Sumário: Introdução. Evolução. A reparação do dano. O nexo de causalidade. A medida do dano. Litisconsórcio. Procedimento. Prescrição. Ministério Público. Direito Comparado. Conclusões.  Anexo.

Introdução.

A Administração Pública no exercício das suas atividades pode causar danos aos particulares e ao próprio Estado. Cabendo à mesma corrigir os danos causados a este, a discussão se instaura quando se analisa a sua responsabilidade em ressarcir os particulares dos prejuízos que lhe houverem sido imputados pela ação administrativa.

Superada a fase da “Teoria da Irresponsabilidade do Estado”, chegou-se ao final de uma transição que reconheceu a responsabilidade do Estado como regra.

A obrigação que tem o Estado de reparar os danos ou prejuízos de natureza patrimonial causados por agentes públicos no exercício de suas funções seria a chamada responsabilidade civil da Administração Pública.

Característica dos verdadeiros Estados de Direito, a responsabilidade civil da Administração Pública é a obrigação que tem a fazenda em recompor os danos que os seus servidores, nesta qualidade, causem a terceiros, esteja esta atividade conforme ou não ao direito.

A responsabilidade de uma pessoa nasce do descumprimento de uma obrigação que lhe é anterior. Temos o estabelecimento em nosso convívio diário de diversos deveres jurídicos decorrentes do próprio fato de vivermos em uma sociedade organizada. Se descumprirmos um destes deveres ou lesarmos direitos, também nos ocorrerá o nascimento de uma responsabilidade.

O Estado, no exercício de suas atividades, quando atinge o direito de alguém, é obrigado, assim, a prestar a reparação do dano sofrido pelo paciente.

A responsabilidade civil da Administração Pública engloba a Administração Direta, a Indireta, as pessoas jurídicas de Direito Público e as similares de Direito Privado que prestem serviços públicos.

Evolução.

De acordo com o dispositivo constitucional do § 6º do art. 37 da Constituição da República Federativa do Brasil, sendo esta responsabilização objetiva, e não subjetiva nos antigos moldes do Código Civil de 1916, artigo 15, não será necessária a constatação de culpa ou dolo do agente, bastando apenas a constatação e prova do dano sofrido pela vítima e do nexo causal entre o mesmo e a ação estatal. A Teoria do Risco Administrativo isenta o prejudicado da prova do dolo ou culpa do agente público e faz com que seja bastante a prova de sua autoria e do devido prejuízo. Ao ser verificado que o agente público agiu com dolo ou culpa, neste momento, então, reserva o texto da Lei Maior ao Estado o direito de ingresso de ação regressiva contra o mesmo para o ressarcimento do prejuízo causado ao erário que efetivamente pagou ao particular a recomposição do seu patrimônio ora lesado.

Para nos situarmos no tempo a respeito deste direito, interessante citar os textos legais e seus dispositivos onde já se encontrava expressa a obrigação e o direito de regresso do Estado contra os seus funcionários faltosos. São eles o artigo 113 § 14 da Lei nº 221, de 20 de novembro de 1894, o artigo 15 do Código Civil brasileiro, o artigo 194, parágrafo único da Constituição de 1946, artigo 105, parágrafo único, da Constituição de 1967 e, finalmente, o artigo 107, parágrafo único da EC nº 1 de 1969.

A aceitação da Teoria da Responsabilidade sem Culpa ou Teoria do Risco Administrativo, a qual, de acordo com Pedro Lessa, dispensa a verificação da culpa ou da irregularidade do serviço, além de responsabilizar o Estado por qualquer eventual dano causado pela Administração Pública no exercício de suas funções, é predominante em nosso País a partir de 1946, como podemos verificar pela leitura dos diversos textos constitucionais brasileiros colacionados ao final deste texto, quando previu-se na Constituição da República em seu artigo 194, que as pessoas jurídicas de direito público interno seriam responsáveis pelos danos que seus funcionários, nessa qualidade, causassem a terceiros, tendo sido-lhes ainda assim garantida a ação regressiva contra o mesmo se constatada fosse a sua culpa.

A Constituição de 1946 eliminou qualquer dúvida porventura ainda existente quanto à interpretação do artigo 15 do Código Civil que declara as pessoas jurídicas de direito público responsáveis pelos atos de seus representantes que causem danos a terceiros por procederem contrariamente ao direito ou faltarem a dever prescrito por lei, deixando expresso o direito de regresso contra ao funcionário causador do dano.

O prejudicado moverá contra a Administração ação de indenização. Esta ação será movida contra a própria pessoa a que pertencer o agente causador do dano e não quanto ao mesmo, pois reina aqui o princípio da impessoalidade.

Problema de justiça social, na opinião de Onofre Mendes Jr., autor da tese Natureza da Responsabilidade da Administração Pública, não seria lícito o sacrifício do direito individual em benefício da coletividade, sem a conseqüente reparação. [1] [2] 

Para o autor:

sendo objetivo do Estado a realização do bem comum, que é de todos e o de cada um, assim como não se pode sacrificar o direito da coletividade em benefício do indivíduo, também não é lícito o sacrifício do direito individual, em benefício da coletividade, sem a conseqüente reparação.

Ao relatar que as pessoas jurídicas de Direito Público têm esta responsabilidade civil, J.Cretella Jr. elenca a União e o Serviço Público Federal e cita os prejuízos mais comumente causados aos particulares pelos mesmos como sendo os ligados a fatos de guerra, ações ou omissões de agentes policiais ou militares, serviços postais e telegráficos; navegação aérea; tráfego e trânsito terrestres, obras e serviços federais, engenhos perigosos e às máquinas e veículos do mesmo. [3]

Demonstra, assim, que pessoas jurídicas políticas e administrativas como União, Estados, Municípios, Distrito Federal e Autarquias são responsáveis pelos respectivos danos causados pelo seu serviço público e ou agentes, bastando ao prejudicado a comprovação do dano e do nexo causal.

Pela leitura do texto constitucional, no seu art. 37 §6º, é fácil constatar que as pessoas jurídicas de Direito Privado, quando, por exceção, prestarem serviços públicos, serão responsáveis pelos danos causados por seus agentes a terceiros, sendo-lhes assegurado, assim como às pessoas jurídicas de Direito Público, o direito de regresso contra o responsável, nos casos de dolo ou culpa.

Também as Sociedades de Economia Mista estão inseridas na mesma regra constitucional da responsabilidade civil por serem prestadoras de serviços públicos.

A responsabilidade jurídica não é mais do que a própria figura comum da responsabilidade transportada para o Direito Público decorrente de ação ou omissão de pessoa pública ou privada que por contrariar norma objetiva, é obrigada a responder com seu próprio patrimônio.

A reparação do dano.

A indenização ou a reparação do dano ou prejuízo sofrido pelo particular pela ação ou omissão administrativas não deve permitir àquele o enriquecimento sem causa às custas do erário.

Brandão Cavalcanti leciona em seu Tratado de Direito Administrativo que:

a indenização deve ser a mais completa possível, mas não pode ser causa de enriquecimento sem causa, de locupletamento à custa do devedor. Por isso é que a reparação deve abranger apenas o dano sofrido, mas todo o dano com lucros cessantes. [4]

O nexo de causalidade.

Deve restar comprovado o nexo de causalidade entre a atividade da pessoa acusada como responsável pelo dano sofrido pelo particular.

A medida do dano.

Para se alcançar uma medida real do dano, há de se medir, primeiramente, o patrimônio anterior e o que restar após o prejuízo. Esta diferença de medidas será o tamanho real do prejuízo sofrido que deverá ser reparado:

O dano, patrimonial ou moral, implica sempre nítido desnível em relação a valores, econômicos ou éticos. Comparando-se o quantum anterior – minuendo – e o restante – o resto – após o resultado do evento - subtraendo - , obtém-se a medida da lesão, o dano, propriamente dito, objeto da reparação.[5]

 Deve-se lembrar, entretanto, que o dano deve ser certo, específico, anormal e futuro. [6]

Ao qualificar o dano sabemos que emergente é o dano causado pelo objeto destruído ou o próprio prejuízo sofrido. Já os lucros cessantes são os frutos que seriam produzidos futuramente pelo objeto destruído ou danificado.

O dano deve ser certo na medida em que pode ser percebido presente e futuramente. Para isto deve sê-lo peculiar à pessoa que sofre o mesmo e não a toda uma coletividade de pessoas.

Deve ser o dano anormal, ou seja, fora da rotina, fora dos padrões de continuidade aceitáveis pelos padrões de continuidade aceitáveis ou razoáveis pela prestação daquele serviço.

Também é necessário que o dano recaia sobre situação juridicamente protegida.

A reparação do dano pode se dar pela indenização ou pelo recebimento em dinheiro de quantia certa equivalente ao prejuízo sofrido ou pelo retorno das coisas ao estado anterior à ocorrência do mal sofrido.

A indenização ocorrerá de uma única vez, ou em parcelas sucessivas, corrigidas monetariamente, após condenação em sentença judicial, quando terá a vítima o seu nome incluído na folha de pagamentos da empresa pública responsável ao lado dos seus demais servidores ou funcionários públicos.

Quando o prejuízo for apenas moral, a reparação será, da mesma forma, simbólica. Isto porque, de qualquer forma, a indenização deve ser referente sempre e somente relativa ao prejuízo sofrido. Não se deve esquecer, todavia, o grande desenvolvimento jurisprudencial das reparações em virtude de danos morais cotidianamente perceptível em nosso ordenamento.

Quando o dano for moral, superar-se-á, de primeira mão, as dificuldades de sua identificação e devida reparação. Isto em razão da dificuldade em se medir a quantidade exata do dano ou da reparação a ser prestada. Tarefa penosa é a de se medir monetariamente uma dor causada ao espírito, pessoal e interior, naturalmente não avaliável economicamente. De toda forma:

o Estado, lato sensu, concretizado formalmente nas pessoas jurídicas públicas do país em que ocorreu o dano, está obrigado a indenizar o particular em decorrência dos prejuízos a que seus agentes derem causa. Havendo prejuízo, provado o dano e o nexo causal, equaciona-se o problema, resolvido diante do direito positivo do país em questão. [7]

Resolve, assim, J.Cretella Jr. a questão pela simples constatação da obrigação do Estado de indenizar o prejuízo causado ao particular, desde que provados o dano e o nexo causal.

Em comentário de todo o texto da Lei Maior, ao tratar sobre o direito de regresso que tem o Poder Público contra o seu funcionário responsável pelo dano sofrido pelo particular, o autor define o direito de regresso como o “Poder-Dever” do Estado de exigir do funcionário público causador do dano a quantia despendida pela fazenda pública à vítima em virtude da ação dolosa ou culposa do mesmo agente.

Proporá o poder público, nos casos acima, a devida ação regressiva contra o funcionário público responsável pelo ato danoso nos casos de dolo ou culpa deste.

A ação regressiva é civil, direta, de objetivo patrimonial, ordinária e destinada a recompor o erário do desequilíbrio momentâneo causado pelo pagamento à vítima decorrente do ato lesivo, devendo ser movida pela pessoa jurídica à qual se acha o funcionário vinculado contra o mesmo.

Assim, transmite-se aos sucessores e herdeiros do funcionário responsável e pode ser movida até após o fim do seu exercício de cargo ou função.

A diferença entre as ações regressiva e de responsabilidade é que esta última será intentada pelo prejudicado contra o Estado, sendo suficientes o dano e o nexo causal, além de que aquela primeira será feita pelo Estado após a sua condenação em ação de responsabilidade por dolo ou culpa do funcionário, os quais devem restar comprovados.

Sabendo o ente público a quantia paga ao cidadão prejudicado e, provados o dolo ou a culpa de seu funcionário, poderá, assim, intentar a devida ação regressiva.

De acordo com a Lei nº 4.619, de 28 de abril de 1965, em se tratando de servidor público federal, a ação regressiva deve ser movida no prazo de sessenta dias do trânsito em julgado da condenação imposta ao poder público, sob pena de incidir em falta funcional. [8]

Reina a idéia de indisponibilidade. O interesse público é indisponível, ao contrário do cidadão que pode dele prescindir, pois o primeiro é informado pela idéia de fim. O princípio da regressividade, diz o autor:

perfeitamente compatível com a moderna teoria da responsabilidade objetiva ou teoria do risco integral, que determina a obrigação de indenizar por parte do Estado, quando provados o dano e o nexo causal. [9]

Litisconsórcio.

Maria Sylvia Zanella Di Pietro expõe o tema em poucas porém suficientes palavras que elucidam a questão da reparação do dano pela Administração Pública quando do reconhecimento da sua responsabilidade civil. Bastaria à Administração Pública reconhecer a sua responsabilidade e acordar com o lesado o valor da reparação, sob pena deste último propor ação de indenização contra a pessoa de Direito Público à qual pertence o funcionário causador do dano em questão.

Ao lermos o Art. 37 § 6º da Constituição Federal brasileira, a pessoa jurídica causadora do dano responderá perante o particular lesado, restando-lhe, ainda, ação regressiva contra o seu funcionário causador do dano se restar comprovado o dolo ou a culpa na sua ação.

Há divergências, ainda, na interpretação legal, no caso, a respeito da aplicação do Art. 70, III do CPC que determina:

“Àquele que estiver obrigado, pela lei ou pelo contrato a indenizar, em ação regressiva, o prejuízo do que perder a demanda”.

Hely Lopes Meirelles e Yussef Said Cahali entendem de modos diferentes o dispositivo acima.

O primeiro autor diz que o dispositivo não alcança os servidores porque o CPC não pode contrariar a Constituição Federal que estabelece a responsabilidade exclusiva e objetiva da Administração perante a vítima, posto que o causador do dano não poderia litigar com o agente que foi excluído da lide pela norma constitucional. Cita ainda jurisprudência do STF.

Já Yussef Said Cahali entende diferentemente, pois deve ser feita distinção entre a:

“...hipótese em que a ação é proposta contra a pessoa jurídica com fundamento exclusivo na responsabilidade objetiva do Estado ou na falha anônima do serviço, sem individualizar o agente causador do dano: neste caso, se a pessoa jurídica fizesse a denunciação da lide, estaria incluindo novo fundamento não invocado pelo autor, ou seja a culpa ou dolo do funcionário.”

Já na hipótese em que a pretensão de ser indenizado o autor for deduzida de ato culposo ou doloso de funcionário, aqui sim deveria haver a denunciação da lide do funcionário. Tudo isto em função do espírito da Lei Maior é justamente o de assegurar o direito de regresso da Administração contra o funcionário que agiu com culpa ou dolo.

A autora cita por fim Celso Antônio Bandeira de Mello em apoio à idéia de que pode haver um:

“Litisconsórcio facultativo”[10] pois para ele a CF ‘visa proteger o administrado, oferecendo-lhe um patrimônio solvente e a possibilidade da responsabilidade objetiva em muitos casos’.”

Conclui afinal resumindo que:

“Quando se trata de ação fundada na culpa anônima do serviço ou apenas na responsabilidade objetiva decorrente do risco, a denunciação não cabe, porque o denunciante estaria incluindo novo fundamento na ação: a culpa ou o dolo do funcionário, não argüida pelo autor”.

Já no caso:

“Quando se trata de ação fundada na responsabilidade objetiva do estado, mas com argüição de culpa do agente público, a denunciação da lide é cabível como também é possível o litisconsórcio facultativo[11]”.

Cita assim a autora duas leis: a nº 4.619/65 que estabelece normas sobre a ação regressiva da União contra seus agentes e a nº 8.112/90 que estabelece que quando o dano for causado a terceiros, o servidor responderá perante a fazenda pública, em ação regressiva, estando assim afastadas a denunciação da lide e o litisconsórcio sendo esta também a nossa conclusão haja vista a clareza dos dispositivos legais acostados.

No capítulo em que trata do processo da ação de responsabilidade civil do Estado Yussef Said Cahali nos dá uma noção completa do tema da reparação do dano pelo Estado.

Tendo já sido abordado o tema que demonstra ser a ação competente a ser utilizada pelo particular lesado a ação indenizatória, falemos a seu respeito.

A ação indenizatória fundada na responsabilidade civil do Estado é ação pessoal. Assim, o foro competente para a sua proposição será obtida pelas regras de direito comum, sendo o foro competente o da sede do mesmo ou, como se tem admitido, no for do domicílio do autor ou do local do fato.

O prazo especial para a contestação e recursos só é aplicado, além da União, Estado e Municípios para as autarquias, em decorrência de disposição remissiva de legislação especial (Decreto-Lei nº 7.659, de 21/6/45, Art. 1º).

Procedimento.

Nos casos de ação de responsabilidade civil do Estado por danos causados por acidente de veículos e nos do Art. 475 do CPC, o procedimento será o sumário.

Prescrição.

As ações contra a Fazenda Pública prescrevem em cinco anos e, no caso específico em tela, tal disposição também se aplica. É o que podemos constatar pela leitura do Decreto nº 20.910, de 06/01/32, Artigo 1º; do Código Civil, Artigo 178, § 10, VI; e do Decreto-Lei nº 4.597, de 19/08/42 que faz abranger a norma do Decreto nº 20.910 também às autarquias ou entidades paraestatais criadas por leis e mantidas por impostos, taxas ou outras contribuições.

O prazo prescricional da ação se inicia com a constatação dos prejuízos sofridos pela vítima, pois como já foi dito anteriormente, somente a partir do momento em que for configurado o dano é que se dará o nascimento do direito de ação do lesado.

Ministério Público.

Fato que deve ser ressaltado é o de que a presença do Ministério Público nestas ações só será exigido nas causas em que for manifesto o interesse público, a despeito do teor da norma insculpida no Artigo 82, III do CPC. É conforme o entendimento do STF que adverte:

“No exame de cada caso deve o julgador identificar a existência ou não do interesse público. O fato de figurar na relação processual pessoa jurídica de direito público ou entidade da Administração Indireta não significa, por si só, a presença do interesse público, de modo a ensejar a obrigatória atuação do Ministério Público[12].”

Conforme o exposto acima, basta ao particular lesado a prova do dano sofrido pela ação de funcionário do Estado e do nexo causal entre os mesmos para a obtenção da reparação a que tem direito. Isto quer dizer que é desnecessário ao particular provar a culpa ou o dolo do agente público.

Direito Comparado.

Paul Duez, revela-nos que, no plano do direito comum, o restabelecimento do equilíbrio econômico rompido pelo fato danoso pode ser reparado in natura ou pela reparação no equivalente do dano sofrido. [13]

Ao se tratar da reparação do dano sofrido, requisito lógico para a mesma se efetivar é a sua existência concreta. Rivero já pontificava que a responsabilidade traz para seu titular a obrigação de proporcionar à vítima uma indenização compensatória, tanto quanto o possível, do prejuízo sofrido. Admitida a responsabilidade e, assim, a obrigação de indenizar, pergunta-se: Como reparar o dano? [14]

Conclusões.

Concluindo o presente estudo, podemos dizer que atualmente no Brasil, tendo a Constituição da República consagrado a responsabilidade objetiva do Estado, ao cidadão lesado pela ação das pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos mediante seus funcionários que agiram nessa qualidade e causaram-lhe danos, está assegurado o direito à ação de indenização contra o Estado por meio da pessoa jurídica de direito público a que pertencer o funcionário responsável pelo prejuízo.

Essencial é saber que não sendo a responsabilização dos Estado subjetiva, bastará à vítima a prova do próprio dano e o nexo causal entre o prejuízo e a ação do agente causador do mesmo.

Outro ponto que merece ainda ser destacado é o de que a ação de indenização deve ser proposta contra a pessoa jurídica de direito público a que pertencer o funcionário que, no caso específico houver causado o dano, isto em vista da solução patrimonial para a execução da própria indenização aconselhar que não se volte para o patrimônio de um simples funcionário que comprovadamente agiu com dolo ou culpa. Neste caso, então, após ressarcir o particular dos danos sofridos pela ação de seu servidor, o Estado ingressará contra o mesmo na Justiça com a devida ação de regresso. Somente neste caso poderá o erário ser recomposto do montante que despendera ao ressarcir o particular.

O fundamento de tudo isto é o de que o interesse público, no caso é o de que cada cidadão tem o direito ao respeito do seu patrimônio contrariamente ao desleixo de certos servidores estatais ao prestarem serviços públicos de maneira culposa ou dolosa.

Anexo.

Textos constitucionais da história brasileira: 

Constituição Política do Império do Brasil, de 24 de março de 1824.

Art. 179, inciso 29. “Os empregados públicos serão estritamente responsáveis pelos abusos e omissões praticados no exercício de suas funções, e por não fazerem efetivamente responsáveis aos seus subalternos”.

Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, de 24 de fevereiro de 1891.

Art. 82. “Os funcionários públicos são estritamente responsáveis pelos abusos e omissões em que incorrerem no exercício de seus cargos, assim como indulgência ou negligência em não responsabilizarem efetivamente aos seus subalternos”.

Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, de 16 de julho de 1934.

Art. 171. “Os funcionários públicos são responsáveis solidariamente com a fazenda nacional, estadual ou municipal por quaisquer prejuízos decorrentes de negligência, omissão ou abuso no exercício de seus cargos”.

§ 1º. “Na ação proposta contra a fazenda pública, e fundada em lesão praticada por funcionário, este será sempre citado como litisconsorte”.

§ 2º. “Executada a ação contra a fazenda, esta promoverá execução contra o funcionário culpado”.

Constituição dos Estados Unidos do Brasil de 10 de novembro de 1937.

Art. 158. “Os funcionários públicos são responsáveis solidariamente com a fazenda nacional, estadual ou municipal por quaisquer prejuízos decorrentes de negligência, omissão ou abuso no exercício de seus cargos”.

Constituição dos Estados Unidos do Brasil de 10 de setembro de 1946.

Art. 194, parágrafo único. “As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis pelos danos que os seus funcionários, nessa qualidade, causarem a terceiros. Caber-lhes-á ação regressiva contra os funcionários do dano, quando tiver havido culpa destes”.

Constituição do Brasil de 24 de janeiro de 1967.

Art. 105 parágrafo único.

“As pessoas jurídicas de direito público respondem pelos danos que os seus funcionários, nessa qualidade, causem a terceiros. Caberá ação regressiva contra o funcionário responsável nos casos de culpa ou dolo”.

Constituição da República Federativa do Brasil de 17 de outubro de 1969.

Art. 107 e parágrafo único.

“As pessoas jurídicas de direito público responderão pelos danos que seus funcionários, nessa qualidade, causarem a terceiros. Caberá ação regressiva contra o funcionário responsável, nos casos de culpa ou dolo”.

Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988.

“Art. 37.  A Administração Pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência, e também ao seguinte:

§6º. As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”.

Bibliografia:
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio, Curso de Direito Administrativo, 7ª edição revista, atualizada e ampliada, São Paulo: Malheiros, 1996;
CAHALI, Yussef Said, Responsabilidade Civil do Estado, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1982; CRETELLA JÚNIOR, J, Comentários à Constituição de 1988, Vol. IV, artigos 23 A 37, Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1991;
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Direito Administrativo, 7ª ed., São Paulo, Atlas, 1996; LAUBADERE, André de, VENEZIA, Jean-Claude et GAUDEMET, Yves, Traité de Droit Administratif, Tome I, 13e. edition, PARIS: L.G.D.J, 1994;
MENDES JÚNIOR, Onofre, Direito Administrativo - I VOLUME,  2ª edição revista e aumentada, Belo Horizonte: Editora Bernardo Álvares, 1961;
MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 20ª ed. atualizada por Eurico de Andrade Azevedo, Délcio Balestero Aleixo e José Emanuel Burle Filho, São Paulo: Malheiros, 1995.
SILVA, José Afonso da, Curso de Direito Constitucional Positivo, 12ª edição, revista, São Paulo: Malheiros, 1996.

Francisco de Salles Almeida Mafra Filho. [15][16][17][18]

Notas: