Introdução

A Emenda Constitucional nº 66, promulgada em 13 de julho de 2010, contém apenas um único artigo, que promoveu a alteração do § 6º do artigo 226, suprimindo o requisito de prévia separação judicial por mais de um ano ou a exigência de separação fática por mais de dois anos para a concessão do divórcio. Pelo ordenamento jurídico atual, tornou-se perfeitamente possível que um casal contraia matrimônio em um dia e se divorcie no dia seguinte (ou nos minutos seguintes!). Simultaneamente criticada e elogiada por diversos segmentos da sociedade, esta Emenda entrou em vigor suscitando uma série de debates jurídicos, principalmente com relação à subsistência ou não da separação judicial.

Separação judicial X Divórcio

Enquanto a separação judicial promove a dissolução da sociedade conjugal, o divórcio se caracteriza como uma forma de dissolução do casamento válido e que permite aos cônjuges contrair novas núpcias.

A diferença substancial entre a separação judicial e o divórcio seria que os divorciados poderiam se casar novamente e os separados, não.

Ademais, seria facultado aos separados judicialmente, a qualquer tempo, restabelecer a sociedade conjugal, nos termos em que era constituída, como se não tivesse existido qualquer separação.

Até a promulgação da Emenda Constitucional 66, o divórcio apenas poderia ser decretado como conversão da separação judicial (decretada há mais de um ano) ou após dois anos da separação de fato do casal, na modalidade “divórcio direto”.

Na maioria das vezes, a separação judicial se caracterizava como um “estágio intermediário” entre o casamento e o divórcio.

O contexto da alteração legislativa

Com o passar dos anos, muitas críticas começaram a ser feitas acerca do modelo adotado pelo ordenamento jurídico pátrio com relação à dissolução do matrimônio. Segundo alguns estudiosos, a sociedade teria evoluído e não subsistiriam quaisquer razões para o prolongamento do sofrimento do casal pelos longos anos. Consoante Sylvia Maria Mendonça do Amaral (2007):

“A separação judicial foi mantida, após o Brasil ter se tornado um país divorcista, por uma questão meramente psicológica. Por ser um país basicamente católico houve, à época dos estudos a respeito da aprovação do divórcio, uma intensa pressão de representantes da Igreja e seus fiéis que se mostravam radicalmente contrários a uma figura jurídica que pudesse dissolver o matrimônio. Assim, sob tais pressões, foi mantida a figura da separação como um degrau se chegasse ao divórcio. Seria como se o divórcio estivesse longe dos casais separados. Mas nossa sociedade evoluiu, os costumes são outros e o divórcio é quase sempre buscado, seja para que se estabeleça um novo casamento, seja para colocar um “ponto final” no matrimônio por questões emocionais e psicológicas daqueles que um dia já formaram um casal. (...)”

Ademais, muitos estudiosos asseguravam não ser coerente que as pessoas precisassem gastar, por duas vezes, para que estivessem divorciadas.

De acordo com o próprio autor da proposta de alteração constitucional, o deputado Antônio Carlos Biscaia (PT-RJ), a exigência de duas ações judiciais apenas prejudicaria o casal, com o acréscimo de despesas e o prolongamento do sofrimento. Ademais, para ele, a PEC acabaria até mesmo com a hipocrisia e os falsos testemunhos nas ações de divórcio. 

Nas palavras de José Moacyr Doretto Nascimento e Gustavo Gonçalves Cardozo, que elogiam a mudança, haveria economia patrimonial e moral (2010):

“Além de desburocratizar a desconstituição do enlace matrimonial, a mudança vai gerar grande economia para o brasileiro, que não mais terá que gastar por duas vezes com despesas processuais, cartorárias e honorários de advogado. Ophir Cavalcante, presidente da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), destacou essa vantagem dizendo que: "Não há sentido algum que o cidadão tenha que despender custos com a separação judicial e depois gastos adicionais com o divórcio em si. É como se o Estado cartorializasse uma relação que já poderia ter sido encerrada em um primeiro momento". A economia também é moral, pois o divórcio imediato evitará dor e sofrimento para as partes e para os filhos, os maiores prejudicados com a situação”.

Para Pablo Stolze Gagliano, não se prestigiaria o fim do matrimônio, mas a dignidade da pessoa humana, constitucionalmente protegida:

 “O que estamos a defender é que o ordenamento jurídico, numa perspectiva de promoção da dignidade da pessoa humana, garanta meios diretos, eficazes e não-burocráticos para que, diante da derrocada emocional do matrimônio, os seus partícipes possam se libertar do vínculo falido, partindo para outros projetos pessoais de felicidade e de vida”.

Se para uns, a Emenda Constitucional foi tida como um avanço, de maneira positiva, sendo até mesmo chamada de “Emenda do amor”, para outros, verificou-se uma banalização da família.

Segundo informações trazidas pelo Correio Braziliense, no senado, Marcelo Crivella (PRP-RJ) dispôs que o ano exigido na legislação para a concessão do divórcio seria o tempo necessário e indispensável para que o casal repensasse suas divergências, enquanto que, na Câmara, para o deputado Hugo Leal(PSC-RJ), facilitar o divórcio contrariaria o entendimento de que o matrimônio deveria ser preservado ao máximo.

A aprovação da Emenda Constitucional

Não obstante às pressões religiosas, em 13 de julho de 2010, os deputados e senadores, em Sessão do Congresso Nacional, presidida por José Sarney (PMDB-AP) e Michel Temer (PMDB-SP), promulgaram a Emenda Constitucional nº 66, que começou a vigorar imediatamente.

Após uma fácil aprovação na Câmara (315 votos favoráveis), no Senado, no segundo turno de votações, foram 49 votos a favor, 04 votos contrários e 03 abstenções.

O pedido de divórcio passou a ser imediato.

A separação judicial não existe mais?

A Emenda Constitucional foi aprovada.

No momento, não mais subsistem quaisquer razões para discussão acerca de seus méritos e dos benefícios ou desvantagens da facilitação do divórcio.

A grande problemática da aprovação da Emenda reside, contudo, na dúvida acerca da persistência (ou não) do instituto da separação judicial.

O texto da Emenda é deveras sucinto e não abarcou a questão. A separação judicial não foi mencionada.

Para uma parte da doutrina pátria, a separação judicial teria sido extirpada do nosso ordenamento jurídico. Este é o posicionamento adotado pelo presidente do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM). Suas palavras foram anotadas por César de Oliveira (2010):

“Esta modalidade não existe mais, é impossível de pedi-la, e aquelas que estão em andamento podem ser convertidas diretamente para o divórcio, independentemente do período.”

No mesmo sentido, as lições de Maria Berenice Dias (2010):

“Ao ser dada nova redação ao art. 226, § 6º da Constituição Federal, desaparece a separação e eliminam-se prazos e a perquirição de culpa para dissolver a sociedade conjugal. Qualquer dos cônjuges pode, sem precisar declinar causas ou motivos, e a qualquer tempo, buscar o divórcio. A alteração, quando sancionada, entra imediatamente em vigor, não carecendo de regulamentação. Afinal, o divórcio está regrado no Código Civil, e a Lei do Divórcio manda aplicar ao divórcio consensual o procedimento da separação por mútuo consentimento (art. 40, § 2º). Assim, nada mais é preciso para implementar a nova sistemática”.

E Pablo Stoze Gagliano (2010), que, inclusive, ressalta que as normas referentes à separação judicial não mais seriam recepcionadas pela Magna Carta:

“Em síntese, a Emenda aprovada pretende facilitar a implementação do divórcio no Brasil e apresenta dois pontos fundamentais: a)extingue a separação judicial; b)extingue a exigência de prazo de separação de fato para a dissolução do vínculo matrimonial. (...) A extinção da separação judicial é medida das mais salutares.(...) É de clareza meridiana, estimado leitor, que o divórcio é infinitamente mais vantajoso do que a simples medida de separação. Sob o prisma jurídico, com o divórcio, não apenas a sociedade conjugal é desfeita, mas o próprio vínculo matrimonial, permitindo-se novo casamento; sob o viés psicológico, evita-se a duplicidade de processos – e o strepitus fori – porquanto pode o casal partir direta e imediatamente para o divórcio; e, finalmente, até sob a ótica econômica, o fim da separação é salutar, pois, com isso, evitam-se gastos judiciais desnecessários por conta da duplicidade de procedimentos. (...) Nessa linha, a partir da promulgação da Emenda, desapareceria de nosso sistema o instituto da separação judicial e toda a legislação, que o regulava, sucumbiria, por conseqüência, sem eficácia, por conta de uma inequívoca não-recepção ou inconstitucionalidade superveniente”.

Por derradeiro, a opinião de Denise Damo Comel (2009):

“Será suprimido do ordenamento jurídico o instituto da separação judicial, permanecendo tão somente o divórcio como solução voluntária para o fim do casamento, resolvida, ainda, a dicotomia atualmente existente na dissolução do vínculo conjugal. De conseqüência, serão de se ter por revogados os artigos 1.572 a 1.578, do Código Civil, que tratam das formas de separação judicial e seus efeitos, também o artigo 1.580, que trata da conversão da separação em divórcio e do divórcio direto. A revogação dos artigos 1.572 a 1.578 é evidente, pois desaparecendo a separação judicial, não há mais que se falar nas hipóteses em que tinha cabimento, tampouco nos respectivos efeitos. No que tange ao artigo 1.580, ainda que trate do divórcio, também deve ser tido por revogado, eis que refere especificamente aos prazos para o divórcio direto e indireto (por conversão da separação judicial), estabelecidos na própria norma constitucional objeto da emenda. Suprimida a separação judicial e consolidando-se o divórcio como a única possibilidade de dissolução voluntária do casamento, deixam de existir as figuras do divórcio por conversão e do divórcio direto, não havendo, pois, que se estabelecer regras ou prazos diferenciados para uma ou outra situação”.

Entretanto, outra parcela de estudiosos crê que a separação judicial persiste em nosso sistema, sendo que o Estado não poderia retirar o direito dos casais de se separarem. Por José Moacyr Doretto Nascimento e Gustavo Gonçalves Cardozo (2010):

“É de se indagar se a separação judicial foi, deveras, extirpada do ordenamento jurídico pela superveniência constitucional. A novel norma constitucional preceitua que o casamento será extinto pelo divórcio, silenciando-se quanto à separação; nada diz, nada prescreve. Lança-se, nesse contexto, outra indagação retórica: o casal que passe por crise familiar, querendo buscar um respiradouro, deverá divorciar-se açodadamente ou viver em ligeira ilegalidade, que constrange socialmente muitos, uma vez que presente ainda o dever de fidelidade recíproca? (...) Há que se respeitar a vontade dos indivíduos, ainda incertos quanto ao futuro, mas decididos quanto ao presente. Há que se viabilizar e reconhecer a persistência da separação consensual em nosso sistema. Nem se venha redargüir que serão esses casos poucos ou mesmo raros, porque o direito, em sua modernidade, também tutela e promove a felicidade de minorias”.

A presidente da Comissão de Direito de Família do Instituto dos Advogados de São Paulo (Iasp), Regina Beatriz Tavares da Silva também afirma que não se pode concluir simplesmente pela extinção da separação judicial. Seus ensinamentos foram transcritos por César de Oliveira, em seu texto “Nova lei do divórcio acaba com a separação judicial” (2010):

“Da forma como foi proposta, sem contemplar algumas modalidades de separação que consideramos importantes, a emenda cria insegurança jurídica. Bastaria ter acrescentado essas situações no texto, e acabaria com problemas de interpretação”.  

A discussão é importante, mas ainda se encontra pré-matura, o que tem gerado, inclusive, insegurança quanto à aplicação das novas regras, principalmente nos cartórios.

Caberá à jurisprudência pátria indicar os caminhos de interpretação da nova e lacunosa norma.

Os processos de separação judicial em andamento

Outra dúvida deveras pertinente seria com relação aos processos de separação judicial em andamento.

Ainda que a Emenda Constitucional tenha entrado em vigor na data de sua promulgação, a doutrina também se divide no que tange à aplicação da nova norma aos processos pendentes.

Num segundo momento, em se admitindo que tais regras seriam aplicáveis aos processos pendentes, as partes seriam obrigadas a converter o processo de separação judicial em divórcio?

Segundo José Moacyr Doretto Nascimento e Gustavo Gonçalves Cardozo (2010), as partes litigantes poderiam optar pela continuidade da demanda de separação, tendo em vista que esta não teria sido extinta do ordenamento jurídico. Para aqueles que preferissem o divórcio direto, seria suficiente “sua conversão para o procedimento do divórcio, sem maiores questionamentos ou complicações”.

Para Maria Berenice Dias (2010), com relação aos processos pendentes, caberia ao juiz dar ciência às partes da conversão da demanda de separação em divórcio e, na hipótese de eventual discordância, o processo seria extinto por impossibilidade jurídica do pedido:

“Cabe ao juiz dar ciência às partes da conversão da demanda de separação em divórcio. Caso os cônjuges silenciem, tal significa concordância que a ação prossiga com a concessão do divórcio. A divergência do autor enseja a extinção do processo por impossibilidade jurídica do pedido, pois não há como o juiz proferir sentença chancelando direito não mais previsto na lei. Já o eventual inconformismo do réu é inócuo. Afinal, não é preciso a sua anuência para a demanda ter seguimento. E, como para a concessão do divórcio não cabe a identificação de culpados, não haverá mais necessidade da produção de provas e inquirição de testemunhas. As demandas se limitarão a definir eventual obrigação alimentar entre os cônjuges e a questão do nome, caso algum deles tenha adotado o sobrenome do outro”

.A solução é semelhante àquela apresentada por Pablo Stolze Gagliano (2010). Para este professor, o juiz deverá oportunizar à parte autora a possibilidade de adaptação do pedido à Constituição Federal, não incidindo a vedação prevista no artigo 264 do Código de Processo Civil. No caso de recusa ou inércia da parte requerente, a demanda seria extinta, sem julgamento de mérito, por perda do interesse processual superveniente. In verbis:

“Deverá o juiz oportunizar à parte autora (no procedimento contencioso) ou aos interessados (no procedimento de jurisdição voluntária), mediante concessão de prazo, a adaptação do seu pedido ao novo sistema constitucional, convertendo-o em requerimento de divórcio. Nesse particular, não deverá incidir a vedação constante no art. 264 do CPC, segundo o qual, "feita a citação, é defeso ao autor modificar o pedido ou a causa de pedir, sem o consentimento do réu, mantendo-se as mesmas partes, salvo as substituições permitidas por lei. Parágrafo único. A alteração do pedido ou da causa de pedir em nenhuma hipótese será permitida após o saneamento do processo". Isso porque não se trata de uma simples inovação de pedido ou da causa de pedir no curso do processo, em desrespeito aos princípios da boa-fé objetiva e da cooperatividade, que impedem seja uma das partes colhida de surpresa ao longo da demanda. De modo algum. O que sucede, em verdade, é uma alteração da base normativa do direito material discutido, por força de modificação constitucional, exigindo-se, com isso, adaptação ao novo sistema, sob pena de afronta ao próprio princípio do devido processo civil constitucional.Caso se recusem, ou deixem transcorrer o prazo concedido in albis, deverá o magistrado extinguir o processo, sem enfrentamento do mérito, por perda de interesse processual superveniente (art. 264, VI, CPC). Se, entretanto, dentro no prazo concedido, realizarem a devida adaptação do pedido, recategorizando-o, à luz do princípio da conversibilidade, como de divórcio, o processo seguirá o seu rumo normal, com vistas à decretação do fim do próprio vínculo matrimonial, na forma do novo sistema constitucional inaugurado a partir da promulgação da Emenda”.

Neste aspecto, também será imprescindível o posicionamento da jurisprudência pátria.

A atitude dos magistrados dependerá, obviamente, da corrente doutrinária e jurisprudencial acerca da subsistência ou não do instituto da separação judicial diante da omissão legislativa.

A situação dos separados judicialmente

Embora haja uma celeuma doutrinária acerca da extinção da separação judicial pela Emenda Constitucional nº 66, no que pertine à situação dos separados judicialmente, parece não haver muita complicação.

Mesmo aqueles que entendem extirpada a separação judicial, compreendem que o estado civil “separado judicialmente” não deixou de existir. Não há qualquer lógica em simplesmente transformar, de modo automático, os separados judicialmente em divorciados. Afinal, houve um regular processo de separação judicial e não de divórcio.

Assim, pertinentes as explicações de Pablo Stolze Gagliano, para quem o ato jurídico perfeito deve ser respeitado (2010):

“A alteração da norma constitucional não teria o condão de modificar uma situação jurídica perfeitamente consolidada segundo as regras vigentes ao tempo de sua constituição, sob pena de se gerar, como dito, perigosa e indesejável insegurança jurídica.Em outras palavras: a partir da entrada em vigor da Emenda Constitucional, as pessoas judicialmente separadas (por meio de sentença proferida ou escritura pública lavrada) não se tornariam imediatamente divorciadas, exigindo-se-lhes o necessário pedido de decretação do divórcio para o que, por óbvio, não haveria mais a necessidade de cômputo de qualquer prazo. Respeita-se, com isso, o próprio ato jurídico perfeito”.

Por uma questão lógica, os atuais separados judicialmente poderiam pedir o divórcio de imediato. Não existe a necessidade de aguardar qualquer prazo. Ora, não haveria razão para que obedecessem aos antigos prazos, tendo em vista que a Emenda Constitucional entrou em vigor de imediato.

Ainda de acordo com Maria Berenice Dias (2010):

“As pessoas separadas judicialmente ou separadas de corpos, por decisão judicial, podem pedir a conversão da separação em divórcio sem haver a necessidade de aguardar o decurso de qualquer prazo. Enquanto isso, elas devem continuar a se qualificarem como separados, apesar do estado civil que as identifica não mais existir”.

Conclusões

Para a felicidade de uns e a revolta de outras, a Emenda Constitucional nº 66, que facilita a dissolução do casamento válido, com o divórcio direto imediato, foi promulgada e se encontra em vigor desde 14 de julho de 2010.

Apesar dos protestos, especialmente religiosos, a Emenda representou a evolução da sociedade e, de certa forma, abreviará os sofrimentos das partes. Não nos cabe mais discutir se louvável a norma.

Todavia, subsistem questões de alta importância. Diante do caráter resumido da Emenda, que se limitou a alterar o § 6º do artigo 226 da Lei Fundamental, sem mencionar o instituto da separação judicial ou as regras acerca de sua (não) recepção, a doutrina diverge quanto à subsistência de tal modalidade de dissolução da sociedade conjugal. Poderiam ainda os casais optar pela separação ou seriam obrigados a se divorciar?

E no que pertine aos processos de separação judicial pendentes? As normas seriam aplicáveis de pronto? As partes seriam obrigadas a adequar o procedimento e o pedido de divórcio sob pena de extinção do processo sem julgamento de mérito?

E com relação àqueles já separados judicialmente? Subsistiria o estado civil “separado judicialmente”?

A maioria dos operadores do direito e os cartórios não sabem exatamente como proceder diante das lacunas da norma. Diante da intensa divergência doutrinária, caberá à jurisprudência nos indicar um caminho. Somente assim, poder-se-á usufruir, efetivamente, dos novos dispostos constitucionais.    

AMARAL, Sylvia Maria Mendonça do. O fim da separação judicial e o divórcio direto. Disponível em http://oglobo.globo.com/opiniao/mat/2007/11/23/327284485.asp Acesso em 22.jul.2010.

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DIAS, Maria Berenice. Divórcio já! . Conteúdo Jurídico, 10 jul. 2010. Disponível em: <http://www.conteudojuridiuco.com.br/?colunas&colunista=152_Maria_Dias&ver=674>. Acesso em 22.jul. 2010.

GAGLIANO, Pablo Stolze. A nova emenda do divórcio. Disponível em http://jus.uol.com.br/revista/texto/16969/a-nova-emenda-do-divorcio Acesso em 22.jul.2010.

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