SUMÁRIO: Conceitos; Histórico; Características; Requisitos e Processamento (Petição Inicial); Pontos Controversos entre tutela cautelar e tutela antecipada; Tratamento Jurisprudencial; Bibliografia. 

PALAVRAS CHAVE: Tutela Cautelar; Tutela Antecipada; Constituição Federal; Código de Processo Civil.

RESUMO: O presente artigo tratará acerca das diferenças e semelhanças das tutelas antecipada e cautelar, demonstrando seus conceitos, seus históricos, o tratamento jurisprudencial dado ao tema, bem como quais são os requisitos para a concessão e quais os procedimentos a serem seguidos na análise desses pedidos.

Conceitos

            Delinear as definições, os conceitos, as diretrizes básicas dos institutos da Tutela Cautelar e da Tutela Antecipada, é tarefa árdua, tendo em vista o quão grande são suas proximidades no que tange à sua conceituação. Desse modo, faz-se necessário a busca de respaldo nos mais eméritos doutrinadores do Direito Processual Civil, demonstrando através de seus pensamentos a proximidade e as diferenças conceituais que por vezes surgem na discussão deste tema.

            Nota-se que Professores do cabedal de Humberto Theodoro Júnior aderem-se ao pensamento de que as tutelas cautelares e antecipatórias, na verdade integrariam um só gênero de normas, o das tutelas de urgência, que se põe a serviço da prevenção de um direito ameaçado, através de uma segurança emergencial ao que se pleiteia, e que por conta disto, está sofrendo perigo.

É o que podemos perceber em passagem de sua obra, Curso de Direito Processual Civil: processo de execução e cumprimento da sentença, processo cautelar e tutela de urgência, 2008, quando eminente jurista diz que:

“A introdução da Antecipação de Tutela entre os poderes do Juiz, operada pela reforma do Código de Processo Civil Brasileiro não teve a função de restringir o poder geral de cautela. Com ela o que se buscou foi uma grande ampliação da tutela de prevenção ou de emergência.” (Grifos Nossos).

            Essa noção que enxerga nos dois institutos consubstanciados, a visão acerca da proteção e emergência de um direito pleiteado, deflagra-se mais concretamente em pela fungibilidade entre as medidas cautelares e as medidas de antecipação de tutela, na qual o juiz atenderá não a forma ou procedimento do pedido feito, mais a prevenção e resguardo nele exposto, ou seja, mesmo sendo o pedido de tutela antecipada, em caso onde caberia a tutela cautelar, o juiz deferirá pleito, independentemente de sua forma ou estrutura, tendo por base a existência dos mesmos requisitos do pedido correto.

            Desta feita, ainda dentro dos ensinamentos de Humberto Theodoro acerca da unicidade entre os referidos sistemas antecipatórios, ensejado mais ainda após a introdução do §7º no artigo 273 do Código de Processo Civil, citado jurista, vemos que:

                              “Não se recomenda, todavia, um rigor inflexível na conceituação e delimitação dos dois institutos, sendo de admitir-se a fungibilidade entre as medidas de um e outro, desde que, in concreto, se observe a existência dos pressupostos legais da providência de urgência pretendida. As divergências de rito ou forma procedimental não devem impedir a outorga da tutela de urgência necessária.”

            Neste contexto doutrinário, conceituam-se as tutelas antecipadas e cautelares, como sendo aquelas destinadas a salvaguardar o direito pleiteado, privando-o de riscos à sua consumação, ou seja, configuram-se como pertencentes a um grande complexo jurídico das Tutelas de Urgência.

            Por outro lado, existem aqueles doutrinadores que se privam à separação desses dois tipos de tutela, conceituando-os separadamente, tratando-os como procedimentos distintos em si, respeitando sempre a fungibilidade entre eles, mais os diferenciando no que tange às suas finalidades.

            A partir deste contexto, podemos citar o ilustre professor Luiz Guilherme Marinoni, que com brilhantismo que lhe é peculiar, que em sua obra, parte da premissa em diferenciar as tutelas cautelares, daquelas antecipatórias. Assim, percebe-se em seus ensinamentos que:

                            “A tutela cautelar se destina a assegurar a efetividade da tutela satisfativa do direito material. Por essa razão, é caracterizada pela instrumentalidade e pela referibilidade. A tutela cautelar é instrumento da tutela satisfativa, na medida em que objetiva garantir a sua frutuosidade.(...) A tutela antecipatória, porém, é satisfativa do direito material, permitindo a sua realização – e não a sua segurança – mediante cognição sumária ou verossimilhança.(...) A tutela antecipatória não é instrumento de outra tutela.(...) A tutela antecipatória satisfaz o autor, dando-lhe o que almejou ao propor a ação”

            Há que se ressaltar que além destes eméritos professores citados, outros tantos, pormenorizam as diferenças existentes entre as medidas antecipatórias e as medidas cautelares, ensejando, contudo, a suas respectivas características semelhantes, dentre as muitas, percebe-se o fato de se tratarem de medidas de urgência. Insta salientar, que qualquer tentativa de igualizar tais procedimentos, esbarraria no entendimento acerca da satisfatividade daquela primeira, em contraponto a não satisfatividade da segunda, que surge apenas para dar segurança a um futuro pleito material.

            Ademais, são perceptíveis as referidas contradições entre os dois institutos supracitados, haja vista ser as medidas cautelares os procedimentos que visão assegurar o resultado do processo principal, sendo este cognitivo ou executivo, eliminando de seus contextos, situações de perigo para o interesse de um litigante, ou para o direito pleiteado. As cautelares atuam neste diapasão, conservando o estado de fato e de direito que envolve as partes no desenrolar de todo o processo.

            Em contrapartida à conceituação e objetivos das cautelares, as medidas antecipatórias, além de se incidirem no processo em decorrência da urgência de um direito requerido, ela atua satisfazendo, antecipadamente, o mérito in causu, no mesmo caráter provisório das cautelares, mais julgando o mérito do direito.

            Finalmente, os conceitos e definições acerca dos procedimentos cautelares e antecipatórios de tutela, pautam-se nestas referidas diferenças, trazendo a elas as figuras do periculum in mora e do fumus bonis iuris, que dão possibilidade às medidas cautelares e as antecipatórias, sendo que nestas, aparecem a este prefácio, ao invés de uma “fumaça do bom direito”, faz-se necessário a consubstanciação de prova inequívoca, ou ao menos, verossimilhança.

Histórico

            Vistos os conceitos acerca das tutelas cautelares e das tutelas antecipadas, consubstanciando algumas das diferenciações doutrinárias acerca do que cada procedimento e seus objetivos passamos a traçar um histórico desses institutos, de como surgiram no transcorrer da evolução do direito processual.

            Assim, vemos que com o surgimento do Código Civil de Napoleão, que consubstanciava as diretrizes frente ao direito civil – material –, sendo base doutrinário-legal para todas as demais codificações civis pelo mundo, inclusive às nossas, tem-se que as primeiras acepções do instituto processual, advieram com as mesmas diretrizes protegidas por tal codificação, quais sejam, a proteção da liberdade e as conquistas da classe burguesa contra o arbítrio do Estado, ou seja, o direito processual era puramente de matiz liberal, o que não se coaduna com a noção moderna de cautelar e de antecipação de tutela.

            O direito processual, desse modo, atuava consubstanciado numa tutela puramente ressarcitória, tendo em vista que o centro de importância do processo civil nesta época deflagrava-se nos direitos dotados de valor de troca, esses, passíveis de mero ressarcimento. Nesta visão, o professor Luiz Guilherme Marinoni, discorre que:

                           “A tutela destinada a impedir a violação do direito – hoje cautelar – não era admitida, não apenas porque se supunha que os direitos podiam ser adequadamente tutelados após a ocorrência do dano, mediante o pagamento de indenização, mas também porque uma tutela jurisdicional anterior à prática de qualquer ato contrário ao direito era vista como uma interferência estatal inconcebível sobre a esfera da liberdade e da autonomia do indivíduo.”

            Assim, nas determinações do direito processual clássico não existia tutela capaz de impedir a prática do ilícito, devido seu matiz liberal, percebe-se que a tutela cautelar originou-se no intuito de salvaguardar a tutela buscada por meio de ação de cognição, onde existiu direito supostamente violado – o ilícito ensejador desta violação se perfaz por um fato danoso –, assim, a cautelar surgiu para garantir a satisfatividade do processo de conhecimento, ao reparar o dano sofrido.

            Como visto o direito processual clássico, de matiz liberal, não aceitava o juízo de antecipação de mérito, haja vista que aceitar a verossimilhança para ensejar um adiantamento no direito, seria legitimar o estado a entrar fortemente no âmbito das relações particulares, o que não era concebido no Estado liberal.

            No entanto, com o surgimento de novas situações jurídicas, em contraponto a inexistência de técnicas processuais eficazes para dirimirem quaisquer atos ilícitos, somando-se a cada vez maior morosidade judicial em resolver as situações de danos presentes e futuros das pessoas, logrou-se a ampliação do campo de atuação das medidas cautelares existentes.

            Desta feita, numa tentativa de antecipar o mérito, que era preciso sob pena de perecimento do direito, passou-se a utilizar no direito comparado, medidas cautelares inominadas como se fossem verdadeiras antecipações de tutela, perfilhando a tais medidas, idoneidade suficiente para incidirem sobre o mérito ad causam.

            No Brasil também utilizou-se dessas cautelares inomidas para dar tutela antecipada aos direitos de personalidade, o que transformou essas medidas cautelares, em medidas satisfativas, pois assumiram, caráter de ação inibitória, ou seja, de antecipação do mérito.

            Nesta idiossincrasia, vemos que isto não fora o suficiente, tanto no que tange às medidas cautelares, quanto às medidas antecipatórias, tendo em vista que, para as primeiras, se desvirtuou o instituto, tornando-as satisfativas, e quanto as segundas, essas que nem existiam, em seus moldes atuais, se apossavam, num exemplo próximo, das estruturas de A para deflagrar os direitos de B, ou algo assim.

            Portanto, percebemos no transcorrer das ondas reformistas, enfrentadas pelo direito processual brasileiro nessas últimas décadas, a instituição da tutela antecipada pelo artigo 273 do Código de Processo Civil (CPC) e seus parágrafos, deslocando para um procedimento próprio aquilo que por muitos anos se aglutinou no que tange às medidas cautelares, se demonstrou como uma grande conquista processual, conclamando uma maior constitucionalização do direito processual, através de uma maior celeridade e segurança jurisdicional frente ao direito pleiteado.

            Por fim, vemos que nos dias atuais, não há como enxergar o processo civil de uma ótica constitucional, sem perceber o instituto das tutelas de urgências, que se consubstanciam por objetivos mais próximos das realidades dos litigantes, porquanto, nas palavras de Luiz Guilherme Marinoni, percebemos que esta evolução ressalta que:

                            “Em uma sociedade plural e democrática obviamente não pode conviver com o mito da uniformidade procedimental e, desta maneira, com um processo civil indiferente às diversas posições sociais e situações de direito material.”

Características

As características da medida cautelar – objeto de ação separada, que pode ser ajuizada antes da ação principal ou no seu curso – e da medida antecipatória – só é possível no transcorrer da ação principal, sendo assim, incidente – são providências de natureza emergencial, executiva, dadas em cognição sumária e adotadas de caráter provisório.

Segundo o art. 796 do CPC "o procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso do processo principal e deste é sempre dependente", define então a característica de autonomia ao processo cautelar, cujos atos são independentes do Processo Principal, apensado e permanecendo enquanto existir o perigo de dano.

Uma outra característica é a instrumentalidade, vínculo da tutela cautelar com a tutela definitiva, pois o processo cautelar serve a outro processo, sendo, portanto, instrumento de outro instrumento, vinculado a outro procedimento, não sendo satisfativo, porém conservativo de situações necessárias para que o processo principal obtenha resultado favorável. O autor Luiz Guilherme Marinoni, nos relata o seguinte:

 "A tutela cautelar é um instrumento vocacionado a dar segurança à tutela do direito desejada, o que pode vir a ser ambicionada, no processo principal. Exemplificando: o arresto não é instrumento do processo, mas sim instrumento destinado a garantir a frutuosidade da tutela ressarcitória pelo equivalente”.

Portanto, o processo cautelar se instaura autonomamente, sendo apensado, quando proposta a lide principal, nos autos desta.

Contudo, o processo cautelar como regra, dependerá da existência de um processo principal, adquirindo assim, a característica de acessoriedade, conforme disposto no artigo anteriormente citado.

O processo cautelar tem função preventiva, não concedendo direito, mas apenas resguardando que o dano ocorra, como por exemplo, a dilapidação do patrimônio pelo devedor, tornando-o insolvente, em contraponto, a medida antecipatória tem função satisfativa, ou seja, antecipa-se, pela medida antecipatória, o mérito da lide.

A medida cautelar possui caráter de Provisoriedade, só permanecendo enquanto durar sua causalidade, não sendo, assim, definitivas e perdurando no estado de urgência ou até que se proceda à tutela definitiva, ocasião em que serão substituídas ou absorvidas pela solução definitiva de mérito.

No Processo Cautelar a cognição sumária é superficial, pois o juiz não julga as provas, sendo estas construídas na verossimilhança e na probabilidade, existindo a ausência de juízo meritório.

A tutela cautelar tem caráter de Revogabilidade, conforme descreve o artigo 807 do CPC "as medidas cautelares conservam a sua eficácia no prazo do artigo antecedente e na pendência do processo principal; mas podem, a qualquer tempo, ser revogadas ou modificadas”. A sentença cautelar é superficial, não realiza o mérito, fazendo coisa julgada formal. Ela possui o caráter de rebus sic stantibus, isto é, se os fatos forem modificados, as circunstâncias da mesma forma serão alteradas.

Entretanto, a tutela antecipada por meio da execução provisória não supõe a necessidade de realização imediata do direito de crédito, mas somente a necessidade de aceleração da atividade executiva para a segurança do juízo, realizando a pretensão de imediato, adquirindo o caráter satisfativo provisório. A satisfação se dá através do adiantamento dos efeitos do provimento postulado.

A tutela antecipatória possui as mesmas características da tutela cautelar se divergindo na no caráter satisfativo, citado anteriormente, e no de ser incidental, só sendo processada nos autos do processo principal, não sendo um instrumento que se destina a assegurar a utilidade da tutela final, ou seja, preparatória, mais sim, o meio utilizado para a antecipação do mérito.

A tutela antecipada, diferentemente da cautelar, esta que se consubstancia pelo fumus bonis iuris mais o periculum in mora, precisará, em seu juízo de admissibilidade, de passar ao magistrado a figura do periculum, mais no entanto, com uma maior proteção jurídica, imposta pela verossimilhança, na produção de uma prova inequívoca.

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                           Requisitos e Processamento (Petição Inicial)

           As ondas reformistas que modificaram o ordenamento Processual Civil a partir da Lei 8.952/94, também instituíram a tutela antecipatória, uma forma de adiantamento dos efeitos do mérito final, a ser concedida em processo cognitivo, com objetivo de causar dano à parte.

         Diferentemente da tutela cautelar que busca assegurar efetividade do resultado final do processo principal, já que se trata de um processo incidente ou preparatório que visa assegurar um futuro ajuizamento da ação principal ou da mesma já estar em curso.

Ademais ambas se tratam de tutelas de urgência, distintas, mas que se derivam do mesmo gênero, tendo em vista que objetivam a salvaguarda de direitos subjetivos da parte.

            O CPC no seu artigo 273 diz:

                           “O juiz poderá, a requerimento da parte antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:

                            I – Haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou

                            II – Fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.”

            Haja vista o artigo acima citado, conclui-se que a antecipação de tutela não poderá ser concedida de oficio pelo juiz, somente com requerimento expresso da parte, que virá a juízo através da petição inicial, com os requisitos genéricos do art. 282, cumulada com os requisitos específicos do art. 273, CPC.

            Além do requerimento da parte, tem que haver a existência de prova documental inequívoca, que vem a ser aquela que será incontestável para que o juiz acredite que a parte é a titular do direito material; ainda o juiz deverá estar convencido da verossimilhança da alegação; verossimilhança essa que relaciona-se com o fumus boni iuris, pois o direito da parte deve mostrar-se aparente.

Ainda na medida antecipatória, será indispensável à possibilidade de dano de difícil reparação, ou seja, que de imediato a sentença venha a produzir os efeitos que produziria somente no final com a sentença de mérito, e que talvez fossem prejudiciais à parte se acontecessem somente com o desfecho do mérito, é o periculum in mora.

            E por fim tem-se o abuso do direito de defesa ou manifesto protelatório, a seu turno, Elpídio Donizetti diz que:

                            ’’acontece, por exemplo, quando o réu argúi defesa contra a evidência dos fatos  e de sua conclusão ou requer provas ou diligências, reveladas como absurdas pelas circunstâncias do processo’’.

            Como já dito anteriormente o objetivo da tutela cautelar é garantia da efetividade do processo cognitivo ou executivo. Esse procedimento será dependente de um processo principal, tendo em vista o fato de ser indispensável à indicação da ação principal a ser proposta, num prazo de trinta dias, no próprio corpo do pedido cautelar, sob pena da mesma cair por terra. A cautelar possui uma autonomia relativa em face da ação principal, pois para o deferimento da cautelar não é necessário o desfecho daquela.

            Além dos requisitos genéricos da petição inicial do art. 282, é indispensável à presença de dois requisitos específicos que se encontram também presentes no procedimento antecipatório: a fumaça do bom direito e o perigo na demora.

            Do fumus boni iuris deve-se extrair a probabilidade da existência do direito afirmado pelo requerente da medida cautelar, o juiz deve ter a conclusão de ser a parte a titular do direito material.

            Como requisito necessário para a proposição da tutela cautelar o periculum in mora relaciona-se ao fundado receio de que o direito afirmado pelo requerente, cuja existência é apenas provável, pode vir a sofrer dano irreparável ou de difícil reparação, mas o autor deve apontar fato concreto e objetivo que leve o magistrado a concluir o perigo de lesão.

            Na petição inicial da medida cautelar como dito acima os requisitos serão os do art. 282, cumulados com os do art. 801, ambos do CPC, este que diz:

                           “O requerente pleiteará a medida cautelar em petição escrita, que indicará:

I – a autoridade judiciária, a que for dirigida;

II – o nome, o estado civil, a profissão e a residência do requerente e do requerido;

III – a lide e seu fundamento;

IV – a exposição sumária do direito ameaçado e o receio da lesão;

V – as provas que serão produzidas.”

            Na petição o valor da causa da medida cautelar poderá ser diferente do valor da ação principal, tendo em vista ser um valor meramente fiscal, com ressalva dos alimentos provisionais. Ainda será lícito, nos termos do art. 292 do CPC a cumulação de pedidos.

            De acordo com art. 804 do CPC é lícito ao juiz conceder a liminar sem ouvir o réu, ou seja, inaudita altera partes, quando constatar que este sendo citado poderá torná-la ineficaz. O prazo para a contestação do pedido será de cinco dias e o recorrido deverá indicar as provas a serem produzidas.

                            Pontos Controversos entre tutela cautelar e tutela antecipada

            Há que se falar em pontos controversos no que tange aos institutos jurídicos tutela antecipada e tutela cautelar, visto que ambos apresentam entre si várias semelhanças, mas são distintos, e esta distinção fica clara em um primeiro momento se pensarmos no fato de que o legislador fez efetivamente uma diferenciação entre ambas as tutelas.

            A tutela antecipada tem como objetivo a apreciação antecipada do mérito, ou seja, que à parte seja concedida de forma mais rápida o pedido, desde que preenchidos alguns requisitos, sem, no entanto, ocorrer o trânsito em julgado; já a tutela cautelar não é de caráter meritório, mas sim, processual, visto que é uma tutela que garante o direito de que haja a apreciação de um direito posto em risco, ou seja, desta feita concluímos que a tutela antecipada é uma medida satisfativa de direito, já a tutela cautelar é uma medida conservativa do direito, visto que, conserva o direito da parte de alcançar o mérito pleiteado na lide, e mais, a efetividade processual.

                            “A Tutela cautelar é um instrumento da tutela satisfativa, na medida em que objetiva sua frutuosidade. (...). A tutela antecipatória, porém, é satisfativa do direito material, permitindo a sua realização (...), mediante cognição sumário ou verossimilhança. (...), a tutela antecipatória, de lado hipóteses excepcionais, tem a mesma substância da tutela final, com a única diferença de que é lastreada em verossimilhança e, por isto, não fica acobertada pela imutabilidade inerente à coisa julgada.”

            Na tutela cautelar, há necessidade como requisitos, do fumus bonis iuris, e do perigo de dano, que muito se confundem com o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação e da verossimilhança da alegação, requisitos estes necessários ao deferimento da tutela antecipada, daí, um dos pontos controversos entre estes dois institutos. Mas, ao contrário da tutela cautelar, o legislador acrescentou também como requisitos para as tutelas antecipadas, a caracterização do abuso de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu. Além de todas estas diferenças acima dispostas, há um ponto de crucial relevância, visto que traz a maior distinção entre a tutela cautelar e a antecipada, é que para esta, o legislador determinou no art. 273 do CPC, no seu parágrafo 2º que é a possibilidade de reverter à situação à forma anterior, ou seja, para que haja o deferimento da tutela antecipada, é necessário que a situação possa ser revertida a seu estado anterior, tanto coisas, quanto pessoas, o que não é exigido para a tutela cautelar.

            Outra distinção que há de se fazer em relação a ambas às tutelas, é a do momento de interposição. A tutela antecipada, somente pode ser interposta durante o curso de um processo principal, já a tutela cautelar pode ser interposta antes, desde que respeitado o prazo para a propositura da ação principal presente no art. 806, salvo exceções, neste caso estas cautelares são chamadas de preparatórias, mas a tutela cautelar também pode ser interposta durante a ação principal, neste caso são as cautelares incidentais.

            Outro ponto importante em relação às tutelas cautelar e antecipada, é a característica que ambas possuem, no que condiz a provisoriedade, ou temporalidade. Essa característica diz respeito ao fato de que, as respostas jurisdicionais, no que concerne ao pedido tutelar, possuem natureza temporária, não que haja outra tutela cautelar ou antecipada para sobrepor ao fim destas, suprindo assim seu lugar, mas sim, no que diz respeito à confirmação da decisão, exemplo quando deferida a tutela antecipada, na sentença houver a confirmação do mérito antecipado com o pedido da tutela.

            Mas, em contrapartida, há uma característica em comum entre ambas as tutelas que demonstram, de certa feita, sua importância, que é a urgência. Ambas buscam responder de forma mais rápida possível aos anseios da partes, e isso foi, de certa forma, captado pelo legislador, uma vez que ao redigir o art. 273 do CPC, no seu parágrafo 7º, este permite que haja a apreciação de uma (da tutela cautelar), em virtude de outra (tutela antecipada). Nestes termos, disciplina Luiz Guilherme Marinoni:

                            “A tutela antecipatória pode configurar antecipação stricto sensu da tutela perseguida no processo de conhecimento, ou somente antecipar tutela que suponha a declaração ou constituição. Neste último caso, segundo o legislador, a tutela antecipatória pode ser confundida com a tutela cautelar. (...) Existiria aí uma zona de penumbra capaz de embaralhar os operadores do direito. O parágrafo 7º, do art. 273 do CPC, alude a uma idéia de fungibilidade, e esta pressupõe duas espécies de providências que possam ser racional e justificadamente confundidas, e, assim, uma dúvida objetiva e razoável.”

                            Tratamento Jurisprudencial

            Hoje, a jurisprudência tem mantido uma certa concordância com a doutrina no que condiz com a fungibilidade das tutelas cautelares e antecipatórias, assim como podemos ver, nas decisões abaixo:

                            Ação rescisória. Liminar. Antecipação de tutela.(conversão das Orientações Jurisprudenciais 1, 3 e 121 da SDI-2):

                            I - Em face do que dispõe a MP 1.984-22/00 e reedições e o artigo 273, § 7º, do CPC, é cabível o pedido liminar formulado na petição inicial de ação rescisória ou na fase recursal, visando a suspender a execução da decisão rescindenda.

                            II - O pedido de antecipação de tutela, formulado nas mesmas condições, será recebido como medida acautelatória em ação rescisória, por não se admitir AGRAVO DE INSTRUMENTO. REVISIONAL - CONTRATO. TUTELA tutela antecipada em sede de ação rescisória. (Súmula 405 do TST).

                            ANTECIPADA. INSCRIÇÃO NO ROL NEGATIVADOR - ABSTENÇÃO/EXCLUSÃO - TUTELA ANTECIPADA E TUTELA CAUTELAR - FUNGIBILIDADE - MEDIDA CAUTELAR - CARÁTER PREVENTIVO. - Ainda que o autor tenha requerido a tutela antecipada, não se pode esquecer que a Lei 10.444/02, que acrescentou o parágrafo 7º ao artigo 273, estabelece a fungibilidade entre a tutela cautelar e a antecipada. Destarte, demonstrados o fumus boni juris e o periculum in mora, impõe-se ao juiz conceder a medida cautelar, visando coibir o credor inscrever o nome do devedor nos cadastros de proteção ao crédito. - A palavra cautela significa, antes de tudo, prevenção, do verbo cavere, como lembra Lopes da Costa, citado por Ovídio A. Batista da Silva, ou seja, tomar cautela, acautelar-se, precaver-se. Assim, as medidas cautelares "conterão necessariamente um componente preventivo, contra as futuras ameaças ao direito que elas visam proteger, sem realizá-lo no plano jurisdicional".(Acórdão da Câmara Cível do TJMG de 22.03.2005, Des. TARCISIO MARTINS COSTA)

                            REsp 653381  RECURSO ESPECIAL 2004/0047529-2

                            Ministra NANCY ANDRIGHI (1118) TERCEIRA TURMA DO STJ. Acordam os Ministros da TERCEIRA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas constantes dos autos, por unanimidade, não conhecer do recurso especial, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Castro Filho, Humberto Gomes de Barros e Carlos Alberto Menezes Direito votaram com a Sra. Ministra Relatora. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Ari Pargendler. Processual civil. Recurso especial. Fungibilidade entre as medidas cautelares e as antecipatórias dos efeitos da tutela. Art. 273, §7.°, do CPC. Interesse processual. O princípio da fungibilidade entre as medidas cautelares e as antecipatórias dos efeitos da tutela confere interesse processual para se pleitear providência de natureza cautelar, a título de antecipação dos efeitos da tutela. Recurso especial não conhecido.

            Já nesta decisão, há a demonstração clara de que, para que haja o deferimento da tutela cautelar, é necessário que, efetivamente, preencha todos os requisitos necessários:

                            MC14420 MEDIDACAUTELAR 2008/0144113-6 Ministro FRANCISCO FALCÃO (1116) PRIMEIRA TURMA DO STJ. A Turma, por unanimidade, julgou improcedente a medida cautelar, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Luiz Fux, Denise Arruda (Presidenta) e Benedito Gonçalves votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Teori Albino Zavascki. AÇÃO CIVIL DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. EX-PREFEITO CONDENADO POR CONTRATAÇÃO ILEGAL E PRORROGAÇÃO IRREGULAR DE OBRA PÚBLICA. MEDIDA CAUTELAR. AUSÊNCIA DA CONJUGAÇÃO DOS PRESSUPOSTOS.

                            I - Ausente um dos pressupostos para a concessão da cautelar, tem-se inviabilizada a tutela pretendida, haja vista que se faz necessária a presença tanto do fumus boni iuris, quanto do periculum in mora.

                            II - Na hipótese, não se encontra presente a conjugação dos pressupostos para a concessão da tutela pretendida, máxime o que diz respeito ao periculum in mora, haja vista que o  recorrente não especifica em sua exposição qual a lesão grave ou de difícil reparação ensejadora da cautela.

                            III - Na peça pórtico alega o requerente que a manutenção do acórdão importaria em óbice a seu direito de ser candidato, sem, no entanto declinar a que cargo público. Inferindo-se que o cargo em questão fosse o de Prefeito, haja vista que foi nessa condição denunciado pelo Ministério Público, tal alegação não seria configuradora de urgência uma vez que as eleições municipais já foram efetivadas.

                            IV - Medida cautelar improcedente.

            Desta feita, vemos que após anos de inovações no Direito Processual Civil, sempre na tentativa de dar mais celeridade aos processos, mais dinamicidade, mais coerência com os dispositivos Constitucionais, a separação dos procedimentos acerca das medidas cautelares daqueles referentes às medidas antecipatórias, fora o ápice destas ondas reformistas, pois a partir da concretização de um procedimento de satisfatividade antecipada, dissociado do cautelar, assegurativo, deflagrou um Processo Civil mais humano, tendo em vista, amarrar de todas as formas as lides que correm de certa forma, perigo em sua demora.

            Assim, em todos estes julgados, percebemos a consonância doutrinária acerca das supracitadas medidas, com a realidade prática de nossos Tribunais superiores.

            Portanto, vê-se que o Direito Processual ganhou mais consonância com a Constituição Federal de 5 de outubro de 1988, ao adotar em suas diretrizes, as determinações referentes às medidas antecipatórias, separando-as, por fim, das medidas cautelares. Posto tudo isso, o tratamento que nossos Tribunais dá ao tema, consubstancia-se no mesmo caminho do doutrinário, não há, um pena, diga-se de passagem, um aprofundamento, em reconhecer ou não uma dessas medidas, pois pouquíssimos magistrados se defrontam com as necessidades reais de “suas lides”, tratando-as muitas vezes como algo corriqueiro, antecipando medidas que não deveriam, ou negando cautelares que precisariam ser dadas, pois não conhecem de perto a situação.

            Por fim, temos um Poder Judiciário que lamentavelmente é moroso, possuindo suas estruturas desumanamente montadas, trazendo à solução de um único magistrado, milhares de processos, isso talvez explique a distância que o referido Poder tem da sociedade, o que melhor se reflete no âmbito das medidas cautelares e antecipatórias, que necessitam em suas estruturas, de uma visão mais próxima ao perigo de demora, logrando por vezes, ao magistrado ir ver, com seus próprios olhos o que realmente acontece. Bom seria se o Judiciário desse conta de todas as suas demandas desta forma, mais como hoje isto não é possível, percebe-se que o deferimento ou não dessas medidas acontece muitas vezes de forma equivocada, pois por um trabalho melhor do procurador de uma das partes, esta consegue algo no qual a outra, na realidade deveria ter alcançado.    

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