1. CONSIDERAÇÕES PRÉVIAS

O Superior Tribunal de Justiça aprovou, no último dia 14 de setembro, o enunciado nº 343 da súmula da jurisprudência predominante na Terceira Seção daquela Corte (órgão regimentalmente incumbido de analisar a maioria das questões envolvendo servidores públicos). A Súmula terá, quando publicada, a seguinte redação: "é obrigatória a presença de advogado em todas as fases do processo administrativo disciplinar".

Tal entendimento, como é óbvio, já era pacífico na Terceira Seção. Porém, agora sumulado, cristaliza-se mais ainda como jurisprudência predominante. O acórdão paradigma, na Terceira Seção (havia outros precedentes nas Turmas e na própria Seção, mas foi esse Acórdão que firmou a jurisprudência), foi o MS 10.837/DF, Relator Ministro Paulo Galotti, Relatora para o Acórdão Ministra Laurita Vaz, DJ de 13.11.2006, assim ementado:

"CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO DISCIPLINAR. DEFESA TÉCNICA CONSTITUÍDA APENAS NA FASE FINAL DO PROCEDIMENTO. INSTRUÇÃO REALIZADA SEM A PRESENÇA DO ACUSADO. INEXISTÊNCIA DE NOMEAÇÃO DE DEFENSOR DATIVO. PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL INOBSERVADOS. DIREITO LÍQUIDO E CERTO EVIDENCIADO.

1. Apesar de não haver qualquer disposição legal que determine a nomeação de defensor dativo para o acompanhamento das oitivas de testemunhas e demais diligências, no caso de o acusado não comparecer aos respectivos atos, tampouco seu advogado constituído – como existe no âmbito do processo penal –, não se pode vislumbrar a formação de uma relação jurídica válida sem a presença, ainda que meramente potencial, da defesa técnica.

2. A constituição de advogado ou de defensor dativo é, também no âmbito do processo disciplinar, elementar à essência da garantia constitucional do direito à ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.

3. O princípio da ampla defesa no processo administrativo disciplinar se materializa, nesse particular, não apenas com a oportunização ao acusado de fazer-se representar por advogado legalmente constituído desde a instauração do processo, mas com a efetiva constituição de defensor durante todo o seu desenvolvimento, garantia que não foi devidamente observada pela Autoridade Impetrada, a evidenciar a existência de direito líquido e certo a ser amparado pela via mandamental. Precedentes.

4. Mandado de segurança concedido para declarar a nulidade do processo administrativo desde o início da fase instrutória e, por conseqüência, da penalidade aplicada.".

No presente artigo, buscaremos delimitar o alcance dessa Súmula, bem como definir quais as conseqüências dela advindas para a prática do processo administrativo disciplinar.

Costuma-se utilizar a expressão "processo administrativo disciplinar" em dois sentidos: um, amplo, constitui gênero do qual são espécies a sindicância e o processo administrativo disciplinar propriamente dito, ou em sentido estrito (PAD). Nesse sentido, a própria Lei nº 8.112/90 (que estatui o regime jurídico dos servidores públicos da União, autarquias e fundações públicas federais) denomina o Título V como "Processo Administrativo Disciplinar", para nessa parte tratar tanto da sindicância (arts. 143 a 146) quanto do processo (administrativo também, por óbvio) disciplinar (PAD), nos arts. 148 a 182.

Resta, então, a pergunta: a dicção da súmula, ao se referir a processo administrativo disciplinar, utilizou a expressão em sentido amplo ou restrito? A depender da resposta dada a essa questão, deve-se exigir ou não a presença do advogado também na fase de sindicância.

Primeiramente, cabe uma rápida explanação sobre o que seja a sindicância. É tradicional estabelecer uma analogia entre sindicância/processo disciplinar e inquérito policial/ação penal ^[01]. Segundo essa comparação, a sindicância serviria para coletar dados preliminares, necessários à instauração do processo propriamente dito. Aliás, seria, justamente por isso, dispensável, assim como ocorre com o IPL em relação ao processo penal. As semelhanças, porém, param por aqui.

Ocorre que, no sistema adotado pela Lei nº 8.112/90 (e copiado pelas legislações estaduais e municipais), a sindicância não se resume a mero procedimento preliminar de instrução. Ao contrário, a lei é clara ao se referir, no art. 145, II, que da sindicância podem resultar sanções mais leves (advertência e suspensão de até 30 dias). Logo se percebe, portanto, que esta também é uma modalidade de processo administrativo, tanto que dela podem resultar punições para o servidor.

É justamente por isso que defendemos a aplicação do princípio da ampla defesa e do contraditório também à fase de sindicância. Em outra oportunidade, aliás, já anotamos o seguinte:

"A sindicância tem duplo papel no processo disciplinar: a) instrumento preliminar de apuração de faltas mais graves; b) instrumento de apuração e punição de faltas mais leves. Só daqui já se vê que da sindicância podem resultar sanções, motivo pelo qual se deve respeitar à risca a ampla defesa do sindicado" ^[02].

Nesse sentido, a obrigatoriedade da presença do advogado deve ser (via de regra) estendida à sindicância, interpretando-se a expressão "processo administrativo disciplinar" contida na Súmula nº 343 em sentido amplo, para abarcar tanto a sindicância quanto o processo disciplinar em sentido estrito (PAD).

Em defesa desse ponto de vista já se pronunciou o próprio STJ:

"CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SINDICÂNCIA. PENA DE ADVERTÊNCIA APLICADA. PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. NÃO-OBSERVÂNCIA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO EVIDENCIADO.

1. Conquanto totalmente desnecessária, na espécie, a instauração de processo disciplinar para a apuração da infração imputada, tendo em vista a pena cominada (advertência), o processo de sindicância, desde que utilizado como meio único para a apuração e aplicação de penalidades disciplinares, deve, obrigatoriamente, observar os princípios da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal.

2. Não se pode conceber, em pleno Estado Democrático de Direito, como suficiente para ensejar a imposição de qualquer penalidade (mesmo a mais branda) – em face das garantias constitucionais –, a simples oitiva do servidor.

3. Tem-se por nulo o ato atacado desde o início, já que nem ao menos foi concedido à Recorrente, que sequer teve ciência da própria acusação, o direito de apresentar defesa escrita, impossibilitando a plena realização do contraditório e da ampla defesa, francamente mitigados pelo disposto na Lei de Organização Judiciária local.

4. Recurso conhecido e provido para determinar a anulação do processo de sindicância ab initio, bem como da penalidade aplicada." ^[03].

Dos próprios julgados do STJ, portanto, se colhe a melhor interpretação da súmula, incluindo no âmbito de aplicação da obrigatoriedade de presença do advogado também a fase da sindicância, desde que dela possa resultar punição. A ressalva final faz sentido porque, também segundo a jurisprudência daquela Corte de Superposição, quando a sindicância se configurar como mero procedimento de investigação preliminar (faltas puníveis somente por meio de PAD), desnecessária é a ampla defesa do acusado, pois haverá fase a isso destinada quando da instauração do processo propriamente dito. Nesse sentido, "Na sindicância, não se exige observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa quando, configurando mera fase inquisitorial, precede ao processo administrativo disciplinar." ^[04].

A jurisprudência na qual se baseou a Terceira Seção do STJ para editar a Súmula nº 343 sempre exigiu a presença de advogado ou de defensor dativo. Vejam-se, a respeito, alguns julgados:

"O Superior Tribunal de Justiça tem entendido que, em observância ao princípio da ampla defesa, é indispensável a presença de advogado ou de defensor dativo realizando a defesa de acusado em processo administrativo disciplinar, inclusive na fase instrutória." ^[05].

"A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do Mandado de Segurança nº 10.837/DF, em 28/6/2006, Relatora p/ acórdão a Ministra Laurita Vaz, ratificou o entendimento de que, não obstante a falta de expressa determinação no texto da Lei nº 8.112/90, é indispensável a presença de advogado ou de defensor dativo na fase instrutória do processo administrativo disciplinar." ^[06].

Ora, como se percebe da própria redação das ementas, a presença de advogado não era considerada imprescindível, pois também se considerava legítima a defesa exercida por defensor dativo – que, segundo a lei e a própria jurisprudência, não precisa professar a advocacia. Basta se tratar de servidor efetivo (não se exige que seja estável) ocupante de cargo de nível igual ou superior ao do acusado ou com nível de escolaridade também igual ou superior (art. 164, §2º, da Lei nº 8.112/90, na redação dada pela Lei nº 9.527/97).

Logo se vê, portanto, o primeiro defeito na redação da súmula, que disse mais do que queria dizer (dixit plus quam voluit) ^[07]: a presença do advogado não é obrigatória em todos os casos, não é imprescindível, uma vez que a defesa pode ser levada a cabo por defensor dativo. Assim, melhor teria andado o STJ se a redação fosse: "é obrigatória a presença de advogado ou defensor dativo em todas as fases do processo administrativo disciplinar".

O processo administrativo disciplinar propriamente dito (PAD) se compõe de três fases distintas. Segundo o art. 151 da Lei nº 8.112/90:

"O processo disciplinar se desenvolve nas seguintes fases:

I – instauração, com a publicação do ato que constituir a comissão;

II – inquérito administrativo, que compreende instrução, defesa e relatório;

III – julgamento.".

A Súmula nº 343 é bastante clara, ao exigir a presença de advogado em todas as fases do processo administrativo disciplinar. Também aqui, no entanto, é necessário ter calma ao fixar o significado mais adequado ao referido enunciado.

Primeiramente, com base no que já afirmamos quanto à necessidade de ampla defesa também na sindicância, em todas as fases desse procedimento se deve cumprir tal exigência. Acontece, todavia, que a sindicância é, por natureza, menos formal que o processo disciplinar propriamente dito, tanto assim que a lei sequer enumera as fases em que se desenrola.

Em segundo lugar, é óbvio que a exigência de acompanhamento do servidor por advogado só existe depois da instauração. Apesar de ser esta uma fase do processo disciplinar, é simplesmente impossível estipular como requisito de validade desse ato a presença de advogado constituído ou de defensor dativo.

Com efeito, a instauração "é a primeira fase do processo, dando-lhe início, e consiste na publicação do ato que constitui a comissão (designa os membros e o presidente). (...) A partir daqui começam a correr os prazos a que se reporta o art. 152." ^[08]. Logo, sendo a instauração o ato inicial do processo, é a partir dela que se deve exigir a defesa técnica, a ser exercida por advogado ou defensor dativo.

A sindicância, porém, não possui a fase de instauração, pelo simples fato de que não é obrigatoriamente conduzida por uma comissão. Assim, a instauração dá lugar a um ato bastante semelhante, a abertura ^[09], a partir do qual se deve exigir a presença de defesa técnica do acusado.

Há mais, porém. Além dos procedimentos ordinários (sindicância e PAD), a Lei nº 8.112/90 prevê dois procedimentos sumários, um para apuração de abandono de cargo e inassiduidade habitual (art. 140), outro para averiguação de acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções (art. 133).

Quanto ao processo para apuração de abandono de cargo ou inassiduidade habitual, nada há de novo. Como o início também se dá pela publicação da portaria de instauração, é a partir daí que se deve cumprir a exigência de presença do advogado.

A questão é menos simples, todavia, no procedimento de apuração de acumulação ilegal de cargos. Nesses casos, o processo se inicia com a instauração, mas existe uma fase prévia, consistente na notificação o para que o servidor opte, em dez dias, por um dos dois cargos, empregos ou funções (art. 133, caput). Somente se decorrido in albis tal prazo é que se procederá à instauração do processo.

Entendemos que também aqui a presença do advogado somente será imprescindível a partir da instauração do processo. É que a opção por um dos cargos não é um ato de defesa, mas uma simples decisão que cabe ao servidor. Ademais, a opção pode ser feita até mesmo depois do prazo de dez dias, pois, de acordo com o §5º do referido art. 133, "A opção pelo servidor até o último dia de prazo para defesa configurará sua boa-fé, hipótese em que se converterá automaticamente em pedido de exoneração do outro cargo" ^[10].

Existe ainda mais um problema por resolver. A Súmula 343 exige a presença do advogado em todas as fases do processo disciplinar, exigência que fixamos ser exigível a partir da instauração. Entretanto, como fazer com relação à revelia, quando deve ser nomeado defensor dativo? Ora, sabe-se que a fase de instrução se compõe de indiciação, defesa e relatório. É na fase de indiciação que se produzem as provas de acusação, até para que o servidor possa contraditá-las na fase seguinte, de defesa.

Ocorre que, de acordo com o art. 164, §2º, da Lei nº 8.112/90, eventual defensor dativo só deve ser nomeado em caso de revelia, isto é, caso o servidor não apresente defesa no prazo legal. Por óbvio, a não apresentação de defesa só pode ser verificada após a fase de indiciação, o que significa que a produção das provas acusatórias foi feita sem a presença de defensor constituído ou dativo. Como compatibilizar tal situação com a exigência da Súmula 343?

Vemos somente duas soluções possíveis: a) caso o servidor, após instaurado o processo, não constitua defensor, a autoridade que instaurou o processo deverá nomear, desde já, defensor dativo; ou b) caso o servidor não apresente defesa, a declaração de revelia, além de devolver os prazos de defesa (art. 164, §1º), também determinará a repetição de todas as provas colhidas na fase anterior à defesa, caso se trate de material probatório que não possa ser contraditado a posteriori (prova testemunhal, principalmente).

Vê-se de plano que apenas a primeira solução é adequada; a segunda feriria frontalmente os princípios da eficiência, da celeridade processual e da razoabilidade. Com isso, a Súmula 343 tornou letra morta o art. 164, §2º, que exige a nomeação do defensor dativo apenas em caso de revelia. Agora, se quiser cumprir o que determina o enunciado do STJ, a Administração terá que se antecipar, designando defensor dativo antes mesmo de ofertar ao servidor a oportunidade de defesa.

Caso o servidor não seja acompanhado por advogado constituído ou defensor dativo, teremos, a par do que dispõe a Súmula 343, ausência de defesa, causa de nulidade do processo disciplinar, nos termos do art. 169. Portanto, a autoridade ou a comissão de processo devem declarar de ofício tal defeito processual (Lei de Processo Administrativo, art. 53, e Súmula nº 473 do STF), providenciando a constituição de nova comissão (em caso de vício insanável). Porém, a Lei nº 9.784/99 (Lei de Processo Administrativo), aplicável subsidiariamente ao processo disciplinar (art. 69), prevê a possibilidade de convalidação dos atos defeituosos, desde que se trate de vício sanável (art. 55).

A jurisprudência do STJ parece acolher tal entendimento, na medida em que considera a ausência de acompanhamento por advogado uma nulidade relativa, sujeita à comprovação de efetivo prejuízo para a defesa:

"(...) 3. O Superior Tribunal de Justiça tem entendido que, em observância ao princípio da ampla defesa, é indispensável a presença de advogado ou de defensor dativo realizando a defesa de acusado em processo administrativo disciplinar, inclusive na fase instrutória.

4. No caso, todavia, a impetrante, que foi notificada a respeito das oitivas das testemunhas, após o indiciamento, constituiu advogado que apresentou defesa escrita, na qual não alegou cerceamento de defesa ou vício na formação das provas. Manifestou-se sobre todo o conjunto probatório, refutou os fatos imputados e requereu diligências, pelo que não houve demonstração de efetivo prejuízo para a defesa." ^[11].

"Em observância ao princípio da ampla defesa, é indispensável a presença de advogado ou defensor dativo durante toda a fase instrutória em processo disciplinar. No caso, embora o impetrante tenha comparecido em parte das audiências de oitiva de testemunhas desacompanhado de defensor dativo ou de advogado, mostra-se desnecessária a anulação do processo, complexo e extenso, à míngua de demonstração de efetivo prejuízo e considerando que a comissão processante formou convicção com fundamento em outros elementos probatórios, inclusive de natureza documental, não sendo as testemunhas as únicas a fundamentarem sua conclusão." ^[12].

Assim, pode-se dizer que a ausência de defesa técnica no processo administrativo disciplinar é causa de nulidade, mas relativa, necessitando de demonstração do efetivo prejuízo sofrido pela defesa para, só então, justificar a anulação do processo. Caso contrário, considerar-se-ão convalidados os atos praticados irregularmente, nos termos do art. 55 da Lei de Processo Administrativo.

A jurisprudência do STJ, ao exigir a presença de advogado como requisito de validade do processo disciplinar, formou-se à margem da lei nº 8.112/90, que em momento algum faz tal exigência.

Claro está que a base positiva para o entendimento do Superior Tribunal se encontra em norma constitucional, mais especificamente naquela que assegura aos acusados em geral "o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes" (art. 5º, LV). O alcance de tal dispositivo é propositadamente amplo, incluindo até mesmo os litigantes, em processo judicial ou administrativo. Não se discute, por óbvio, a necessidade de oportunizar ao acusado em processo administrativo o contraditório e a ampla defesa, requisitos da própria legitimidade da punição eventualmente aplicada.

Porém, há que se atentar para o fato de que a ampla defesa não precisa ser exercida apenas por advogado. A doutrina reconhece que dois pés sustentam a ampla defesa: a defesa técnica e a autodefesa. Tal teoria, porém, foi construída tendo por norte o processo penal, em que as punições eventualmente aplicadas são, por natureza, muito mais graves que as sanções administrativas.

Ora, a própria Constituição Federal prevê que o advogado é figura essencial à administração da justiça (art. 133). Ademais, com todo o respeito possível ao mister da advocacia, geralmente não há no processo administrativo elementos que demandem um conhecimento jurídico mais aprofundado, a justificar a intervenção obrigatória do advogado. Além disso, é facultado ao servidor, se assim desejar, constituir causídico para melhor exercer a defesa. Daí a erigir o advogado a interveniente necessário do processo disciplinar é, segundo pensamos, um exagero. Tanto é assim que o art. 156, caput, da Lei nº 8.112/90 atribui ao servidor o direito de acompanhar o processo, pessoalmente ou por intermédio de procurador.

É claro que, hoje, se reconhece ao juiz um grande poder criativo, na medida em que a interpretação passa a ser considerada fase da própria criação das normas jurídicas ^[13], mas não se pode chegar ao ponto de legitimar uma discricionariedade judicial, ou a imposição pelo Judiciário de obrigações que extrapolam as estabelecidas em lei.

Por todos esses motivos, consideramos inconveniente da Súmula nº 343, recentemente editada pelo STJ, como já discordávamos da jurisprudência firmada naquela Corte, agora apenas sumulada ^[14].

Referido enunciado, é verdade, não ostenta eficácia vinculante. Na prática, porém, deverá ser respeitado à risca pela Administração, até mesmo em atenção aos princípios da eficiência, economicidade e moralidade (boa-fé objetiva). Como se trata de questão de fundo constitucional, mas diretamente vinculada à interpretação de lei ordinária, a tendência é que venha a se exaurir realmente no Superior Tribunal de Justiça. Dificilmente o STF aceitará analisar tais fundamentos, por se tratar de eventual ofensa reflexa à Constituição, alegação não conhecida em sede de recurso extraordinário.

Por último, ressalte-se que mantemos nosso íntimo convencimento a respeito da não obrigatoriedade da presença do advogado no processo disciplinar – embora, na prática, seja forçoso aceitar o entendimento agora sumulado pelo STJ.

Ademais, mesmo em se tratando de um exagero, o é em benefício da defesa.

Dos males o menor.

CAVALCANTE FILHO, João Trindade. Lei nº 8.112/90 Comentada Artigo por Artigo. Brasília: João Trindade Cavalcante Filho, 2007.

COELHO, Inocêncio Mártires. Interpretação Constitucional. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2003.

GRAU, Eros Roberto. Ensaio e Discurso sobre a Interpretação/Aplicação do Direito. São Paulo: Malheiros, 2004.

MATTOS. Mauro Roberto Gomes de. Lei nº 8.112/90 Interpretada e Comentada. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2007.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2005.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2004.

TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2003.

01 Nesse sentido, cf. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2005.

02 CAVALCANTE FILHO, João Trindade. Lei nº 8.112/90 Comentada Artigo por Artigo, p. 111. Brasília: João Trindade Cavalcante Filho, 2007.

03 STJ, Quinta Turma, RMS 14.310/PB, Relatora Ministra Laurita Vaz, DJ de 25.09.2006.

04 Idem, ibidem.

05 STJ, Terceira Seção, MS 12.262/DF, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ de 06.08.2007.

06 STJ, Terceira Seção, MS 10.160/DF, Relator Ministro Paulo Galotti, DJ de 11.12.2006.

07 Com nossa ressalva à utilização do verbo querer, o que dá a errônea impressão de que adotaríamos uma teoria voluntarista da lei (vontade da lei), repudiada pela moderna Hermenêutica Constitucional e Jurídica em geral. Cf. COELHO, Inocêncio Mártires. Interpretação Constitucional, p. 25. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2003.

08 CAVALCANTE FILHO, João Trindade. Op. Cit., p. 115.

09 Idem, ibidem, p. 113.

10 Justamente por isso, já escrevemos que "o prazo de 10 dias não significa muito, pois o servidor pode optar por um dos cargos até o último dos cinco dias de que dispõe para apresentar defesa, já depois de aberto o processo, ocasião em que ainda será presumida sua boa-fé". CAVALCANTE FILHO, João Trindade. Op. Cit., p. 102.

11 STJ, Terceira Seção, MS 12.262/DF, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ de 06.08.2007. No mesmo sentido: MS 10.172/DF, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ de 02.08.2006; e RMS 20.066/GO (Quinta Turma), Relator Ministro Felix Fischer, DJ de 10.04.2006.

12 STJ, Terceira Seção, MS 10.825/DF, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ de 12.06.2006.

13 Cf. COELHO, Inocêncio Mártires. Op. Cit., p. 30; e GRAU, Eros Roberto. Ensaio e Discurso sobre a Interpretação/Aplicação do Direito, p. 27. São Paulo: Malheiros, 2004.

14 Cf. CAVALCANTE FILHO, João Trindade. Op. Cit., p. 118.