A possibilidade de desconsideração da sentença transitada em julgado e que é produtora de coisa julgada material, sem a propositura de ação rescisória tem servido de fundamento para a tese de relativização principalmente na ação de investigação de paternidade, cuja sentença já transitou em julgado, declarando ou não a paternidade e, vindo depois o exame de DNA a demonstrar justamente o contrário.

Mesmo com o exame de DNA, no caso de gêmeos univitelinos que possuíam o mesmo DNA a determinação genética e, portanto, biológica da paternidade era comprometida, quando já se descobrira que da análise mitocondrial, já se poderia determinar quem realmente era o pai entre os gêmeos apesar de sua aparente identidade de DNA.

Tornar possível a rediscussão da sentença que transitou em julgado fere diretamente a indiscutibilidade da coisa julgada que não pode prevalecer a tout court sobre a realidade dos fatos.

Não se trata de sentenças portadoras de grave vício que devem e podem ser desconsideradas independentemente de ação rescisória, aliás, conforme já sustentava Pontes de Miranda a existência de sentenças nucas e inexistentes dispensariam naturalmente a rescisão, por meio de ação rescisória próprio, reconhecendo que a sentença nula nem precisa ser rescindida.

E a ação constitutiva negativa pode ser exercida ainda incidenter tantum, cabendo ao juiz a própria desconstituição de ofício.

Diante de certas circunstâncias podemos realmente dispensar a ação rescisória para abrir oportunidade para revisão de sentenças transitadas em julgado. Tal possibilidade implicaria na aceitação da relatividade da coisa julgada. E, sobre o tema grandes processualistas já discorreram tais como Luiz Guilherme Marinoni, Cândido Rangel Dinamarco, Humberto Theodoro Junior, Luiz Fux e Theresa Wambier.

 A favor da dita relativização da coisa julgada, argumenta-se a partir de três princípios, a saber: o da proporcionalidade, o da legalidade e o da instrumentalidade.

É certo que se reafirme contemporaneamente cada vez mais que o processo tem dimensão instrumental, somente tem sentido quando o julgamento estiver baseado nos ideais de Justiça e adequado a realidade.

Quanto ao princípio da legalidade, afirma-se, explana Marinoni que como o poder do estado deve ser exercido nos limites da lei, não é possível pretender conferir a proteção da coisa julgada a uma sentença totalmente alheia ao direito positivo.

No que tange ao princípio da proporcionalidade, sustenta-se que a coisa julgada, corresponde apenas a um dos valores protegidos constitucionalmente, mas não pode prevalecer sobre os demais valores que têm o mesmo grau hierárquico, como por exemplo, a proteção da dignidade da pessoa humana (que se erige inclusive em um dos fundamentos da república brasileira).

Evidentemente admitindo-se o choque da coisa julgada com outros princípios igualmente relevantes e protegidos, conclui-se que a coisa julgada pode ceder diante de outro valor de notória e relevante tutela.

Foi a jurisdição durante longo período caracterizada exatamente pela coisa julgada material, ostentando esta a qualidade de característica fundamental.

Mas, surgem provimentos que, embora não tenham forte carga declaratória são capazes de produzir a coisa julgada material, o que é fundamental não só para a efetividade da tutela dos direitos mas também para a finalidade útil do processo cautelar.

Mas frisa com propriedade Marinoni que não significa que a jurisdição não deva zelar com cuidado pela coisa julgada material que é peculiar ao processo de conhecimento.

Portanto, reafirme-se que a coisa julgada material é atributo indispensável ao Estado Democrático de Direito e à efetividade do direito fundamental de acesso ao Poder Judiciário principalmente no que tange ao processo de conhecimento.

Traz à baila doutrinadores notáveis, Marinoni em sua obra (p.684. )Rosenberg, Schwab e Gottwald que defendem a idéia de que a “coisa julgada material é uma conseqüência é uma conseqüência necessária do direito à proteção legal pelos tribunais.”

Assim temos que enxerga na coisa julgada uma autêntica âncora do Estado de Direito. Pois a sua peculiar definitividade garante ao cidadão o direito de ver o conflito solucionado definitivamente. Do contrário, produziríamos situações desconfortáveis e indesejáveis ao próprio sistema processual, daí ser errôneo conceber que a coisa julgada possa ser desconsiderada.

Não simples analisar a assertiva de que o Poder Judiciário pode emitir decisões contrárias à justiça, à realidade dos fatos e à lei possa ser vista como um adequado fundamento para o que se pretende ver como “relativização” da coisa julgada.

O próprio sistema processual parte da idéia de que o juiz não deve decidir desse modo, mas não ignora que isso possa ser feito, tanto assim que prevê naturalmente diante dos casos tipificados em lei a ação rescisória.

Nosso sistema processual não reservou apenas ao STF a apreciação de inconstitucionalidade da lei pois os juízos de primeiro e segundo grau também podem exercer esse controle, no curso de um processo qualquer, como questão incidental ao julgamento de mérito.

Desta forma mediante a declaração de inconstitucionalidade de lei decretada pelo STF nulifica a sentença que transitou em julgado que nela se fundou gera o que se poderia chamar de “controle da constitucionalidade da sentença transitada em julgado”.

Outra hipótese seria admitir a retroatividade da decretação de inconstitucionalidade para alcançar a coisa julgada. Assim a sentença pode ser nulificada por decisão do STF, que mais tarde, declarou a mesma lei inconstitucional.

No direito brasileiro entende-se sem maiores controvérsias que a decisão de inconstitucionalidade produz efeitos ex tunc, e, retroage até o momento da edição da lei.

Portanto, tal decisão não possui caráter desconstitutivo, e por essa razão não revoga a lei. Persiste sua natureza declaratória, pois reconhecer a nulidade da lei, valer dizer, era um estado já existente.

Mas deve haver cautela na análise da retroatividade dos efeitos pois pode abalar toda arquitetura lógico-formal do sistema processual vigente.

Existem, sem duvida, situações que não devem ser atingidas pela declaração de inconstitucionalidade.

Interessante RTJ97/1.369, onde o STF em voto proferido pelo Ministro Leitão de Abreu, salientou a necessidade de se temperar a tese da retroatividade da declaração de inconstitucionalidade para se deixar imunes as situações jurídicas fundadas em ato praticado de boa-fé.

Aliás, nos EUA a expressão “lei inconstitucional” é paradoxal (the inconstitucional statue is not Law at all), ou seja, a lei inconstitucional não é lei em verdade, já aparecem sinais positivos de abrandamento da força da teoria da eficácia ex tunc.

A Lei 9.868 de 10.11.1999 dispõe sobre o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o STF, estabeleceu o art. 27, que, ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o STF, por maior de 2/3 (dois terços) de seus membros, para restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que esta só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

Humberto Theodoro Junior afirma que o vício da inconstitucionalidade gera a invalidade do ato público, seja este legislativo, executivo ou judiciário.

Desta forma uma sentença nula de pleno direito que pode ser reconhecida a qualquer tempo ou instância, por ser insanável o vício nesta contida.

Tal entendimento deve supor que a coisa julgada sempre pôde ser atingida pelos efeitos da declaração de inconstitucionalidade ou, na melhor das hipóteses, que a coisa julgada poderá ser alcançada quando a decisão declaratória de inconstitucionalidade não a ressalvar, nos termos do art. 27 da Lei 9.868/99.

A coisa julgada a rigor não se sujeita aos efeitos ex tunc da declaração de inconstitucionalidade, e, assim, mesmo antes do art. 27 da Lei 9.868/99 que, na realidade, não tem com esta relação, já era imune a tais efeitos.

Merlin Cléve já dizia que a coisa julgada consiste num importante limite à eficácia da decisão declaratória de inconstitucionalidade, enquanto que o Ministro Gilmar Ferreira Mendes, também frisou que o sistema de controle de constitucionalidade brasileiro contempla uma ressalva expressa a essa doutrina da retroatividade que é a coisa julgada.

É certo que com a edição do art. 27 da Lei 9.868/99 poderia se cogitar que a coisa julgada será atingida pelos efeitos ex tunc, se não for expressamente ressalvada pela decisão que declarar a inconstitucionalidade. Aliás, é óbvia a inspiração desse dispositivo legal no art. 292, n. 4 da Constituição da República de Portugal.

Aliás, tal dispositivo lusitano prevê que o Tribunal Constitucional poderá fixar os efeitos da inconstitucionalidade ou da ilegalidade com alcance mais restrito do que previsto nos ns. 1 e 2.

Embora a lei brasileira em seu art. 27 aluda às razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, a norma da constituição portuguesa que menciona expressamente em segurança jurídica e em razões de equidade ou interesse público de excepcional relevo.

De qualquer maneira a eficácia ex tunc da declaração de inconstitucionalidade pode ter eficácia condicionada e, que tais efeitos não atingem a coisa julgada, o que somente pode acontecer excepcionalmente quando a própria declaração de inconstitucionalidade assim declarar.

Em relação à coisa julgada os efeitos não retroagem, o que pode apenas acontecem em hipóteses excepcionais e explica Canotilho que ao estabelecer essa ressalva dos casos julgados isso significa a imperturbabilidade das sentenças proferidas com fundamento na lei inconstitucional.

Desse modo, pode afirmar-se que estas não são nulas e nem reversíveis em conseqüência da declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral.

Portanto, a decretação inconstitucionalidade não impede que as sentenças adquiram força de caso julgado. Em sede do Estado de Direito, o princípio da intangibilidade do caso julgado é o próprio princípio densificador dos princípios da garantia da confiança e da segurança jurídica inerentes ao Estado de Direito.

No direito português, o art. 282, n.3 da Constituição portuguesa estabelece uma exceção ao princípio da intangibilidade da coisa julgada principalmente no tratamento mais favorável aos indivíduos que foram atingidos por medidas sancionatórias penais, disciplinares ou contra-ordenacionais.

Portanto, é exceção haver efeito retroativo da declaração inconstitucionalidade mas no sentido de resultar regime mais favorável aos cidadãos condenados por ilícito criminal, disciplinar e, etc.

Mas tal intangibilidade mitigada não opera automaticamente como mero corolário lógico da declaração de inconstitucionalidade, pois a revisão de sentenças transitadas em julgado deve vir expresso na decisão do Tribunal em que se declare a inconstitucionalidade da norma.

Theresa Arruda Wambier e José Miguel Garcia Medina entendem que no caso de decisão de inconstitucionalidade, nem mesmo a ação rescisória é necessária, pois a decisão é juridicamente inexistente. Dizem: “Segundo o que nos parece, seria rigorosamente desnecessária a propositura da ação rescisória, já que a decisão que seria alvo de impugnação seria juridicamente inexistente”.

Portanto, a parte interessada deveria, sem necessidade de se submeter ao prazo do art. 495 do CPC, intentar ação de natureza declaratória, com o único objetivo de gerar maior grau de segurança jurídica à sua situação. O interesse de agir, em casos como esse, nasceria, não da necessidade, mas da utilidade da obtenção de uma decisão nesse sentido, o que tornaria indiscutível o assunto, sobre o qual passaria a pesar a autoridade da coisa julgada.

O fundamento para ação declaratória de inexistência seria a ausência de uma das condições da ação: a possibilidade jurídica do pedido. Ou seja, a possibilidade de impugnação das sentenças de mérito proferidas apesar de ausentes as condições da ação não fica adstrita ao prazo (ao biênio decadencial) do art. 495 do CPC.

Tais doutrinadores, portanto, entendem que a ação que levou à sentença proferida com base na lei inconstitucional (para eles um lei que não era lei) não transita em julgado porque terá faltado à ação a possibilidade jurídica do pedido – uma de suas condições.

Mas cabe o alerta de que no direito brasileiro e na doutrina pátria que ressalvada a coisa julgada em face da eficácia da decisão declaratória de inconstitucionalidade, excluía desse temperamento a coisa julgada das sentenças penais baseadas em norma desfavorável.

Noutra dimensão o efeito retroativo da decisão de inconstitucionalidade em relação à coisa julgada, o objeto atingido não seria o texto legal, mas sim, a própria decisão judicial ou a norma em concreto.

Em verdade, a tese da retroatividade em relação à coisa julgada esquece que a decisão judicial transitada em julgado não é uma simples lei – que pode ser negada por ser nula, mas o resultado da interpretação judicial que se fez autônoma ao se desprender do texto legal, dando origem à norma jurídica do caso concreto.

Cabe ressaltar que toda decisão jurisdicional se funda em dois textos legais, e pode apenas um ser declarado inconstitucional. Nesse caso, como é evidente, nem mesmo aquele que aceita a retroatividade da decisão de inconstitucionalidade em relação à coisa julgada pode deixa de ver a absoluta distinção entre a decisão e o texto de lei e, assim, admitir a desconsideração da decisão jurisdicional.

A admissão da rescisória também importa na desconstituição da coisa julgada e na admissão que a declaração de inconstitucionalidade retroage para apanhar a coisa julgada. A rescisória, a desconsideração da coisa julgada não seria efeito automático.

Também não se pode admitir que a rescisória seja utilizada como mero mecanismo de uniformização da interpretação da CF voltado para o passado.

Pode ser rescindida a sentença de mérito transitada em julgado quando violar literal disposição de lei mas não pode significar eliminar a garantia constitucional da coisa julgada material.

Por essa razão, o STF editou a Súmula de 343 (no ano de 1963) que afirma não caber a ação rescisória por ofensa literal disposição de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais.

Porém, o próprio STF decidiu no sentido de que tal verbete sumular somente se aplica à interpretação controvertida da lei infraconstitucional e não à matéria constitucional, que, pela sua supremacia jurídica não pode sujeitar-se à perplexidade. A tese também alcançou o STJ, onde é hoje, pacificamente aplicada.

Note-se que se a súmula 400 do STF que dispõe “decisão que deu razoável interpretação à lei, ainda que não seja a melhor, não autoriza recurso extraordinário” não deve prevalecer. Pois a função do STF é ditar a interpretação da Constituição federal brasileira, e isso não pode ser levado ao extremo de que o STF ao decretar a inconstitucionalidade da lei, deve se voltar ao passado para fazer prevalecer seu entendimento em relação a todos os acasos que já tiveram seus litígios solucionados pelo próprio Poder Judiciário.

O que levaria a instituição de um controle da constitucionalidade da decisão transitada em julgado, ou admitir que o controle da constitucionalidade da lei possa levar ao uso ação rescisória como mecanismo para uniformizar a interpretação da Constituição, o que é um total absurdo.

Assim não se pode admitir a desconsideração da coisa julgada pela aplicação da Súmula 343 do STF.

Ademais, a existência do art. 27 da Lei 9.868/99 é prova eloqüente de que o STF pode restringir os efeitos da declaração de inconstitucionalidade ou decidir que esta apenas tenha eficácia após o seu trânsito em julgado ou a partir de outro momento a ser fixado.

Portanto, a declaração de inconstitucionalidade pode não abranger certos efeitos produzidos pela lei. Caberá ao próprio STF ressalvá-los, não procedendo a afirmação de que a decretação de inconstitucionalidade funda-se em “lei inválida” e a decisão contra a lei em “lei válida”.

Também cogitar na eliminação da Súmula 343 significa dar extensão exagerada ao art. 485, V do CPC vindo até elaborar uma negação da própria essência da coisa julgada.

É inócua a tentativa de se eliminar a coisa julgada diante de nova interpretação constitucional, pois a pretendida estabilização após o encerramento do processo que definiu o litígio teria como idéia de impor um abstrato controle sobre as situações pretéritas.

É certo que o antigo teor do parágrafo único do art. 741 do CPC mantido atualmente apenas para os embargos à execução contra a Fazenda Pública, e hoje reprisado pelo art. 475-L, § 1º do CPC, segundo o qual se pode opor à execução de sentença afirmando a inexigibilidade do título judicial (sentença) fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo STF ou em aplicação ou interpretação tidas pelo STF por incompatíveis com a CF.

Hoje, os embargos do executado que é conhecido como impugnação ao cumprimento de sentença devem servir para manter a uniformidade das decisões jurisdicionais, como se a coisa julgada fosse um valor insignificante.

Entende-se que tais preceitos fazem referências à declaração de inconstitucionalidade realizada pelo STF através do controle concentrado ou incidentalmente. No primeiro caso, o requerido somente poderia se valer da decisão do STF quando a decisão não houvesse ressalvado a coisa julgada.

No segundo caso, a impugnação somente teria cabimento quando o Senado, após a decisão incidenter tantum, tivesse retirado a norma do ordenamento jurídico vigente, imprimindo a essa retirada eficácia ex tunc.

Afirma-se ainda que a impugnação possa ser manejada quando a sentença aplicou ou interpretou o texto legal de modo já considerado inconstitucional pelo STF.

Há ainda a hipótese em que se alude à declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto e à interpretação conforme a Constituição que constituem instrumentos de controle da constitucionalidade das leis e atos normativos.

A diferença entre as duas últimas reside no fato de que a interpretação conforme deve ser utilizada nos casos de leis manifestamente inconstitucionais e a declaração parcial de nulidade sem redução de texto nas hipóteses de leis em princípio compatíveis com a Constituição.

A interpretação conforme estabelece uma única interpretação conforme a Constituição, declarando que todas as outras são com ela incompatíveis.

Interessante é observar que na declaração parcial de nulidade, declara-se a inconstitucionalidade de algumas interpretações, preservando-se a literalidade do texto legal. E nesse caso, o Poder Judiciário e a Administração Pública ficam proibidos de realizar determinadas interpretações, enquanto que, na interpretação conforme, estabelece-se uma única interpretação cabível.

Em ação direta de inconstitucionalidade, o STF pode julgar parcialmente procedente o pedido para declarar inconstitucionais todas as interpretações possíveis, exceto uma, estabelecida expressamente no acórdão, ou para declarar inconstitucionais algumas interpretações, nele hipotetizadas.

Em uma operação de salvamento da norma, cabe a interpretação no sentido de que esses preceitos somente podem ser invocados no caso em que a sentença impugnada se fundou em lei ou ato normativo declarado inconstitucional, ou em aplicação ou interpretação consideradas incompatíveis com a CF pelo STF, no caso em que pode prosperar a própria ação rescisória fundada em violação do texto constitucional, ou seja, na hipótese de ausência de controvérsia jurisprudencial sobre questão constitucional.

Parte da doutrina ainda discordando das intenções dos arts. 475-L, § 1º e 741, parágrafo único do CPC, acabe a estas se rendendo, e assim subjugando os direitos a uma norma flagrantemente inconstitucional.

E, nesse sentido, a lição de Araken de Assis que dispara contra a insensatez da norma, sem, contudo, prevenir de suas conseqüências, Assim admitimos francamente uma coisa julgada, em qualquer processo, adquiriu a incomum e insólita característica de surgir e subsistir sub conditione.

Pois a qualquer momento que for pronunciada a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo em que se baseou o pronunciamento judicial, desaparecerá a eficácia do art. 467 do CPC. E, reforça que mesmo depois do biênio decadencial poderá a Corte Constitucional vir a se manifestar.

Outro caso é quando laudo pericial discrepa da realidade o que nos faz recordar do doutrinador Cândido Rangel Dinamarco que faz menção a um sistema bastante diverso, pontificando que no direito norte-americano importa mais a realidade que a estabilidade.

Porém, discorda Marinoni que reconhece que a doutrina ianque reconhece que o propósito de um processo judicial não é somente fazer justiça material, mas trazer um fim à controvérsia. Portanto, é relevante que os julgamentos da corte tenham estabilidade e certeza.

Infelizmente isso dá azo ao oportunismo de alguns que já tiveram suas pretensões rejeitadas podendo servir de estimula a reavivar a discussões de fatos e provas já analisadas. E, isso não é incomum, pois têm surgido, na prática, casos em que, por exemplo, a Fazenda Pública é condenada a pagar quantia que julgou exorbitante, mas que é resultado de laudo pericial que foi devidamente discutido em contraditório e abalizado.

Se a Fazenda Pública supõe, diante de certo caso concreto, que o valor a que foi condenada a pagar é indevido ou excessivo, não é por isso, que poderá pretender rever o laudo pericial que, discutido plenamente em contraditório, chegou a tal valor.

O problema do funcionamento indevido dos corpos jurídicos não pode ser resolvido mediante a simples tentativa de nova discussão de sentença acobertada pela coisa julgada material.

Porém, outra solução será, se tal laudo pericial basear-se em prova falsa, caberá a ação rescisória em conformidade com o art. 485, VI do CPC. Há nítida diferença entre a perícia que se serviu de prova falsa que chegou a distorcido resultado daquele que poderia chegar através de nova prova pericial.

Lembremos que também cabe rescisória se, depois da sentença, a parte obtiver documento novo, cuja existência ignorava, ou de que não pode fazer uso, capaz, por si só, de lhe assegurar pronunciamento favorável.

Mas o exame de DNA que contraria proferida em ação de investigação de paternidade não abre ensejo para simples revisão do fato.

O laudo de DNA não é exatamente um documento, embora se cogite que o legislador teve como objetivo viabilizar a rescisão no caso de prova de que não se pôde fazer uso, capaz de conduzir a julgamento diverso.

Se for assim, nos casos em que a investigação de paternidade ocorreu na época em que o exame do DNA ainda não existia, não há dúvida que o laudo de DNA pode ser equiparado a um documento novo.

Apenas por amor ao debate, já existem hoje meios técnicos capazes de colocar em dúvida os resultados dos próprios exames de DNA, o tradicional PCR (polymerase chain reaction), é de menor precisão do que novo método RFLP ( restriction fragment lenght polymorphism).

Será que isso seria um indício de que em futuro próximo poderemos chegar a admitir uma terceira ação para desconsiderar a segunda coisa julgada e fazer prevalecer o resultado da primeira ação.

Entretanto, se o prazo não pode ser contado a partir do trânsito em julgado da decisão que se quer impugnar, porque não se trata de algo que já existia na época da ação, mas de um meio que passou a existir e não se sabe quanto tempo após o trânsito, em julgado, aprece então uma nova questão:

É certo deixar que o vencido na ação de investigação de paternidade, seja o autor ou réu, possa rever a sentença a qualquer tempo, sem submetê-lo a qualquer prazo?

Será que a biologia não estaria então se sobrepondo à própria necessidade da definição da relação de filiação, a qual é imprescindível para o surgimento do afeto necessário para vida entre pai e filho, ou mesmo tornando indefinida a vida das pessoas?

Lembremos que na definição genética e jurídica da paternidade há necessidades prementes como descobrir tendências e predisposições a certas patologias sérias e graves. Onde um preliminar diagnóstico poderá acarretar a diferença entre vida e morte.

Mesmo na relação à investigação de paternidade, o estabelecimento de prazo para a rescisão da sentença é um imperativo da natureza do ser humano e da vida em sociedade, e, assim, da própria necessidade da jurisdição.

Na pertinente lição de Barbosa Moreira, a segurança das relações sociais exige que a autoridade da coisa julgada, uma vez estabelecida, não fique demoradamente sujeito à possibilidade de remoção.

Mas quanto às sentenças eivadas de vícios mais graves, a subsistência indefinida da impugnabilidade, incompatível com a necessidade da certeza jurídica, não constituiria solução aceitável no plano da política legislativa, por mais que em seu favor se pretendesse argumentar com o mal que decerto representa a eventualidade de uma prevalência definitiva do erro.

Aponta que o legislador contemporâneo, aqui e alhures tem temperado esse mal menor. Daí a fixação de prazo para impugnação, decorrido certo lapso temporal, a sentença torna-se imune de qualquer ataque.

Não se quer afirmar que a contínua evolução tecnológica não possui relevância para determinar a verdadeira relação de filiação, mas o que se quer evitar a eternização da possibilidade de revisão da coisa julgada podendo estimular a dúvida e, desse modo, dificultar a estabilização das relações.

Assim o correto seria entender que a sentença na ação de investigação de paternidade somente pode ser rescindida a partir de prazo contado da ciência da parte vencida sobre a existência do exame de DNA.

Não obstante, a dificuldade de identificação que está a recomendar uma imediata intervenção legislativa.

De maneira que seja alterado o dispositivo legal para que seja evidenciada a possibilidade do uso da ação rescisória com base em laudo de DNA, bem como seu prazo.

Resta evidenciado que o busilis da ação investigatória de paternidade tem relação direta com a evolução tecnológica.

Significa reconhecer que os litigantes não tiveram em face das limitações tecnológicas na época e, que o processo instaurado, não teve oportunidade de demonstrar os seus direitos.

A impossibilidade de o legislador acompanhar a velocidade do progresso da tecnologia não pode levar à conclusão de que o juiz pode definir, mediante a aplicação da regra da proporcionalidade, os direitos que não se submetem à coisa julgada material.

Em verdade assistimos no direito contemporâneo, uma tendência em aumentar os poderes do juiz, com o fito de lhe conferir a possibilidade de tratar adequadamente o caso concreto.

Porém, antigamente em razão da limitação do poder judicial, derivada da garantia de liberdade dos cidadãos, a lei processual definia rigidamente o que podia ser feito pelo juiz.

Isso ocorria, para se dar um exemplo, com a expressa previsão legal dos meios executivos que podiam ser utilizados, dando-se ao cidadão a garantia de que sua esfera jurídica jamais seria invadida através de um meio de execução não tipificado em lei.

Com o passar do tempo, e diante das mais diferentes situações litigiosas, não seria possível dar tutela adequada aos direitos apenas através das modalidades executivas previstas pela lei, as quais obviamente eram desenhadas em abstrato, desconsiderando a diversidade das situações conflitivas.

Em razão disso, o art. 84 do CDC e ao art. 461 do CPC deram ao juiz a possibilidade de trabalhar com a medida executiva adequada ao caso concreto ou com aquilo que esses artigos expressamente chamam de “ medidas necessárias”.

Tais dispositivos legais obviamente privilegiaram a “justiça do caso concreto” sabedores de que, para uma tutela mais perfeita dos direitos, era indispensável atribuir maior poder ao juiz. Pois diante de sua própria condição humana pode também realizar a aplicação da regra da proporcionalidade especificamente das suas sub-regras da adequação e da necessidade.

É evidente que a proporcionalidade não poderia ser pensada como mera adequação ou necessidade, mas em sentido estrito, ou seja, como regra hermenêutica que seria capaz de solucionar as situações de choque entre a manutenção da coisa julgada e proteção de bem que torne indispensável à revisão do julgado.

Seria o caso de aplicação do método da ponderação dos bens, e não de simples harmonização, lembrando-se que ponderar é o mesmo que sopesar para definir o bem que vê prevalecer, enquanto que harmonizar indicaria a necessidade de contemporizar para assegurar a aplicação coexistente dos princípios em conflito.

Mas ressalte-se que a ponderação deverá ser usada somente em casos excepcionais, em que não exista alternativa a não ser a ponderação de direitos. Não é só um método complementar.

Registre-se também que a ponderação não é método de interpretação, pois visa elaborar critérios de ordenação para que diante dos danos normativos e factuais, obter solução justa para o conflito de bens.

O correto então é entender que o exame do DNA significa um documento novo do qual as partes não puderam se valer e, portanto, assegurar um pronunciamento mais favorável.

O prazo da rescisória deve então decorrer da ciência da parte a respeito da existência dessa técnica e não, evidentemente a partir do trânsito em julgado. Caberá então ao réu provar e demonstrar que o autor teve tal ciência há mais de dois anos.

Ao interpretar o texto o juiz chega a uma conclusão ou resultado que nada mais é do que a norma jurídica. Nessa perspectiva, se o texto da norma pode envelhecer, ele deve ser reavivado através da interpretação judicial, que estabelece a norma jurídica.

Portanto, a normatividade deve ser vista como um processo, e não como uma qualidade do texto. Ela não é, estaticamente, ela age.

Em uma escala de valores possui valor superlativo, não podendo ser objeto do balanceamento pretendido.

A coisa julgada é inerente ao Estado de Direito e, assim, deve ser vista como um subprincípio que lhe dará conformação. Não há como aceitar a tese de José Augusto Delgado, Humberto Theodoro Junior e Juliana Cordeiro de Faria no sentido de que a garantia da coisa julgada material, insculpida no art. 5º, XXXVI da CF, dirige-se apenas ao legislador, impedindo-o o de legislador em prejuízo da coisa julgada.

Como é evidente, a coisa julgada é garantia constitucional do cidadão diante do Estado e dos particulares. Não é por razão diversa que, na doutrina portuguesa, fala-se em “princípio da intangibilidade do caso julgado” como garantidor da sentença jurídica.

Por isso, o juiz não pode desconsiderar a coisa julgada material, ainda que sob o pretexto de estar estabelecendo a sua ponderação com outro direito fundamental. É que a Constituição, ao garantir a coisa julgada material, já realizou a ponderação entre a segurança jurídica – advinda da coisa julgada – e o risco de eventuais injustiças.

Perceba-se que a situação, é distinta da relativa à prova ilícita. A norma que proíbe a prova ilícita faz apenas a ponderação entre a afetividade do direito material por ela violado e a descoberta da verdade.

A admissibilidade do emprego da regra da proporcionalidade, na hipótese de prova ilícita decorre da premissa de que a norma não ponderou entre a efetividade do direito material violado pela prova e o risco de negação de todas as espécies de direitos materiais.

É possível então, segundo Marinoni dizer que a norma aceito o risco de a justiça deixar de condenar um criminoso, mas não negou a possibilidade de tutela de um direito fundamental dependente de prova ilícita.

Ou seja, tal norma não ponderou tudo o que havia a ser ponderado, e por isso deixou ao juiz a possibilidade de ponderar entre o direito fundamental violado pela prova e o direito fundamental que se pretende através desta tutelar.

Ao contrário, a norma constitucional que proíbe a desconsideração da coisa julgada nada deixa a ser ponderado pelo juiz pois ponderou entre a segurança, ou entre a estabilidade das relações jurídicas, e o risco de eventuais injustiças.

Não há cabimento em ponderar um direito que deve ser protegido pela jurisdição e um atributo que objetiva garantir a própria decisão jurisdicional. A coisa julgada não pode ser colocada no mesmo plano do direito que constitui o objeto da decisão a qual adere.

A coisa julgada é elemento integrante do conceito de decisão jurisdicional, ao passo que o direito é apenas o seu objeto. Não há dúvida, que os direitos podem ser contrapesados para fazer surgir a decisão jurisdicional adequada, mas a própria decisão não pode ser oposta a um direito, como se ao juiz pudesse ser conferido o poder de destruir a própria estabilidade do seu poder, a qual, antes de tudo, é uma garantia do cidadão e do Estado de Direito.

Pode então em casos expressos pela lei, a coisa julgada ser relativizada, como v.g., de documento novo que a parte não pode fazer uso, mas que seja capaz, por si só, lhe assegurar um pronunciamento favorável.

Embora se reconheça que os casos de rescisória não abrem margem para a desconstituição da coisa julgada em razão da especial natureza de determinado direito, mas sim em virtude de motivos excepcionais capazes de macular a própria razão de ser da jurisdição.

Assim trata-se de uma situação específica excepcional que pode exigir que se dê maior atenção ao tema da coisa julgada. Principalmente considerando a circunstância que polui a idoneidade da decisão jurisdicional acerca do direito, não existirá como pensar em contrapesar esse direito com a coisa julgada, mas sim, em uma interpretação da regra processual de forma a atender às situações pulsantes na realidade dos fatos e que não podem deixar de ser atendidas pelas categorias jurídicas.

Contestam alguns doutrinadores que dar ao juiz o poder de balancear um direito com a coisa julgada material significa eliminar sua natureza como princípio garantidor da segurança jurídica, passando a esculpir um sistema aberto.

Contudo, a própria razão de ser da coisa julgada impede tal sistema aberto.  Dirão que a possibilidade de o juiz fazer uso da proporcionalidade e desconsiderar casuisticamente a coisa julgada diante de determinado caso concreto contribuirá para eternidade dos conflitos e agravará a insuportável demora da justiça.

Mas novamente temos que entender que é indispensável haver o ajuste dos textos legais às necessidades reais da vida, e não se realizar uma leitura fria, automática e descompromissada da lei que impedem a ação rescisória obter um rendimento adequado.

Evidentemente a tese da relativização da coisa julgada não labora pronta resposta ao problema da correção da decisão jurisdicional qualificada pela coisa julgada.

Assim a coisa julgada deve finalmente ser entendida como qualidade de imunizar os efeitos produzidos pela sentença. E, em particular os efeitos condenatórios.

A tese da relativização coloca na arena a coisa julgada material em contraponto do valor da justiça, mas sem dizer o que entende por justiça que não busca sequer ampara em uma das mais modernas contribuições d a filosofia do direito sobre o tema.

E, parte de uma noção de justiça como senso comum, capaz de ser descoberto por qualquer homo medius ou como querem os doutrinadores italianos l’uomo della strada, o que torna imprestável ao seu propósito, por sofrer de enorme inconsistência.

O magnífico filósofo Gustav Radbruch (representante da Filosofia dos valores) há muito já criticava à inconsistência que advém da falta de adequada noção de justiça, quando aduzia que a “disciplina da vida social não pode ficar entregue, como é óbvio, às mil e um opiniões dos homens que constituem nas suas recíprocas relações. Pelo fato de esses homens terem ou poderem ter opiniões e crenças opostas, é que a vida social tem necessariamente ser disciplinada duma maneira uniforme por uma força que se ache colocada acima dos indivíduos”.

O ideal é que todos os processos terminassem com julgamento justo, mas em sua falta, não há dúvida que deve se manter a atual concepção de coisa julgada material, sob pena de se aumentar o inúmero de injustiças.

O mesmo posicionamento é compartilhado por John Rawls que é reconhecidamente o autor mais contemporâneo da teoria da justiça na atualidade que in verbis ilustrou: “a única coisa que permite, aquiesçamos com uma teoria errônea é a carência de uma melhor, analogicamente, uma injustiça é tolerável somente quando é necessária para evitar uma injustiça ainda maior.”

E, adiante aduz: “cada pessoa possui uma inviolabilidade fundada na justiça que nem mesmo o bem estar da sociedade como um todo pode ignorar (...)”

A falta de justiça imola não só o sistema jurídico, outros sistemas sociais conhecem injustiças gritantes e lancinantes, mas é equivocado, em qualquer lugar, destruir alicerces quando não se pode propor uma base melhor ou mais sólida.

Recomenda Dinamarco que haja flexibilização dos princípios processuais que não devem ser vistos como fetiche, assim certeza e segurança, justiça e legitimidade das decisões.

Assim, segurança é fato tanto como o direito é um factum visível e concreto. Já a certeza representa valor, aquilo que se pode confiar porque tem validez jurídica. Desta forma, segurança e certeza não se contradizem, vindo até mesmo se compenetrarem. Efetivamente propõe Dinamarco a ampliação dos casos legitimadores de rescisória.

Propõe por outro lado Barbosa Moreira que se aumente o prazo para a propositura da ação rescisória (levando-se em conta a ciência do exame de DNA, no caso da investigatória de paternidade).

A falta de critérios seguros e racionais para elaborar a relativização da coisa julgada material pode, em verdade, conduzir à sua desconsideração, instaurando grave estado de incerteza e injustiça.

Aos juristas contemporâneos resta a tarefa de evitar a absolutização dos valores que pode nos levar a um fundamentalismo jurídico, e de outro lado, resistir à tentação do relativismo ético capaz de gerar anomia muito presente nos sistemas jurídicos periféricos.

Não pode a justiça ser relegada a um conceito abstrato e esvaziado e fazer a dignidade da pessoa humana sucumbir à literalidade da lei e da práxis processual.

MARINONI, Luiz Guilherme e Sergio Cruz Arenhart. Curso de Processo Civil volume 2, 8ª edição, revista e atualizada. São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2010.

Não poderia deixar de agradecer imensamente a cortesia e gentileza de Dr. Luiz Guilherme Marinoni que enviou para minha residência suas preciosas obras, beneficiando não só minhas aulas, mas meus alunos e principalmente meus modestos textos.