Conceito

O Código Penal de 1940, vigente no país, trouxe na redação de seu artigo a expressão “estado puerperal”, que quer significar a perturbação psíquica capaz de diminuir a capacidade de entendimento ou de auto-inibição da parturiente.

art. 123 – Matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio filho, durante o parto ou logo após.

Pena – detenção, de dois a seis anos.

Ou seja, o atual Código Penal, ao contrário das legislações anteriores que adotaram o sistema honoris causa, ou medo da vergonha, preferiu definir o infanticídio como um delito autônomo, com denominação própria e de pena menor, adotando a linha de pensamento que fundamentava o privilégio nas perturbações fisiopsíquicas sofridas pela mulher após o parto, o que lhe diminuem a imputabilidade. Não há, também, a possibilidade de cometimento do crime por pessoa que não seja a mãe.

O Código Penal de 1969, que na realidade nunca entrou em vigor e foi ab-rogado em 1977, trouxe novamente a figura da ocultação da desonra. A pena continuou a mesma da estabelecida pelo Código Penal de 1940. Além disso, assim como no código anterior, não trazia a possibilidade do crime ser cometido por outra pessoa que não a mãe da criança.

Tratamento penal

O infanticídio, como tipificado em nosso Código Penal vigente, trata-se de um crime semelhante ao homicídio, que recebe, porém, especial diminuição de pena por motivos fisiopsicológicos (estado puerperal). Como figura típica derivada do homicídio, contém o tipo penal do infanticídio todas as características daquele, com a adição de outros caracteres, chamados elementos especializantes, que lhe deram a natureza privilegiada, a característica de delictum exceptum.

A respeito da situação do sujeito ativo, variam as leis: umas adotam o sistema psicológico e outras o fisiopsicológico. O primeiro assenta-se no motivo de honra (CP italiano, art. 578), isto é, na gravidez fora no matrimônio – a solteira, a viúva ou a casada  com esposo de impotência generandi – quando é imperioso ocultar o fruto da concepção, o que faz a mulher viver estado de angústia e tormento moral. O segundo sistema, ao revés, não se cinge ao motivo (CP suíço, art. 115), mas leva em conta o desequilíbrio fisiopsíquico, oriundo do parto. Nossa lei adotou esse último.

 É um crime próprio, uma vez que só pode ser cometido pela mãe. O sujeito passivo é o recém-nascido ou o feto que está nascendo, não o feto sem vida própria nem o abortado.

Em se tratando de abandono não há que se confundir com o crime do art. 134, § 2º (abandono de recém-nascido de que resulta a morte), posto que nesse a morte não é querida, havendo preterdolo, sendo, por isso, o delito qualificado pelo resultado; no infanticídio, há o animus occiendi: o abandono é o modo pelo qual a mulher dá morte ao neonato.

O infanticídio pode ocorrer durante ou logo após o parto.

Durante o parto compreende o período no qual, com a dilatação do colo do útero e rompimento da bolsa amniótica, principia o processo de expulsão do produto da concepção das entranhas maternas, estendendo-se até aquele em que ele e seus anexos são expelidos do corpo que o abrigava.

Logo após o parto, inexistindo prazo estabelecido na lei, sugere período de tempo de delimitação imprecisa, para cuja fixação há mister recorrer-se à influência do estado puerperal. Enquanto a influência do estado puerperal perdurar, é cabível considerar-se logo após. Deve-se lhe dar uma interpretação ampla, de modo que abranja o variável período do choque puerperal.

Por várias maneiras a mãe pode causar a morte do filho. Durante o nascimento, pode haver a perfuração da moleira do feto, a decapitação no instante em que apenas uma parte do corpo do feto está para fora da abertura vulvar etc. Após o nascimento, os mais freqüentes são: sufocação, fratura do crânio, estrangulamento, submersão e lesões diversas. Também pode ser cometido por omissão: falta de ligadura do cordão umbilical, de aleitamento, não retirar da boca do neonato mucosidades etc.

Se a conduta ocorrer antes do nascimento, o crime será o de aborto (art. 124 – 128/CP). Se ausente o elemento fisiopsicológico ou temporal, poderá haver homicídio (art. 121/CP).

A influência do estado puerperal deve diminuir ou reduzir a capacidade de compreensão, discernimento e resistência da parturiente. Se suprimir ou anular essa capacidade, destruindo-a, ou  se associada a doença metal preexistente, o que se tem é a imputabilidade, ou seja, a inexistência de crime por falta de agente culpável.

A competência para esse crime é a do Tribunal do Júri.

Pode haver concurso material com o crime de ocultação de cadáver.

Da co-autoria

O infanticídio é um crime próprio praticado pela mãe da vítima pois o objeto jurídico é a vida humana, no caso é a vida do recém nascido e daquele que está nascendo, ou seja, durante a transição entre a vida dentro do útero da mãe e fora dele e para caracterizá-lo, é necessário ser o próprio filho e a mãe deve estar no estado puerperal.

O legislador, ao determinar que só poderia ser a mãe a autora deste delito, silenciou no sentido de prever se é possível haver co-autoria no crime de infanticídio.

Segundo Mirabete, há três correntes de opiniões:

1ª corrente : O co-autor responde por infanticídio, fundamentando essa afirmação no artigo 30 do Código Penal, que estende ao co-autor ou partícipe circunstância pessoal do agente, quando elementar do crime;

2ª corrente: o co-autor responde por homicídio, uma vez que o estado puerperal é de natureza personalíssima, incomunicável, não aplicando, portanto, os artigos 29 e 30 do Código Penal;

3ª corrente: o co-autor responde por homicídio, pois ele praticou o ato executório e o partícipe por infanticídio.

Os autores seguem opiniões diferentes e atualmente alguns, como Magalhães Noronha, Damásio de Jesus, Hungria e Frederico Marques, defendem a tese de comunicabilidade, mas não há um consenso a respeito.

Para os autores que opinam pela co-autoria, o estado puerperal é circunstância pessoal e que, sendo elementar do delito, comunica-se, conforme o artigo 30 do CP, aos co-partícipes. Só mediante texto expresso tal regra poderia ser revogada.

O artigo 123 do Código Penal apresenta para a sua configuração a perícia para que chegue o mais próximo possível de uma tipificação correta. A perícia deverá contribuir para a fixação do momento fisiológico do crime, ou seja, se ele ocorreu durante o parto ou logo após, pois dependendo de quando foi realizado o crime, ele poderá configurar um aborto ou infanticídio ou mesmo um homicídio. A perícia, assim, determinará entre inúmeros fatos, se a mãe agiu sob influência do estado puerperal ou não.

Por esse motivo a caracterização do infanticídio constitui o maior dos desafios médico-legais pelas inúmeras dificuldades de tipificação do crime.

Momento fisiológico do crime: durante o parto

O período durante o qual o infanticídio é passível de ser praticado é marcado pelo início do parto e se estende até logo após o parto.

O início do parto, para alguns, tem início quando o feto surge no orifício vulvar. Para outros, se dá quando se rompe a parte das membranas do ovo, a bolsa das águas. Não obstante, no campo médico-legal, a doutrina do rompimento da membrana amniótica firmou conceito em matéria de início de parto, por considerar que neste momento o feto está mais vulnerável a sofrer às ações violentas.

A referência à prática do infanticídio durante o parto foi uma inovação do Código Penal de 1940, admitindo, com isso, dois momentos para a prática do delito:

1)      neonatal: significa “logo após” ao parto (substitui a expressão “sete primeiros dias” do Código de 1890)

2) intranatal:  significa “matar durante o parto”.

Por muito tempo, considerou-se como sujeito passivo apenas o recém-nascido pois acreditava-se que somente haveria vida se o ser tivesse respirado. Assim, só era considerado um único período para caracterizar a prática do delito: o neonatal.

Este critério fez com que formasse uma lacuna legal, ficando sem caracterização a morte do sujeito passivo no processo de parto não podendo assim penalizar o agente, pois a sua conduta não se adequaria nem ao aborto nem ao infanticídio.

Mais tarde, com o avanço da medicina, chegou-se à conclusão de que a vida própria inicia-se antes mesmo do movimento pulmonar respiratório, com a circulação sanguínea e a partir daí os médicos esclareceram duas formas de vida própria:

Vida apnéica (intra-uterina) – o feto se transforma em neonato a partir do rompimento da bolsa das águas, sendo possível provar essa vida circulatória através do tumor de parto e pelas reações vitais das lesões.

Vida extra-uterina – se inicia quando o neonato torna-se infante em razão da entrada do ar nos pulmões, ou seja, quando se inicia a respiração autônoma seguida do choro.

A prática deste delito durante o parto é rara, uma vez que o feto não está anatômica e fisiologicamente desligado do corpo materno, ainda tem cordão umbilical e não respirou. Denomina-se nesse momento “feto nascente”. Mas, é necessário para a configuração de crime, se o recém nascido apnéico nasceu com vida, verificar a função circulatória.

Momento fisiológico do crime: logo após o parto

A lei não fixa o limite de prazo após o parto em que ocorre o infanticídio e não o homicídio; mas, o elemento tempo para configurar o infanticídio é evidenciado na expressão “logo após” que deve ser entendido como o tempo de duração da influência do estado puerperal, identificado com exames periciais feitos na vítima, devendo constar caracteres objetivos que demostrem que a criança foi sacrificada dentro de um prazo muito pequeno em seguida ao parto, pois, caso contrário seria caracterizado aborto ou homicídio.

É necessária a realização de exames periciais não só na mãe mas também no feto para comprovar a recenticidade do parto, ou seja, procurar no sujeito passivo os sinais que caracterizam seu estado de recém-nascido, que são:

a) estado sanguinolento: o corpo da criança fica impregnado de sangue e esta característica tem muita importância pois se o cadáver for encontrado ainda com sangue, é determinado o nascimento recente. Mas a perícia deve procurar demostrar que o sangue é proveniente do parto e não das lesões praticadas na criança.

b) induto sebáceo: é  uma camada untuosa  de verniz esbranquiçado que protege o feto. É mais evidente no pescoço, pregas axilares e inguinais, dorso. Desprende-se espontaneamente após dois ou três dias se o recém-nascido não é cuidado e mantido vivo durante esse tempo. A sua ausência, portanto, significa que ele ou recebeu cuidados ou viveu no mínimo por três dias.

c) cordão umbilical: esse cordão une o corpo do feto à placenta e, por meio desta, ao organismo da mãe. Quando cortado, inicia-se a vida autônoma do recém-nascido, isto é, ele passa a respirar pelo seus próprios pulmões. Para caracterizar o crime, é necessário a presença do cordão umbilical.

d) tubo digestivo:  com a respiração autônoma do recém-nascido, o seu aparelho digestivo vai receber ar. Primeiro no estômago, depois no intestino delgado e por último no intestino grosso. Dependendo de quanto ele respirou, iremos encontrar o ar de acordo com a seqüência acima citada.

Pelo exposto, para a determinação da expressão “logo após o parto” será necessária a verificação de todos os sinais acima citados, bem como da estatura do recém-nascido, da proporcionalidade das partes, do peso, do desenvolvimento das órgãos genitais externos,  do estado das unhas, pêlos e pele etc. 

Das provas de vida no feto

A demonstração de que o feto estava vivo no momento em que a mãe praticou contra ele a violência é condição indispensável para a caracterização do crime de infanticídio. Daí a importância das provas de vida no feto,  já que sem isso não se pode falar em infanticídio.

Prova de vida no feto nascente

Pela expressão feto nascente entende-se “feto que está nascendo”. O feto nascente tem todas as características do feto nascido, menos as que demonstram a faculdade de ter respirado. Se não respirou, significa que não teve vida autônoma.

O valor tutelado pelo Direito ao tratar do crime de infanticídio é a vida, a existência humana. Por isso é importante estabelecermos as diferenças entre maturidade, viabilidade e vitalidade do feto.

Maturidade: refere-se ao nascimento a termo (no tempo certo), e não constitui, hoje em dia, elemento indispensável para a caracterização do crime de infanticídio.

Viabilidade: é, geralmente, conseqüência da maturidade, mas não necessariamente. Há muitos casos de fetos que não atingiram o nono mês de gestação mas já são viáveis; e, ao contrario, fetos que atingiram a maturidade mas não são viáveis por motivo patológico (sífilis congênita, pneumonia, hidrocefalia, acefalia etc.) e teratológico (malformações graves).

Vitalidade: refere-se ao nascimento com vida do feto.

É indiferente para esse crime se o feto nascente possui anomalias congênitas, aspecto monstruoso, se é incapaz de ter vida autônoma, se é prematuro, se não possui condições de sobrevivência. Uma vez nascido vivo, enquadra-se nos requisitos para a configuração do tipo penal.

No feto nascente a prova de vida é realizada por meio da averiguação da vida circulatória, que se manifesta pelo tumor de parto e pelas reações vitais das lesões.

Tumor de parto: é uma saliência ou edema local que se forma na parte do feto que aponta primeiro na abertura genital da mulher. Esse tipo de alteração decorre do desequilíbrio de pressão nas diferentes partes do feto, umas ainda dentro do útero e outras já fora desse órgão, devido às contrações.

A presença do Tumor de parto (bossa serossanguinea ou caput succedaneum), bem como de pequenas hemorragias no couro cabeludo, depõem a favor da vida no inicio do parto, mesmo que o feto não tenha respirado.

Uma vez formado, o tumor de parto regride lentamente até desaparecer, após cerca de três dias. Não haverá tumor de parto se o feto, ao nascer, já se encontrava morto. Desse modo, se contra ele foi praticada alguma violência, não pode ser caracterizado o crime de infanticídio pela absoluta impropriedade do objeto (crime impossível, art. 17 do CP).

Há, ainda, diversos tipos de sinais que podem ser observados para determinar se as lesões no feto nascente ocorreram quando estava vivo ou morto. Mas ressalte-se que é mais raro o crime de infanticídio ocorrer durante o processo de parturição, por isso as perícias mais importantes a ser estudadas são as realizadas no feto nascido.

Prova de vida no feto nascido

Diferentemente do feto nascente, que ainda não respirou, o feto nascido é aquele em que se demonstra, através de perícia, que desenvolveu atividade respiratória antes de morrer.

Com a respiração autônoma, começa a vida jurídica do feto.

No feto nascido o meio mais utilizado para se fazer a prova de vida é uma perícia chamada docimasia (pode ser pronunciada docimasía ou docimásia).

Docimasia - do grego dokimasia, significa exame, avaliação para prova oficial e/ou judicial. Dokimos significa  “eu provo”.

Há vários tipos de docimasia, que podem ser respiratórias e não-respiratórias. As respiratórias compreendem as pulmonares e as extra-pulmonares, e visam comprovar a pregressa função respiratória. As não-respiratórias procuram responder outras indagações que independem daquela função.

Segundo Holanda Ferreira, a docimasia pulmonar faz a verificação para determinar se o feto chegou a respirar ou não. E para Caldas Aulete, docimasia pulmonar é a série de processos ensaiados sobre os pulmões de uma criança para verificar se ela nasceu viva ou morta.

Neste resumo falaremos apenas da docimasia hidrostática pulmonar e da docimasia auricular.

Docimasia hidrostática pulmonar

É a mais antiga, mais prática e mais usada na perícia médico-legal. Ela se fundamenta na densidade do pulmão que respirou e do que não respirou. O pulmão do feto que não respirou se mostra compacto e possui densidade de 1,09, aproximadamente; no feto que respirou, o pulmão recebeu ar e se inflou, portanto apresenta cavidades pneumáticas e consequentemente densidade mais baixa, ou seja, aproximadamente 0,70 a 0,80. Quando comparados à densidade da água, que é igual a 1,0, observamos que o pulmão que não passou pelo fenômeno respiratório afunda, pois tem maior densidade, e o que respirou flutua.

Procedimento

Coloca-se numa cuba com água todo o sistema respiratório do feto (pulmão, traquéia e laringe) mais a língua, timo e coração. Se esses órgãos flutuarem por inteiro, o teste é positivo, ou seja, o feto chegou a respirar antes de morrer. Caso não flutue (resultado negativo), impõe-se outra fase da docimasia, a saber: separam-se os pulmões das demais vísceras e observa-se. Se eles flutuam, o resultado dessa fase é positivo, não sendo necessário ir adiante. Caso o resultado seja negativo, parte-se para a fase seguinte: mantendo-se os pulmões no fundo do reservatório, separam-se os lóbulos (suas duas metades) e partem-se vários fragmentos. Se alguns desses fragmentos flutuarem, o resultado dessa fase é considerado positivo. Se todos os fragmentos permanecerem no fundo do recipiente, o resultado é negativo; neste caso, deve prosseguir à fase seguinte. Comprimem-se alguns fragmentos do pulmão contra a parede da cuba (recipiente). Se houver o desprendimento de pequenas bolhas gasosas misturadas com sangue, o resultado é positivo. Se isso também não ocorrer, aí pode-se considerar que o resultado da docimasia efetivamente foi negativo. O feto não respirou.

A partir dessa perícia pode-se depreender o seguinte quadro:

-          se houver flutuação logo na primeira fase do exame, conclui-se que o recém-nascido respirou bastante;

-          se somente na segunda ou terceira fases conseguiu-se resultado positivo, conclui-se por uma respiração deficiente;

-          se apenas na quarta fase se obteve resultado positivo, a prova é duvidosa;

-          se as quatro fases apresentaram resultados negativos, a perícia conclui pela inexistência de vida autônoma.

Essa prova só é válida se realizada até 24h após a morte, uma vez que após esse tempo começam a surgir os gases provenientes da putrefação do cadáver, induzindo a falso resultado. Nesse caso há outros tipos de docimasias que ainda podem ser realizadas.

Docimasia auricular

Esta perícia é realizada quando só é encontrada a cabeça do feto.

Procedimento

Por meio de cortes específicos procura-se expor a membrana do tímpano. Coloca-se a cabeça dentro de uma cuba com água e perfura-se o tímpano. Se houve respiração sai de dentro da cavidade auricular uma bolha de ar que pode ser percebida na superfície do líquido. Isso ocorre porque a substância gelatinosa que existe primitivamente na caixa do tímpano desaparece depois das primeiras inspirações e deglutição, sendo esse espaço ocupado por pelo ar. Contudo, essa substituição só ocorre caso a respiração tenha se estabelecido  regularmente e só depois de 24h. É uma prova de difícil realização e há quem lhe negue valor; todavia, é a única docimasia possível quando se encontra apenas a cabeça.

Além das docimasias, as provas ocasionais, em determinadas circunstâncias, são valiosas para a determinação da existência de vida extra-uterina:

Presença de corpos estranhos nas vias respiratórias: areia, substâncias fecais, lama, material pulverulento encontrados na traquéia, brônquios ou pulmões, são indícios evidentes de certas formas de infanticídio por sufocação ou soterramento.

Presença de substâncias alimentares no tubo digestivo: é indicativa de vida extra-uterina.

Lesões: as reações vitais das lesões encontradas no recém-nascido são sinais importantes de vida extra-uterina (por exemplo, bordas afastadas nas lesões corto-contusas, incisas, perfunctórias etc.), desde que associadas às provas de respiração.

Morte natural

Segundo a professora Irene, o encontro de cadáver de recém-nascido nem sempre está ligado aos crimes de aborto, infanticídio ou homicídio. Não raro, pode relacionar-se a mortes naturais tais como: estrangulamento pelo cordão umbilical (asfixia mecânica), deslocamento da placenta antes que o feto possa respirar, o que acarreta a asfixia do mesmo pelo líquido amniótico em razão da privação do sangue materno, morte por compressão no cérebro, duração prolongada do parto entre outros.

Estado puerperal

A “influência do estado puerperal” descrita no art. 123 do CP, não pode ser confundida pelos julgadores e aplicadores da lei com o conceito obstétrico de puerpério.

Alguns doutrinadores consideram que o puerpério (o estado obstétrico, fisiológico) termina com o início da primeira menstruação após o parto; para outros, seu término ocorre no instante da volta do útero ao seu estado normal, o que pode levar desde alguns dias até 5 ou 6 semanas.

Porém, alterações emocionais também poderão advir do fenômeno obstétrico. Algumas são de pouco vulto; outras, no entanto, se intensificam pelo trauma psicológico e pelas condições do processo fisiológico do parto solitário, angústia, aflição, dores, sangramento e extenuação, cujo resultado traria um estado confusional capaz de levar à prática do crime. Tal situação caracterizaria o denominado estado puerperal descrito pelo legislador.

Bonnet define o estado puerperal como: “um transtorno mental transitório incompleto, por ser de curta duração e porque não chega a constituir um estado de alienação mental. É apenas um estado crepuscular, um estado de obnubilação das funções psíquicas”.

Nosso CP vigente, adotando o critério fisiológico, considera essencial, no crime de infanticídio, a perturbação psíquica que o puerpério pode acarretar na parturiente. O estado puerperal existe sempre, mas nem sempre ocasiona perturbações emocionais na mulher, quanto mais perturbações tão graves a ponto de levá-la a matar seu próprio filho.

Autores renomados da literatura médico-legal consideram que esse transtorno dura alguns minutos ou mais – nunca ultrapassando 48 horas – regride sem tratamento e não deixa seqüela, o que dificulta o diagnóstico, uma vez que numa perícia dificilmente serão encontrados sinais do estado puerperal pregresso.

É condição preponderante a relação de causalidade entre o estado puerperal e o crime, tanto é que a Exposição de motivos do CP deixa claro que: a influência do estado puerperal não significa que o puerpério acarrete sempre uma perturbação psíquica; é preciso que fique averiguado ter esta realmente sobrevindo em conseqüência daquele de modo a diminuir a capacidade de entendimento ou de auto-inibição da parturiente. Fora daí, não há porque distinguir infanticídio de homicídio. Ou seja, a lei não presume a imputabilidade diminuída da parturiente, é preciso que se prove a influência do estado puerpério.

O estado puerperal é, portanto, uma ficção jurídica (pois tecnicamente não existe para a medicina legal) e é caso de responsabilidade atenuada. Sendo assim, quando se reconhece a existência de um estado puerperal puro, o caso deve ser julgado de acordo com os termos do artigo 123 do CP e, por exclusão, quando se reconhece a preexistência de moléstia mental agravada pelo estado puerperal, temos a isenção de pena ou a redução da mesma.

A mulher que dá à luz de forma clandestina, se encontra algumas vezes em um estado de excitação moral e física que pode ser de natureza a atenuar, de certa forma, a sua responsabilidade.

Ou seja, a mulher que não desejava a gravidez, ou que engravidou de uma relação extraconjugal, que já tem muitos filhos e não queria outro, que será humilhada por ter tido um filho (fora do casamento), que engravidou por um estupro etc., mais a ocorrência de um parto solitário, em condições precárias, sem assistência emocional ou médica, formam um conjunto de características freqüentemente observadas na situação das mulheres que praticam um infanticídio.

Bibliografia

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