É comum nas Constituições Estaduais, bem como as Leis Orgânicas dos Municípios a inserção de dispositivos versando sobre a incidência da sexta parte sobre a totalidade ou a integralidade dos vencimentos. O art. 129 da Constituição do Estado de São Paulo, bem como o art. 97 da LOMSP, prescrevem nesse sentido.

Há uma  corrente doutrinária no sentido de que o princípio da separação de Poderes (art. 2º da CF), guindado ao nível de cláusula pétrea (art. 60, § 4º, III da CF),  não permite que o legislador constituinte disponha sobre o regime jurídico do servidor público prescrevendo vantagens pecuniárias.

Essa corrente de pensamento tem apoio na jurisprudência da Corte Suprema que tem invalidado normas que instituem vantagens pessoais aos servidores,  por implicar usurpação de competência do Executivo na iniciativa de leis que disponham sobre aumento de remuneração do servidor ou sobre regime jurídico de servidores (art. 61, § 1º, a e c da CF).

De fato, quando o legislador constituinte derivado faz, por via transversa (emenda constitucional) aquilo que diretamente o legislador ordinário não pode fazer, sem afronta do princípio da separação de Poderes, parece clara a inconstitucionalidade dessas normas que criam uma série de vantagens aos servidores públicos. A astúcia do legislador ordinário com vestimenta de legislador constituinte há de ser combatida e repelida pela Corte Suprema, o guardião da Constituição Federal.

São exatamente os casos versados nas Adins 104, 282, 152, 483 e 568, além da AC 2047 ainda em tramitação, versando sobre matéria de servidor incluída na LOM.

Contudo, em Direito cada caso é um caso. Não se pode generalizar adotado como paradigmas os acórdãos da Corte Suprema só pelo exame da denominação formal de determinada vantagem conferida ao servidor público, para expurgar da base de cálculo da sexta parte o valor daquela vantagem.      Sexta parte, como o próprio nome está a indicar, significa a incidência de um sexto sobre a totalidade dos vencimentos percebidos pelo servidor.

Vencimento outra coisa não é senão o padrão, o valor básico percebido pelo servidor em decorrência do exercício de cargo público ou da função pública. É gênero de que são espécies as demais vantagens como gratificação natalina, qüinqüênio, sexta parte, gratificação de gabinete, adicional  por de ter nível superior etc.

Assim, parece razoável repelir a incidência da sexta parte sobre si próprio, muito embora, em termos de Direito Tributário, esse fato seja corriqueiro.

Contudo, é preciso examinar a natureza jurídica de cada espécie de vantagens estatuída em diversas leis. Se determinada lei institui uma vantagem pessoal estendendo-a a todos os integrantes de determinada carreira, caracteriza-se um reajuste disfarçado de vencimentos dos servidores daquela carreira. Nesse caso, a sexta parte deve incidir sobre o valor daquela vantagem que, de fato, está incorporada aos vencimentos.

Se não houver o exame da natureza jurídica de cada “vantagem pessoal”, louvando-se simplesmente na sua designação formal, para incluí-la ou excluí-la da base de cálculo da sexta parte, certamente, haverá conflitos, confusões e injustiças como vem acontecendo na área do direito tributário em que as cinco espécies tributárias são reconhecidas pela sua designação formal. Assim tivemos o imposto provisório, que é inconstitucional  sendo regularmente arrecadado com o nome de contribuição provisória, e, convivemos ainda com o imposto de iluminação pública com o nome de contribuição para iluminação pública. E não há quem consiga convencer que essa exação compulsória não é contribuição social por lhe falecer a característica fundamental dessa espécie tributária. Afinal, se a lei diz que é contribuição, por que “fundir a cuca” para afirmar o contrário?

É preciso ficar atento para que o direito administrativo não enverede pelo mesmo caminho minado e contaminado do Direito Tributário, onde vigem os princípios da ilegalidade e da inconstitucionalidade eficaz.