1-INTRODUÇÃO

A Lei 11.690/08 deu nova redação ao artigo 157, CPP, para tratar com mais acuidade do tema da inadmissibilidade e destino das provas ilícitas no Processo Penal.

Tornando mais efetivo o comando constitucional (artigo 5º, LVI, CF), proclama-se a inadmissibilidade das provas ilícitas, “assim entendidas as obtidas em violação das normas constitucionais ou legais”, determinando-se seu desentranhamento do processo.

Objetiva-se neste trabalho esclarecer o alcance da nova normatização, especialmente solucionando a dúvida sobre a aplicabilidade do comando em destaque às chamadas “provas ilegítimas”.

Tal desiderato será perseguido mediante a exposição da antiga celeuma quanto à abrangência da vedação constitucional das provas obtidas por meios ilícitos em confronto com a nova legislação.

O tema é relevante, pois refere-se ao delineamento de regras básicas do devido processo legal que podem influir bastante na dinâmica processual e, principalmente, no desfecho de casos concretos submetidos à jurisdição.

2-AS PROVAS ILEGÍTIMAS E SUA INADMISSIBILIDADE NO PROCESSO

A doutrina vem tradicionalmente dividindo as “provas ilegais” em duas espécies: “ilícitas” e “ilegítimas”. As provas ilícitas são aquelas produzidas com infração a direito material (constitucional ou penal); já as ilegítimas são aquelas obtidas infringindo direito adjetivo, formal ou processual.

Face à dicção constitucional, que faz referência à inadmissibilidade das provas “obtidas por meios ilícitos” (artigo 5º, LVI, CF), tomou corpo a discussão quanto a serem inadmissíveis somente as chamadas “provas ilícitas” ou também as “ilegítimas”.

Parte da doutrina posicionou-se pela interpretação restritiva do texto constitucional. Seriam abarcadas pela inadmissibilidade apregoada no texto da Magna Carta apenas as “provas ilícitas”. Quanto às “provas ilegítimas”, a infração formal conduziria ao reconhecimento de sua nulidade, conforme regula o artigo 564, CPP. [1]

De outra banda, com maior acatamento doutrinário, firmou-se uma interpretação ampliativa para a qual seriam inadmissíveis no processo tanto as provas ilícitas, como as ilegítimas. [2] Tal corrente de pensamento parece ser realmente a mais acertada, considerando o escólio de Pietro Nuvolone que apresenta as provas ilícitas e ilegítimas como espécies de “provas vedadas”, o que eqüivale a uma opção tácita pela “inadmissibilidade” de ambas em consonância com o texto constitucional pátrio. [3]

Nesse estágio também se indaga quanto ao destino das provas obtidas por meios ilícitos e aponta-se, em geral, a solução de seu desentranhamento dos autos a fim de reduzir seu potencial de influência sobre a consciência dos julgadores. Outra não é a orientação de Bonfim:

“Certo é que as provas obtidas por meio considerado ilícito não poderão ingressar no processo. Caso já se encontrem nos autos, deve o julgador determinar seu desentranhamento, ou seja, sua retirada dos autos, de modo a evitar que essas provas, ainda que racionalmente desconsideradas pelo julgador, acabem por exercer influência na formação de seu convencimento. A sentença que se fundar em prova ilícita será nula”. [4]

Percebe-se, portanto, que duas indagações básicas se formulavam quanto às provas ilicitamente obtidas. Uma primeira quanto à abrangência da sanção de inadmissibilidade e outra versando sobre o destino da prova inadmissível.

A Lei 11.690/08 solucionou expressamente a segunda questão. Agora, nos termos da nova redação do artigo 157, CPP, a prova inadmissível deve ser “desentranhada do processo”. Já não subsiste a antiga lacuna acerca do tema, a qual não era expressamente solucionada pela Constituição ou pela lei ordinária.

Entretanto, quanto à problemática da abrangência da inadmissibilidade o novo dispositivo não foi tão claro. O artigo 157, CPP, em sua nova conformação, afirma que são inadmissíveis no processo “as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais”.

A leitura desavisada do artigo em debate pode levar à conclusão de que de agora em diante a sanção de inadmissibilidade restringe-se às “provas ilícitas” e não se estende às “ilegítimas”.

Ao utilizar a expressão “provas ilícitas” o legislador emprega um termo técnico – jurídico bem definido pela doutrina, conforme demonstrado linhas volvidas. E quando a lei usa termos técnicos, estes devem ser interpretados em seu estrito sentido técnico. Afirma Carlos Maximiliano que “quando são empregados termos jurídicos, deve crer-se ter havido preferência pela linguagem técnica”. [5]

Ora, “provas ilícitas” são espécies de “provas ilegais” que se referem à infração a normas materiais (constitucionais ou penais). Elas diferem das “provas ilegítimas” que estão ligadas a violações de caráter processual. Por isso a incipiente doutrina sobre o tema vai se conformando de modo a afirmar que mesmo quando a lei se refere à “violação a normas (...) legais” (grifo nosso), tratam-se de normas de caráter “material”. [6]

Ecoando o sentido jurídico do termo “provas ilícitas”, não há como negar razão a essa interpretação do teor da nova norma ordinária. Efetivamente, o Código de Processo Penal, por meio da alteração promovida pela Lei 11.690/08, considera inadmissíveis no processo e manda desentranhar as “provas ilícitas” e não faz menção às “provas ilegítimas”. Quando usa o termo “provas ilícitas”, conseqüentemente limita sua própria definição adiante promovida pela mesma lei, praticamente impedindo a interpretação ampla da palavra “legais” para pretender abranger também violações às leis processuais penais, alcançando as “provas ilegítimas”.

Resta saber se a nova dicção da lei ordinária tem o poder de invalidar a interpretação doutrinária prevalecente quanto à inadmissibilidade das provas ilegítimas, bem como se impede que estas sejam igualmente desentranhadas do processo.

Entende-se que permanece válida a conclusão de que são inadmissíveis no processo tanto as provas ilícitas, como as ilegítimas. A nova redação do artigo 157, CPP, somente explicita no nível ordinário aquilo que já era estabelecido mais amplamente pela ordem constitucional. A Constituição não é limitativa , referindo-se à inadmissibilidade das provas obtidas por quaisquer meios ilícitos, ou seja, mediante violações constitucionais, penais ou processuais. Se a lei ordinária agora faz referência expressa às provas ilícitas, tanto melhor, mas seu silêncio (ou melhor, sua omissão) quanto às provas ilegítimas não pode retirar a eficácia do ditame constitucional. Afinal, são as normas ordinárias que estão submetidas verticalmente à Constituição e não o contrário. A vedação constitucional é soberana e não pode ser limitada pela lei ordinária.

Canotilho destaca a privilegiada posição hierárquico – normativa da Constituição no ordenamento jurídico:

“A Constituição é uma lei dotada de características especiais. Tem um brilho autônomo expresso através da forma, do procedimento de criação e da posição hierárquica das suas normas. Estes elementos permitem distingui-la de outros actos com valor legislativo presentes na ordem jurídica. Em primeiro lugar, caracteriza-se pela sua posição hierárquico – normativa superior relativamente às outras normas do ordenamento jurídico. Ressalvando algumas particularidades do direito comunitário, a superioridade hierárquico – normativa apresenta três expressões: (1) as normas constitucionais constituem uma lex superior que recolhe o fundamento de validade em si própria (autoprimazia normativa); (2) as normas da Constituição são normas de normas (normae normarum) afirmando-se como uma fonte de produção jurídica de outras normas (leis, regulamentos, estatutos); (3) a superioridade normativa das normas constitucionais implica o princípio da conformidade de todos os actos dos poderes públicos com a Constituição”. [7]

Frise-se ainda que mesmo diante do silêncio da Constituição e da lei ordinária, já apontava a doutrina a solução do desentranhamento das provas ilegais (ilícitas e ilegítimas), solução esta que só ganha reforço com a nova redação do artigo 157, CPP, embora referente somente às provas ilícitas. Se as provas ilícitas devem ser desentranhadas, agora por força de lei expressa, o que justificaria destino diverso para as provas ilegítimas, espécie do mesmo gênero das primeiras?

Afinal, tanto a norma constitucional como a ordinária têm propósitos éticos e pedagógicos bem definidos, especialmente no que tange ao Processo Penal: “a vedação das provas ilícitas atua no controle da regularidade da atividade estatal persecutória, inibindo e desestimulando a adoção de práticas probatórias ilegais por parte de quem é o grande responsável pela sua produção”. [8]

Assim também a solução do desentranhamento visa preservar a consciência do julgador da influência psicológica espúria daquelas provas inadmitidas.

Nesse passo, se uma confissão obtida por meio de tortura (prova ilícita) deve ser desentranhada; por que um reconhecimento pessoal realizado fora dos padrões previstos no artigo 226, CPP (prova ilegítima), deveria permanecer nos autos, com o risco de influir psicologicamente na decisão do Juiz?

Os motivos para a inadmissibilidade e o desentranhamento são os mesmos e, como ensina desde antanho o brocardo latino, “ubi eadem legis ratio, ibi eadem legis dispositio”, pois que “os fatos de igual natureza devem ser regulados de modo idêntico”. [9]

Portanto, quanto à questão da inadmissibilidade e do desentranhamento de provas obtidas por meios ilícitos, o artigo 157, CPP, não pode ofertar isoladamente a completa solução do problema. Impõe-se uma interpretação sistemática, principalmente tendo em conta o artigo 5º, LVI, CF.

Mister se faz a atenção para não incidir no erro de interpretar um dispositivo legal descontextualizado. Por isso é relevante a interpretação sistemática que “atende à conexidade entre as partes do dispositivo, e entre este e outras prescrições da mesma lei, ou de outras leis; bem como à relação entre uma, ou várias normas, e o complexo das idéias dominantes na época. A verdade inteira resulta do contexto, e não de uma parte truncada, quiçá defeituosa, mal redigida, examine-se a norma na íntegra, e mais ainda: o Direito todo, referente ao assunto. Além de comparar o dispositivo com outros afins, que formam o mesmo instituto jurídico, e com os referentes a institutos análogos; força é, também, afinal pôr tudo em relação com os princípios gerais, o conjunto do sistema em vigor”. [10] Em suma, trata-se de colocar em prática a velha metáfora de não se deixar iludir pela visão muito próxima e isolada de uma só árvore, sob pena de perder a noção do que seja a floresta.

Ao fim e ao cabo, tudo se resume ao árduo exercício de buscar, para além das palavras frias, o sentido profundo das leis, seu verdadeiro espírito. Conforme leciona Ferrara, “o texto da lei não é mais do que um complexo de palavras escritas que servem para uma manifestação de vontade, a casca exterior que encerra um pensamento, o corpo de um conteúdo espiritual” [11], por isso “é preciso que a norma seja entendida no sentido que melhor responda à consecução do resultado que se quer obter”. [12]

Obviamente que toda essa empreitada que supera a mera interpretação literal também tem limites. Não é aceitável que nesse caminho o intérprete se perca e passe a violar princípios básicos e direitos e garantias fundamentais da pessoa. Mas, o que se passa no caso enfocado é justo o oposto: pretende-se dar aos textos legais a interpretação e a aplicação que ensejam a mais ampla defesa dos Princípios Constitucionais correlatos ao tema e dos direitos e garantias fundamentais respectivos.

Não obstante, quanto à inadmissibilidade e desentranhamento das “provas ilegítimas”, cabe uma ressalva:

Sendo a prova ilegítima aquela que viola norma processual, há que distinguir, com bom senso e equilíbrio, aqueles casos em que a forma preconizada pela lei, ao ser desobedecida, acarreta prejuízos substanciais aos objetivos visados pela norma, daqueles casos em que a inobservância da forma legalmente prevista não produz prejuízos consideráveis ao escopo da lei. Exemplificando:

1)Retomando o exemplo da normatização do reconhecimento pessoal no artigo 226, CPP, constata-se que a inobservância do procedimento pode ocasionar sérios prejuízos como identificações induzidas, equívocos etc.

2)Por outro lado, a falta da formalidade do compromisso na oitiva de testemunhas ou o deferimento indevido desse mesmo compromisso, não tem o efeito de prejudicar o conteúdo dos depoimentos prestados, razão pela qual boa parte da doutrina considera tal falha no cumprimento do artigo 203, CPP, “mera irregularidade do ato”. [13]

É dizer que a avaliação da inadmissibilidade e a decisão quanto ao desentranhamento das provas ilegítimas devem ser orientadas por mais um critério, o qual não se impõe no caso das provas ilícitas, qual seja, o “Princípio da Instrumentalidade das Formas”. Enquanto para as provas ilícitas a inadmissibilidade é quase absoluta, não encontrando abrandamento a não ser muito excepcionalmente no “Princípio da Proporcionalidade” [14], no caso das provas ilegítimas sempre deve ser levada em conta a “instrumentalidade das formas”. Desse modo, se a falta de certa formalidade legal não prejudicar o escopo da norma, não há falar-se em nulidade ou inadmissibilidade e, por conseqüência, em desentranhamento da prova.

As “provas ilícitas” ferem invariavelmente os fins do Direito, na medida em que violam seu conteúdo material (constitucional ou penal). Já as “provas ilegítimas” podem satisfazer os objetivos do Direito quando a forma violada não atinge o conteúdo do material probatório, falando Élio Fazzalari em um “Princípio de Anistia” a reger tais casos e emprestar validade à prova, sempre que ela satisfaz plenamente, inobstante a falha formal, o “fim prático do processo”, de modo a não haver “sentido em ‘anular’ o ato”. [15]

O processo moderno não mais se coaduna com formalidades estéreis de modo que o “Princípio da Instrumentalidade das Formas” se impõe como elemento de ponderação racional, estabelecendo “que só sejam anulados os atos imperfeitos se o objetivo não tiver sido atingido (o que interessa, afinal, é o objetivo do ato, não o ato em si mesmo)” , (vide artigo 563, CPP). [16]

3- CONCLUSÃO

No decorrer deste trabalho analisou-se o tratamento dado às provas obtidas por meios ilícitos no ordenamento brasileiro em nível constitucional e ordinário, especialmente após o advento da Lei 11.690/08, com a alteração promovida no artigo 157, CPP.

O principal foco de questionamento foi aquele que versa sobre o alcance da vedação das provas obtidas por meios ilícitos, procurando-se solucionar a dúvida quanto à proibição somente das “provas ilícitas” ou destas e das “provas ilegítimas”. Também foi posta em discussão a questão do destino a ser conferido a tais provas.

Para tanto, procedeu-se a uma revisão da doutrina sobre a distinção entre “provas ilícitas” (produzidas com infração a direito material) e “provas ilegítimas” (produzidas com infração a direito formal ou processual), enquanto espécies do gênero “provas ilegais”.

Constatou-se que a doutrina, mediante interpretação do dispositivo constitucional que rege a matéria (artigo 5º, LVI, CF), tem advogado preponderantemente pela inadmissibilidade tanto das “provas ilícitas”, como das “provas ilegítimas”, ambas consideradas modalidades de “provas vedadas” pelo ordenamento jurídico. Também, mesmo antes do advento da Lei 11.690/08, tem –se defendido o desentranhamento das provas ilegais dos autos.

Como se vê, a interpretação acima exposta se conformou em relação ao mandamento constitucional, dando-lhe o devido alcance e colmatando a lacuna quanto ao destino das provas consideradas ilegais. Portanto, embora o artigo 157, CPP, na nova conformação propiciada pela Lei 11.690/08, faça menção somente às “provas ilícitas” como inadmissíveis no processo penal, devendo ser desentranhadas dos autos, não produz invalidação quanto às interpretações anteriores no que tange às “provas ilegítimas”, as quais seguem inadmitidas por força de ditame constitucional superior. Além disso, também devem ser desentranhadas do processo pelos mesmos motivos que inspiram a determinação expressa na lei ordinária, que doravante reforça o entendimento doutrinário formado com o objetivo de dar efetividade ao comando constitucional que era lacunoso a esse respeito.

Finalmente, procedeu-se a uma necessária ponderação quanto à necessidade de temperar a inadmissibilidade e o desentranhamento das “provas ilegítimas” com a consideração atenciosa do “Princípio da Instrumentalidade das Formas”, em semelhante medida ao que ocorre com as “provas ilícitas” e o “Princípio da Proporcionalidade”.

4- REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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