absoluta. Somente esgotadas as possibilidades de se aproximar do conhecimento de como os fatos se deram, é que poderia declarar seu convencimento.

Assim, a busca da verdade real era a tarefa a ser cumprida sem limitações advindas do caráter de imparcialidade de que se reveste o juiz na concepção de relação jurídico-processual que o coloca equidistante das partes.

Não podia o juiz resolver a questão com atenção à regra do ônus probatório, depositado nos ombros de quem formula a alegação, sem antes buscar a verdade a todo custo. E assim agiria somente quando não enxergasse nenhum meio de superar a incerteza.

Logicamente, manter válidos os conceitos altamente subjetivos de verdade real e verdade formal não foi tarefa fácil. Tanto que com o passar do tempo tais formulações sucumbiram ante a dificuldade de delimitação científica de seus conceitos. Surge então, a verdade processual, como sendo a denominação adequada para a certeza alcançável no desenvolvimento da atividade jurisdicional do Estado.

Com efeito. Sob os auspícios de um processo moderno, a verdade real se transformou em mito, igualaram-se processo civil e penal. Ambos orientados pela necessidade de cumprimento do fim social do processo, que impõe ao juiz um papel ativo na produção da prova na busca da verdade processual.⁴

A solução dos conflitos de interesses individuais deixa de ser o alvo principal do processo publicista, que busca acima de qualquer coisa a pacificação social, por intermédio de decisões legítimas que reafirmem a validade do ordenamento jurídico. E para a consecução desse desiderato o juiz nunca pode se limitar a mero “convidado de pedra”,⁵ devendo adotar postura ativa na produção da prova.

Abandonada a ideia de verdade real, a iniciativa instrutória do juiz passa a ser justificada pelo sedutor argumento da modernidade das relações sociais que impõe ao processo um caráter de pacificador da sociedade. Suprir as deficiências dos litigantes⁶ justifica a postura inquisitiva do juiz a partir de então.

3 A MARCHA DO PROCESSO PENAL RUMO AO SISTEMA ACUSATÓRIO

Conforme já dissemos⁷ a adoção do sistema acusatório se evidencia pela leitura do texto Constitucional. Por isso, o Direito Processual Penal deve ser orientado de forma a considerar essencial a separação das funções desenvolvidas pelas partes e pelo juiz no processo. Assim, somente será consentâneo com o modelo constitucional o processo onde as funções de acusar, defender e julgar estejam em mãos distintas.⁸

Não é novidade que o CPP, datado de 1941, foi concebido sob influências marcantemente inquisitivas.⁹ A constatação desta realidade impõe ao intérprete a tarefa de visualizar o Diploma, necessariamente, com a anteposição do indispensável filtro dos preceitos constitucionais. Desde então, reclamava-se a reforma do CPP, sob o argumento de que, visto de forma sistêmica, não se conformava com a nova ordem, imposta pelo processo acusatório previsto na Constituição.

Nesse contexto, sobressaem as Leis nº. 10.792, de 01 de dezembro de 2003, 11.689 e 11.690, ambas de 9 de junho de 2008, e 11.719, de 20 de junho de 2008, que alteraram os dispositivos referentes ao interrogatório do réu, procedimento do Tribunal do Júri, provas e procedimentos processuais penais. Todas elas laboraram, declaradamente, em busca do aprimoramento do processo acusatório, além, evidentemente, da celeridade e da eficiência da prestação jurisdicional criminal.

Encontram-se em trâmite, atualmente, três Projetos de Lei – 4.206/2001, 4.208/2001 e 4.209/2001 – que fazem parte do pacote que resultou na promulgação das leis acima mencionadas. Com a aprovação completar-se-ia a reforma do CPP projetada em 2001, alterando-se dispositivos relativos aos recursos e ações de impugnação, prisão e medidas cautelares e investigação criminal, respectivamente.

Em meio a clima de transição para o processo acusatório, acostumamo-nos com a ideia de ver o juiz investindo na produção da prova. A nova ordem processual, instaurada pela Constituição de 1988 serviu, na prática, tão somente, para por fim à possibilidade de persecução penal de ofício.¹⁰

Aludida ordem, porém, não alterou o panorama da iniciativa probatória do juiz. Mesmo reformado, o CPP continua a prever, em seu art. 156¹¹, a possibilidade de produção de prova de ofício pelo juiz. O argumento da função social do processo, alimentado pela modernidade social, tem dotado de legitimidade da iniciativa probatória do juiz.

Ainda na pendência da complementação da reforma projetada em 2001, implementou-se o PLS 156/2009 que se propõe a colocar em vigor um novo Código de Processo Penal, revogando, expressamente, o atual.

Em tal projeto abandona-se a possibilidade de produção de prova por iniciativa do juiz. Alinha-se o processo com os consectários do sistema acusatório e supera-se a ideia de que o juiz pode produzir provas sem macular sua imparcialidade. Reserva-se, em respeito à condição do juiz de presidente da instrução e destinatário da prova, a possibilidade de esclarecimento acerca de pontos específicos da prova produzida, com exclusividade, pelas partes.¹²

4. A INELUDÍVEL CONTRADIÇÃO DA INICIATIVA INSTRUTÓRIA DO JUIZ NO PROCESSO ACUSATÓRIO

O Direito Penal e, por conseguinte, o Direito Processual Penal, lida com os instintos mais primitivos do ser humano. Condutas homicidas, violadoras da liberdade sexual ou do direito de propriedade, são exemplos de atitudes humanas que ultrapassaram as barreiras do tempo e permanecem, assim, presentes no convívio social, em que pese a modernidade das relações sociais.

Nesse contexto, o direito penal não foi capaz de superar a vetusta privação da liberdade¹³ e encontrar medida preventiva-punitiva mais condizente com os avanços sociais pautados pelo respeito à dignidade do ser humano. Em que pese a modernidade da sociedade contemporânea, continua-se sujeito à criminalidade baseada nos instintos humanos mais primitivos. E, em contrapartida, o criminoso recebe do Estado a maior violência que este lhe pode propiciar. Qual seja: a privação da liberdade.

Com base neste raciocínio é que propomos extrema cautela na aceitação de justificativas que se prestem a permitir o abrandamento da plena fruição dos preceitos constitucionais de cunho garantista. Não se trata, e não poderia ser, de se ignorar os profundos influxos da modernidade das relações sociais no Direito. Sendo pacífico o entendimento de que ubi societas, ibi jus, torna-se imperioso o reconhecimento da influência das mudanças de comportamento da sociedade nas normas que a regulamentam.

O reconhecimento dessa influência, porém, quando se trata do Direito Processual Penal e, mais especificamente, da estrutura do processo do tipo acusatório deve ser analisado com a devida cautela. Assim, propõe-se que a modernidade e o fim social do processo não devem ser aceitos como fatores legitimadores da postura investigativa do juiz no processo penal.

A imparcialidade do juiz, objetivo maior do processo acusatório, enquanto reação ao processo inquisitivo - revelador da tendência ao abuso do poder pelo juiz inquisidor - somente é possível com a total separação das tarefas das partes e do juiz no processo. Manter o juiz equidistante das partes importa em retirar dele os poderes instrutórios.

A função de presidir a atividade processual e garantir a par condicio não se coaduna com a iniciativa instrutória. Quem investe na busca da produção da prova para o seu convencimento já possui, por certo, uma ideia preconcebida. Distancia-se da imparcialidade o juiz quando sai em busca de elementos a orientar-lhe a convicção.

Assistir e orientar a produção da prova pelas partes, com poder de coibir abusos e ilegalidades, é o papel do juiz no processo acusatório. Nenhum argumento, por mais sedutor e apaixonante que possa parecer, justifica a mudança dessa postura rumo à equiparação do julgador às partes em litígio.

A modernidade das relações sociais, impositiva da função social do processo, não pode ser colocada em condição de superioridade frente ao conflito de interesse típico da jurisdição criminal, onde se coloca de um lado o jus puniendi e de outro o status libertatis. Este conflito, por si só, já é altamente relevante, conforme mencionado no intróito deste ensaio, e a solução deve atender aos critérios constitucionais respectivos, em especial o devido processo legal a orientar-se pelo processo acusatório.

5. CONCLUSÕES

Quem milita no Processo Penal lida com o status libertatis do indivíduo, de sorte que não é legítimo aceitar, incondicionalmente, justificativas para se impor limitação à eficácia dos preceitos idealizados, não sem muita luta, para limitar o poder Estatal frente à sujeição do indivíduo no tocante ao jus puniendi.

O processo acusatório, enquanto meio de adequação e separação do papel de cada sujeito no cenário processual, é um desses preceitos, nascidos da ânsia de manter o indivíduo a salvo dos abusos perpetrados pelo Estado-juiz, quando funde as funções de acusar e julgar e, por isso mesmo, distancia-se da imparcialidade.

            A opção pelo sistema processual acusatório não é negociável e, tampouco, modificável. Assim, torna-se imperioso caminhar no sentido de implementá-lo. O texto projetado no PLS 158/2009 se coaduna, absolutamente, com a separação total das funções das partes e do juiz equidistante do processo acusatório.

Almejando seja o projeto transformado em lei. E passe a reger a atividade jurisdicional penal, alertamos desde já, para o perigo da influência nefasta de argumentos sedutores e apaixonantes como os aqui mencionados, que justificam há tempos o “boicote” à plena realização da relação jurídico-processual, baseada na colocação das partes em igualdade de condições e o juiz entre a acima delas.

Supor que o juiz é capaz de investir na produção de provas durante a instrução sem que isso macule a sua imparcialidade, é imaginá-lo dotado de poderes sobre-humanos. Produzir prova é tarefa dos sujeitos parciais. Presidir a produção da prova e valorá-la ao final é a tarefa do juiz, sujeito imparcial do processo.

ALMEIDA, Roberto Moréia. Teoria geral do processo. São Paulo: Editora Método, 2008.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Falência da pena de prisão: causas e alternativas, 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2001.

CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 26ª ed. São Paulo: Malheiros, 2010.

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FERNANDES, Antonio Scarance. Processo Penal Constitucional. 2ª ed. São Paulo: RT, 2000.

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OTAVIANO, Luiz Renato Telles. Qual é o processo penal que desejamos para o Brasil? Conteúdo Jurídico, Brasília-DF: 14 abr. 2010. Disponível em: <http://www.conteudojuridiuco.com.br/?colunas&colunista=13338_Luiz_Otaviano&ver=599>. Acesso em: 18 abr. 2010.

TUCCI, Rogério Lauria. Direitos e garantias individuais no processo penal brasileiro. 2ª ed. São Paulo: RT, 2004.

1. Aut. cit.  Direitos e garantias individuais no processo penal brasileiro. 2ª ed. São Paulo: RT, 2004, p. 18.

2. Nesse sentido: CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo, 26ª ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p.70-72 e CORREIA, Marcus Orione Gonçalves. Teoria geral do processo, 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 23-31.

3. O direito processual é regido por princípios publicistas e tem fins que se confundem com os objetivos do Estado, na medida em que jurisdição é uma de suas funções. Os objetivos da jurisdição e do processo não se colocam com vistas às partes e seus interesses, mas em função do Estado e de seus objetivos.[...] Trata-se da função social do processo, que depende de sua efetividade. Nesse quadro, não é possível imaginar um juiz inerte, passivo, refém das partes. No processo publicista, o papel do juiz é necessariamente ativo. Deve estimular o contraditório, para que se torne efetivo e concreto; deve suprir as deficiências dos litigantes, para superar as desigualdades e favorecer a par condicio. E deve ter iniciativa probatória, não podendo limitar-se a analisar os elementos fornecidos pelas partes, mas determinando sua produção, sempre que necessário. GRINOVER, Ada Pellegrini. A marcha do processo. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2000, p. 84-85.

4. Vê-se daí que não há qualquer razão para continuar sublinhando a distinção entre “verdade real” e “verdade formal”, entendendo-se a primeira própria do processo penal e a segunda típica do processo civil. O conceito de verdade, como já dito, não é ontológico ou absoluto. No processo, penal ou civil que seja, o juiz só pode buscar uma verdade processual, que nada é do que o estágio mais próximo possível da certeza. E para que chegue a esse estágio, deverá ser dotado de iniciativa instrutória. GRINOVER, Ada Pellegrini. Op. cit., p. 83.

5. CORREIA, Marcus Orione Gonçalves. Op. cit., p. 30.

6. GRINOVER, Ada Pellegrini. Op. cit., p. 85.

7. OTAVIANO, Luiz Renato Telles. Qual é o processo penal que desejamos para o Brasil? Conteúdo Jurídico, Brasília-DF: 14 abr. 2010. Disponível em: <http://www.conteudojuridiuco.com.br/?colunas&colunista=13338_Luiz_Otaviano&ver=599>. Acesso em: 18 abr. 2010.

8. Por força desse princípio, a comprovação dos fatos, a verdade real ou a verdade processual deve resultar do confronto entre as partes, incumbidas de produzir toda a prova, num verdadeiro duelo. O juiz penal deve permanecer numa posição de imparcialidade, distante da atividade probatória, sem nenhum interesse no resultado da demanda. MACHADO, Antônio Alberto. Teoria geral do processo penal. São Paulo: Atlas, 2009, p. 165.

9. A expressão influências inquisitivas é utilizada para indicar a adoção dos preceitos orientadores do sistema processual denominado inquisitivo, que se contrapõe ao sistema acusatório, onde, portanto, não há a preocupação de separação das funções de acusar, defender e julgar.

10. O Código de Processo Penal previa duas hipóteses de ação penal ex officio: “A ação penal, nas contravenções, será iniciada com o auto de prisão em flagrante ou por meio de portaria expedida pela autoridade judiciária ou policial” (art. 26). ALMEIDA, Roberto Moréia. Teoria geral do processo. São Paulo: Editora Método, 2008, p. 40.

11. “A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício:

I - ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida;

II - determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante.”

12. “Art. 4º O processo penal terá estrutura acusatória, nos limites definidos neste Código, vedada a iniciativa do juiz na fase de investigação e a substituição da atuação probatória do órgão de acusação.

[...]

Art. 163. As provas serão propostas pelas partes.

Parágrafo único. Será facultado ao juiz, antes de proferir a sentença, esclarecer dúvida sobre a prova produzida, observado o disposto no art. 4º.

Art. 164. O juiz decidirá sobre a admissão das provas, indeferindo as vedadas pela lei e as manifestamente impertinentes ou irrelevantes.

Parágrafo único. Somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições à prova estabelecidas na lei civil.” Projeto de Lei do Senado nº 156/2009. Disponível em: http://www.senado.gov.br/sf/atividade/Materia/Detalhes.asp?p_cod_mate=90645. Acesso em: 18 abr. 2010.

13. A origem da pena, todos recordam, é muito remota, perdendo-se na noite dos tempos, sendo tão antiga quanto a humanidade. Por isso mesmo é muito difícil situá-la em suas origens. BITENCOURT, Cezar Roberto. Falência da pena de prisão: causas e alternativas, 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 3.