Sumário:  1. Introdução  2. Tentativa e dolo eventual  2.1.  Divergências doutrinárias  2.2. Observações críticas   3. Homicídio praticado por omissão 3.1. Direitos de quem? 3.2. Observações críticas 4. Homicídio privilegiado ou qualificado?   5. Para concluir: o jogo das premissas

1. Introdução

O título deste artigo delimita,  em parte, o objeto e a motivação: o processo de busca das premissas na interpretação jurídica de algumas questões ligada aos crimes dolosos de homicídio. Trata-se de uma preocupação de caráter didático-pedagógico no que concerne à natureza  e dinâmica do direito  e, pois, do direito penal. Os delitos dolosos de homicídio constituem a ocasião, o pretexto, o pano de fundo de uma lógica que suponho inerente a todo e qualquer ramo do direito.

Refiro-me a uma lógica material, de conteúdo, impregnada de comprometimento e intercâmbio de subjetividades (do legislador, do grupo social, do intérprete) que se completam e se confundem no próprio ato de explicitação da norma sob pesquisa. E o que se vê? Nas aparências, distanciamento e imparcialidade. Na essência, que é circunstancial e aleatória, a revelação de uma intimidade reciprocamente compartilhada.

Não procuro o “último” discurso interpretativo, a voz soberana e altaneira a desmerecer tantas outras vozes, vencidas e caladas momentaneamente, por força do próprio direito.  Procuro, sim, alguns tópicos de divergências registradas nos compêndios – algumas, inclusive, consideradas clássicas – que possam  ilustrar ou esclarecer a importância de uma conscientização crítica seja dos limites da lei penal, como fonte do direito, seja da dogmática jurídica em seus postulados no campo da hermenêutica (teoria geral da interpretação).

Destaco, dentre as inúmeras divergências, aquelas que se prendem à compatibilidade entre homicídio tentado e dolo eventual; à prática de homicídio por omissão; e ao tema, cada vez mais atual, do homicídio aparentemente privilegiado e qualificado.

Não me furto de opinar sobre a matéria. Mas é claro que, ao fazê-lo, em momento algum pretendo deslustrar o ponto de vista de quem se posiciona de modo diverso.

2. Tentativa e dolo eventual

2.1. Divergências doutrinárias

Há  quem admita e há quem rejeite a compatibilidade entre homicídio tentado e dolo eventual. A equiparação legislativa entre dolo direto e dolo eventual permite, por exemplo,  a Nélson Hungria garantir que “se o agente aquiesce no advento do resultado 'morte', previsto como possível, é claro que este entra na órbita de sua volição (veja-se n° 9): logo, se, por circunstâncias fortuitas, tal resultado não ocorre, é inegável que o agente deve responder por homicídio tentado”(Comentários ao código penal, v.5, 1958, p. 75).

Para Júlio Fabbrini Mirabete, no entanto, “há hipóteses evidentes de impossibilidade da tentativa com dolo eventual nos crimes de homicídio e de lesões corporais, pois quem põe em perigo a integridade corporal de alguém voluntariamente, sem desejar causar a lesão, pratica fato típico especial (art. 132); quem põe em risco a vida de alguém, causando-lhe lesão e não querendo a sua morte, pratica o crime de lesão corporal de natureza grave (art. 129, § 1º , II)” (Manual de direito penal, I,  1991, p. 150).

Retorna ao tema quando analisa o art. 132: “Assumindo o agente o risco de causar perigo para a vida ou a saúde de outrem, responde pelo crime previsto no art. 132 com dolo eventual (RT 524/440, 540/11; JTACrSP 61/341, 34/330 e JTA 1/4). Por isso, sustentamos que não há possibilidade de reconhecer-se tentativa branca de homicídio ou de lesões corporais com dolo eventual”. E arremata: “Querer o perigo ou aceitar o risco de sua ocorrência  equivale a consentir no risco do resultado (morte ou lesão corporal), constituindo-se apenas no dolo eventual do crime de perigo e não no elemento subjetivo que informa a tentativa de homicídio ou de lesões corporais” ( Manual de direito penal, II, 1995, p. 127).

Data venia, é manifesto o equívoco do ilustre penalista. Ele admite que o resultado de lesão corporal com características de perigo de vida vinculado ao dolo eventual de homicídio justifica  o  enquadramento dogmático na figura do crime de lesões corporais (art. 129, § 1^o ,  II) e, não,  de tentativa de homicídio. E não acredita na diferença entre dolo de perigo (direto ou eventual) e dolo eventual de dano se, efetivamente, inocorre qualquer lesão corporal.

Ora, o agente que, procedendo com dolo eventual de homicídio, e sem causar lesão corporal, coloca em risco a vida de outrem, não pode responder pelo singelo delito do art. 132.  Por quê?  Porque o dolo do art. 132 se circunscreve aos eventos de perigo, tão somente de perigo. No dolo de perigo, ensina Edmundo José de Bastos Júnior, “há tão somente – grifei – a vontade de criar uma situação de perigo”. E continua: “Nesta espécie de dolo, há necessariamente a previsão do dano, que, entretanto, não é querido nem aceito pelo agente” (Código penal em exemplos práticos, 2006, p. 70).  

De um dolo de perigo só pode resultar, se for o caso, culpa de dano (culpa consciente). Em um crime de perigo, tipicamente de perigo, não cabe o “enxerto” – que seria espúrio, no campo da lógica  – de qualquer espécie de dolo de dano, direto ou eventual. Se existe dolo eventual de dano com relação ao homicídio consumado parece evidente que esse mesmo dolo eventual não se transforma retroativamente em dolo de perigo  só porque, em outra hipótese, a vítima não sofre sequer uma escoriação. O contraste entre o Capítulo I (Dos crimes contra a vida) e o Capítulo III (Da periclitação da vida e da saúde) – a par de outros pormenores – revela com nitidez os limites genéricos do conteúdo da vontade imanente à figura delituosa do art. 132.  Desconheço, aliás,  melhor exemplo  de estrutura jurídica total de um crime exclusivamente  de perigo. Tudo, ali, é de perigo: o dolo, a conduta, o resultado. Não há  formas qualificadas. E dele só se pode cogitar “se o fato não constitui crime mais grave”, conforme advertência do próprio dispositivo legal. Assim, ou se reconhece a tentativa de homicídio ou a inocorrência de qualquer delito, por imprevisão do sistema.

Também  não há como se vislumbrar dolo de homicídio (direto ou eventual) no tipo de lesão corporal qualificada pelo perigo de vida (art. 129, § 1^o, II).   Trata-se de resultado visivelmente preterdoloso: o sujeito ativo quer, em sentido amplo, a lesão corporal leve (art. 129, caput), mas acaba ocasionando, por culpa, o resultado de perigo.  Essa ilação é retirada do próprio Código, por imperativo de rigorosa interpretação  lógico-sistemática. Se, mais do que perigo de vida, ocorre a previsível  morte da vítima, é inarredável a subsunção ao tipo de homicídio preterdoloso (lesão corporal seguida de morte). E, finalmente, se de uma facada no tórax desferida com dolo eventual resulta a morte da vítima, o Código Penal indica a resposta: homicídio doloso consumado.

Inexiste, aliás, no sistema, a possibilidade de conciliação entre dolo eventual de homicídio e qualquer espécie  de lesão corporal. No § 3^o do art. 129, referente à lesão corporal seguida de morte, o legislador alude às circunstâncias que “evidenciam que o agente não quis o resultado, nem assumiu o risco de produzi-lo”. Eis aí, novamente explicitada, a fórmula do dolo eventual (“assumiu o risco de produzi-lo” – v. CP, art. 18, I, segunda parte). O que significa isso? Significa a insistência do legislador na equiparação entre dolo direto e dolo eventual  em matéria de homicídio. A presença de qualquer desses dolos (direto ou eventual) descarta a figura do art. 129, § 3^o,  cuja pena mínima é de 4 anos de reclusão. Teria, portanto,  que descartar igualmente a figura do art. 129, § 1^o, II (perigo de vida), de pena mínima bem menor: 1 ano de reclusão. E por que bem menor? Porque o resultado (perigo de vida) se vincula exclusivamente à culpa em sentido estrito.

É certo que a jurisprudência, apesar de seus desencontros, vem exigindo um  diagnóstico e, não,  prognóstico de perigo de vida, quer dizer, a ocorrência concreta de sinais indicativos de risco de morte.  Mas a materialidade de um crime não se confunde com sua faceta  ético-subjetiva (dolo ou culpa).  Nos domínios da lógica o resultado de um comportamento humano qualquer é compatível até mesmo com o caso fortuito ou a força maior.

Segue-se que a distinção ou separação entre uma e outra espécie de dolo,  para tratamento diferenciado no campo da consumação e tentativa do homicídio, não a faz o Código,  mas o intérprete.  Não é o que se passa, por exemplo,  com Damásio de Jesus: “A tentativa de homicídio não possui dolo próprio, especial, i.é, diferente daquele  que informa o elemento subjetivo do crime consumado. O dolo da tentativa é o mesmo do crime consumado. Aquele que mata  age com o mesmo dolo daquele que tenta matar” (Direito penal,  II,  1991, p. 53).

2.2. Observações críticas

Esqueçamos estrategicamente o acerto ou desacerto das teses em conflito. Ao reverso, no aprofundamento de uma  visão crítica do direito penal convém sublinhar,  isto sim,  esses desencontros e, se  possível,  entendê-los.

Pois bem, a tendência maior de todo e qualquer penalista, na doutrina e na prática forense, é a de apontar na lei, como apoio retórico de caráter  objetivo,  a premissa ou premissas da solução que diz encontrar.  Só em caráter excepcional é que se invocam outras fontes normativas. E ainda se afirma, quando possível, que a lei permanece de pé, conserva sua validade, tendo apenas sido relativizada num contexto  de prevalência  do “espírito” do sistema  ou  de certos princípios gerais, imutáveis,  ou emergentes de uma nova ordem constitucional. Daí a enorme lista de argumentos, não raro entre si contraditórios: analogia, bom senso, eqüidade, razão, justiça, política criminal.  Tudo isso, é claro, se as conclusões não prejudicam o réu. Neste caso, em regra, num regime de separação de poderes,  não é comum reconhecer que se opina  ou decide contra a lei.

O crime se diz tentado – é o que consta do CP em vigor, art. 14, II   –  “quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente”.  Por si só, isoladamente, o texto ajuda a gregos e troianos.  A vontade, mencionada no texto, nos conduz exclusivamente ao dolo direto, afirmam os troianos. Não é bem assim, responderiam os gregos: também no art. 24 se fala em vontade e não faz sentido que alegue estado de necessidade quem, ao provocar o perigo, assume o risco de matar outrem.  O dolo eventual implica uma vontade firme e resoluta  em termos de consentimento ou aceitação do risco de produzir o resultado. O agente, embora não  querendo o resultado diretamente,  não reluta em incorporá-lo desde logo à sua vontade, caso ele venha a ocorrer. O sujeito age apesar ou a despeito de um resultado que assume de modo eventual, pelo desdobramento lógico de uma conduta livre  e comprometida desde o seu nascedouro.

Com relação ao homicídio,  a  conduta,  na sua ambivalência, revela um querer (vontade) suficientemente amplo para abranger ao mesmo tempo o sim e o não do evento morte. Se o agente sabe que pode matar e, assim mesmo, contamina seu agir  com a prévia ratificação do resultado, deixa claro o engajamento de sua vontade.  O dolo, no caso, se diz eventual exatamente por sua conexão ética e normativa com o evento; um evento não apenas previsto, mas consentido como alternativa.

 Que fique bem claro: examino  a lei, o Código Penal,  independentemente de qualquer juízo acerca de sua conveniência ou oportunidade.  Conclusão: ao menos no plano teórico,  é válida a tese da tentativa de homicídio mediante  dolo eventual.  E as divergências, como explicá-las?

Como sempre, as palavras e frases dos diplomas legislativos   guardam consigo alguma zona de vagueza e ambigüidade. Conservam, por outro lado, um mínimo de clareza intrínseca. Qual das duas correntes se posiciona então contra a lei?  Ou  – para complicar –   qual delas se posiciona  contra o direito? É evidente que cada uma  avocaria para si  o acerto de sua resposta.

Verifica-se, destarte, a importância do intérprete no processo de identificação das normas jurídicas.   Um pouco mais: se  ele dispõe,  ao mesmo tempo, de poder decisório,  assemelha-se ao Rei Midas, pois transforma  em direito a tudo em que toca, a pretexto de premissa. 

Mas a personalidade do operador  jurídico não se dilui na instituição que representa. Magalhães Noronha (Direito penal, I, 1978, p. 135 ) e Damásio de Jesus, este há pouco citado, concordam por exemplo com Nélson  Hungria.  De seu turno,  Fernando de Almeida Pedroso faz eco às ponderações de Júlio Fabbrini Mirabete (Homicídio, participação em suicídio, infanticídio e aborto, 1995, p. 69-70).

Mais recentemente: para Rogério Sanches Cunha, “admite-se a forma tentada, inclusive, no crime cometido com dolo eventual, já que equiparado, por lei, ao dolo direto (art. 18, I, CP)” (Direito penal: dos crimes contra a pessoa, 2006, p. 19). Entretanto, Rogério Greco, depois de uma série de considerações, conclui tratar-se de “hipótese inadmissível” (Curso de direito penal, I, 2007, p. 266).

De um lado: Noronha, Damásio e Cunha; de outro, Mirabete, Pedroso e Greco. Todos eles, sem embargo das divergências, ligam  seus nomes ao Ministério Público. Facilitam por isso a percepção do caráter aleatório de um direito penal a depender da lei, sem sombra de dúvida;  mas de uma lei tal como estiver  sendo vista e aplicada, nas circunstâncias, por este ou aquele operador jurídico.

 Daí a pergunta: para que servem os avanços da dogmática jurídica? Resposta: para muita coisa, menos para padronizar a conduta hermenêutica de nossos especialistas.

Em poucas palavras, permanece de pé a essência contraditória do direito penal.

3. Homicídio praticado por omissão

3.1. Direitos de quem?

Dou logo um exemplo, bastante conhecido. Uma criança de tenra idade ingressa numa plácida lagoa, de águas rasas, e sofre o risco de afogar-se, fato que efetivamente ocorre  sob os olhares e omissão de um estranho, pessoa forte e saudável,  que aceita e quer, com tranqüilidade, o evento morte.  Variante: a criança é encontrada num buraco, ou em local com princípio de incêndio, de onde conseguiria  facilmente sair se recebesse  ajuda desse  respeitável  “cidadão”.

Entram em cena, aí, os famosos “direitos humanos”. Direitos do omitente, diriam os formalistas, pois ele não tem qualquer obrigação prévia, específica, de interceder em favor da criança. De acordo com a legislação em vigor – é o que aduziriam – “o dever de agir incumbe a quem: a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado” (CP, art. 13, § 2^o ). Não sendo ele pai ou, de nenhuma forma, responsável  pelo infante, está impedido de  cometer homicídio. Poder-se-ia então cogitar do crime de omissão de socorro, em sua forma qualificada (CP, art. 135, parágrafo único).

Trata-se de um posicionamento rígido, inflexível, definitivo. Nada mudaria quanto às conclusões se o respeitável cidadão, em atitude sádica, permanecesse horas e horas nas proximidades e até  mesmo se registrasse o trágico desfecho em sua filmadora de última geração.

Negam firmemente a figura do homicídio: Heleno Cláudio Fragoso, Lições de direito penal: a nova parte geral, 1985, p. 242/244; também  parte especial, I, 1983, p. 164/165;  João José Leal, Direito penal geral,  1991, p.179; também Direito penal geral, 2004, p. 226;  Francisco de Assis Toledo, Princípios básicos de direito penal, 1991, p. 118; Miguel Reale Júnior, Parte geral do código penal: nova interpretação, 1988, p. 48; Júlio Fabbrini Mirabete, Manual de direito penal, II, 1995, p. 138; Juarez Tavares, As controvérsias em torno dos crimes omissivos, 1966, p. 78 e 86/87; Flávio Augusto Monteiro de Barros, Crimes contra a pessoa, 1997, p. 16 e 147; Rogério Greco, Curso de direito penal,  I, p. 261 e v. 2, p. 425;  Fernando Galvão, Direito penal – Parte geral, 2007, p. 231-241.

O curioso é que outros penalistas não teriam a menor dificuldade em apontar o mesmíssimo dispositivo legal  (art. 13, § 2^o,  em sua combinação e confronto com os arts.s 121 e 135, parágrafo único) como base retórica de uma resposta bem diferente. O sujeito praticaria, por omissão, o crime doloso de homicídio (simples, em princípio) já que o mencionado art. 135  constitui  indubitável dispositivo de lei, uma lei que  preconiza nas circunstâncias uma evidente  “obrigação de cuidado, proteção e vigilância”, nos termos  do art. 13, § 2^o, a. Não seria cabível o subterfúgio da forma qualificada do art. 135, pois a morte, neste caso, é sempre e necessariamente preterdolosa.

Aceitam a figura do homicídio, através da análise do art. 135, parágrafo único, ou porque incluem a lei penal entre as fontes específicas de eventual “obrigação de cuidado, proteção ou vigilância” (art. 13, § 2º, letra a): José Frederico Marques, Tratado de direito penal, IV, 1961, p. 333/334; Bento de Faria, Código penal brasileiro, IV, 1961, p. 133; Anibal Bruno, Direito penal, IV, 1966, p. 254; Everardo da Cunha Luna, Capítulos de direito penal, 1985, p. 167;  Ariosvaldo de Campos Pires, Compêndio de direito penal, II, 1990,  p. 16 e 87; Álvaro Mayrink da Costa, Direito penal, II, 1986, p. 208; Luiz Luisi, Os delitos omissivos impróprios e o princípio da reserva legal, 1992, p. 434; Romeu de Almeida Salles Jr., Código penal interpretado, 1996, p. 23 e 373; Cezar Roberto Bitencourt, Manual de direito penal, II, 2001, p. 290; Adalberto de Camargo Aranha Filho, Direito penal: crimes contra a pessoa, 2005, p. 140; Edílson Mougenot Bonfim, Direito penal  2, 2005, p. 56/58;  Rogério Sanches Cunha, Direito penal: dos crimes contra a pessoa, 2006, p. 118.

3.2. Observações críticas

Dispenso-me de outras observações, que arrolei em várias passagens do Curso crítico de direito penal (2ª edição, Florianópolis: Conceito Editorial, 2008) e do texto publicado na Revista Brasileira de Ciências Criminais, n. 34: “Crime de omissão de socorro: divergências interpretativas e observações críticas”. São Paulo: RT,       abr./jun.  2001.

O que interessa deixar consignado, em função dos objetivos deste artigo,  é que mais uma vez o direito penal, com toda a sua  relevância, denota um indisfarçável caráter lotérico.  Novamente   o direito penal, em sua historicidade, se submete às injunções do intérprete, da ideologia política do momento, das técnicas persuasivas, do grau de liberdade opinativa ou decisória de quem, por algum motivo, se vê envolvido  no deslinde da questão.

Não há crime sem lei, reza o Código Penal. Não há crime sem lei, repete a Constituição. Não há crime sem lei, concordam  os penalistas.  Sendo assim,  como explicar esses desencontros interpretativos?  Pela incompetência visceral – que ironia! –  exatamente daqueles que se apresentam como especialistas?

Ora, lei não é sinônimo de direito. Lei é projeto de direito, é uma de suas fontes: a mais importante, diga-se de passagem.  Nada mais. Quando uma norma legal incomoda, quando ela não fecha com as expectativas ideológicas do operador jurídico (perito, delegado de polícia, advogado, juiz de direito, promotor de justiça, membro do tribunal do júri e tantos outros) e existe, no contexto, suficiente clima de liberdade, essa norma  é abandonada, esquecida, relativizada ou  – o que é muito comum – submetida e adaptada, em seu alcance e conteúdo, ainda que por motivos nobres, a uma inteligente manipulação argumentativa. Além disso, não raro o problema reside no próprio objeto, no texto legal, em si mesmo confuso e contraditório.  E, outras vezes, a bem da verdade, a falha é mesmo do intérprete, em sua dificuldade pessoal de ver e enxergar  o que outros vêem e enxergam sem muito esforço  –  por intuição, quem sabe.

A polêmica sobre a matéria (omissão de socorro?  homicídio?) já existia logo após a vigência do Código Penal de 1940.  A grande maioria da doutrina  aceitava o homicídio, fato que, aos poucos, se reverteu por um bom tempo.

Mesmo depois de 1984, com a  nova Parte Geral do Código, de regras mais explícitas (art. 13 e seus parágrafos), e da Constituição Federal de 1988 (art. 5º, XLIII: “... por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem”),  não se entendem os jurisconsultos.

Explico melhor o “motivo”:  qual  a natureza da lei a que se refere a letra a do art. 13, § 2^o?  Trata-se de qualquer lei, de natureza penal ou extra-penal, alegam os que assumem (ou deveriam assumir) o  enquadramento na  figura jurídica  do homicídio. Interpretação declarativa: se a lei não distingue, não cabe ao intérprete distinguir.

 Não, reage a outra corrente, o que conta é o  “espírito” da lei, o “espírito” do sistema, e este demanda uma visão restritiva: qualquer lei,  menos obviamente a lei penal. E se a Constituição afirma o contrário com relação a certos delitos mais graves (“os que, podendo evitá-los, se omitirem”) há de ceder espaço ao corte epistemológico do hermeneuta, que apelaria  para  direitos universais, imutáveis, superiores à própria Carta Magna; ou para uma inteligente releitura  demonstrativa de um racional e obrigatório alinhamento intra-sistemático.

É claro  – pelo menos para mim –  que essa “inteligente releitura” teria que passar por cima do preâmbulo da Constituição, de seus princípios fundamentais, do artigo 5^o  (direito à vida) e, com relação ao art. 227, queimá-lo numa fogueira,  pois se posiciona “com absoluta prioridade” em favor da vida e saúde da criança e do adolescente em face “da família, da  sociedade e do Estado”.

De qualquer modo, vê-se  que as duas  correntes invocam a lei, o Código Penal, como apoio retórico de suas “descobertas”. E ainda existe uma terceira corrente,  bastante diversificada, nos livros de doutrina: daqueles que  por descuido ou propositadamente ora dizem sim, ora dizem não; daqueles que, mesmo dizendo sim, parece que dizem não, e vice-versa; e daqueles que opinam cautelosamente, mais indagando do que dogmatizando, como se passa com Alberto Silva Franco, que prefere no entanto  a explicitação da matéria na Parte Especial,  delito por delito, à semelhança das formas culposas (Temas de direito penal: breves anotações sobre a lei n.  7.209/84,  1986, p. 31/46);

Tudo é permitido, até mesmo afirmar que houve arbitrariedade na doutrina  (toda a doutrina!)  quando,  confundindo costume com lei escrita, pregava  a responsabilidade, a título de homicídio por omissão, da mãe que deixasse de alimentar o filho recém-nascido. “Tão só com a atual Constituição (art. 229) é que se determinou que os pais têm não apenas o dever de criação e educação dos filhos menores, mas  ainda o  de assistência, o que inclui, evidentemente, o dever de alimentá-los e protegê-los fisicamente” (Juarez Tavares, Alguns aspectos da estrutura dos crimes omissivos, Revista Brasileira de Ciências Criminais, jul./set. 1996, n.  15, p. 146).   Em se tratando de irmão mais velho, maior, imputável, nos exemplos referidos no início, mesmo nos dias de hoje  praticaria  ele somente omissão de socorro. É que “no âmbito das exigências formais contidas no art.  13, § 2º, não está contida simplesmente a relação de parentesco, mas apenas a prévia existência de dispositivo legal que a torne fonte da posição de garantidor” (ob. cit., p. 152).  É o que se lê igualmente em Fernando Galvão, Direito penal – parte geral, 2007, p. 237: “Não há disposição legal que determine a obrigação de cuidado, proteção ou vigilância de um irmão em relação a outro”.

Existe uma saída para o impasse? Nenhuma. A essência do direito penal reside em suas inevitáveis contradições intrínsecas, determinadas precisamente pela imprescindível participação artesanal do intérprete, para efeitos decisórios, e da cumplicidade ou apoio do grupo comunitário, notadamente no que concerne ao conteúdo (ideologia social). Veja-se que mesmo  Heleno Cláudio Fragoso, um dos líderes da tese proibitiva do homicídio doloso, e que acenava, em contrapartida, para o delito de omissão  de socorro qualificada pela morte, chegou a entrar   em conflito com  suas próprias observações dogmáticas acerca do art. 135, parágrafo único. Segundo seu entendimento trata-se de figura delituosa que traduz, quanto à morte, um resultado exclusivamente culposo (Lições de direito Penal: a nova parte geral,  p. 181/182). A contradição se mostra evidente...

Se todo e qualquer texto legal comporta, quanto ao resultado, uma exegese restritiva, declarativa ou extensiva, não é difícil compreender a fragilidade de uma lei que se pretenda, nada obstante, firme e forte seja  em favor dos acusados seja em prol das vítimas ou dos interesses maiores da comunidade.

Mesmo em pleno regime democrático ou, “pior ainda, na ausência de democracia”,  no entender de  Eros Roberto Grau, é natural então que se tenha medo dos juízes.  E isso notadamente se eles  “não têm consciência de sua função, que é função de produzir normas" (Quem tem medo dos juízes – na democracia?, Justiça e Democracia, nº 1, 1996,  p. 109).

O “espírito” da lei, em última instância, quem o descobre ou determina é o intérprete com poder decisório, detalhe que nos conduz, no plano ético, a uma indeclinável parcela de responsabilidade inerente à liberdade de opção.  No caso em exame – omissão de socorro ou homicídio –  dá para perceber, nas entrelinhas, o posicionamento ideológico de respeitável parcela da  doutrina em face  do sistema penal. Os que têm medo, em termos de abuso interpretativo, de autoridade policial,  de promotor de justiça, de juiz de direito, de tribunal superior  – em suma, os que têm medo do Estado, mesmo na vigência da Constituição de 1988  – preferem a cautela de uma interpretação restritiva. Consciente ou inconscientemente, revelam sua opção preferencial pelo infrator, em detrimento das expectativas da vítima. Na espécie, uma vítima nivelada por baixo, por força da ridícula pena do art. 135, parágrafo único: detenção de 3 a 18 meses, ou multa!

Eis, novamente, a razão do receio: “A interpretação do direito feita pelo juiz não consiste jamais na simples aplicação da lei com base num procedimento puramente lógico. Mesmo que disto não se dê conta, para chegar à decisão ele deve sempre introduzir avaliações pessoais, fazer escolhas que estão vinculadas ao esquema legislativo que ele deve aplicar” ( Norberto Bobbio,   O positivismo jurídico: lições de filosofia do direito, 1995, p. 237).

São escolhas e avaliações,  em verdade, francamente aleatórias, em função de um  certo grau de liberdade conferido igualmente a outros operadores jurídicos, com inclusão,  é  claro, dos que ensinam e teorizam  no campo dogmático. 

 Como reagiriam os penalistas diante da hipótese de um pai que, percebendo o desenrolar da conduta suicida do filho adolescente de 14 anos, respeita silenciosamente  sua vontade  e nada faz para socorrê-lo, afastando-se do local,  convencido da conveniência e oportunidade de sua morte?

Surpresa! Ao invés de se falar, pelo menos, em participação omissiva, por força da famosa exigência de uma estrita e prévia posição de “garante”,  (CP, art. 13, § 2^o, letra a), descobre-se que nada pode ser feito. Não há tipicidade. O legislador é taxativo ao exigir uma conduta positiva, de caráter militante (induzir, instigar, prestar auxílio).

Quer dizer, se  o que incomoda, agora, é o  próprio dispositivo legal (art. 13, § 2^o, letra a), que seja sumariamente relativizado pela “regra especial” do art. 122. Penalista que se preza, em face da lei,  jamais perde  batalha!

Ora, além da incoerência argumentativa (a lembrar, mais uma vez, a liberdade de escolha, em função da matéria), subsiste o risco de um  pior enquadramento: homicídio doloso praticado por omissão! 

Assim, divergindo de  Heleno Fragoso (ob. cit., 1983, p. 102), que admite a subsunção exclusiva no art. 135,  parágrafo único  (omissão de socorro qualificada pela morte),  Fabbrini Mirabete mantém a coerência:  crime do art. 122, sobretudo em razão do "descumprimento do dever jurídico de impedir o resultado, o que já  torna o omitente responsável diante do conceito normativo da omissão" (ob. cit., 1985, p. 85). 

Fernando Capez  vai mais longe. À semelhança de Mirabete, entende ser perfeitamente possível o auxílio por omissão. Mas acrescenta: “Se, todavia, o omitente tiver o dever jurídico de agir (CP, art. 13, § 2^o), responderá por homicídio (crime omissivo impróprio)” (Curso de direito penal, v. 2, 2003, p. 88).

A mesma Constituição, o mesmo Código Penal, os mesmos veneráveis princípios de garantia, os mesmos fatos e, no entanto, sérias e graves divergências: omissão de socorro qualificada; participação em suicídio; homicídio doloso consumado!

Novamente a pergunta: para que servem os  “avanços” e “modernidades”  na descoberta da estrutura jurídica dos crimes?

Ora, não bastasse tanta liberdade interpretativa, o direito penal comporta e vem comportando, em sua realidade histórica, posicionamentos e decisões contra legem, se bem que na grande maioria das vezes  em benefício dos acusados. Não é à toa que se fala hoje, com mais naturalidade, em legitimação social, minimalismo penal, descriminalização, despenalização. Os fatos precedem  e, na seqüência, determinam o direito. Ex facto oritur jus: também nos crimes contra a vida não se pode prescindir, no campo normativo, dos fatos e premissas entre si interligados, ao sabor das circunstâncias.

Resta examinar, por fim  – mas sem muita fé quanto a eventual harmonia hermenêutico-dogmática  –  o homicídio aparentemente privilegiado e qualificado ao mesmo tempo.

4. Homicídio privilegiado ou qualificado?

É ponto pacífico: as circunstâncias do homicídio privilegiado  (motivo nobre; violenta emoção) convivem  faticamente com certas circunstâncias de caráter objetivo que, em tese, qualificariam o homicídio (traição, emboscada, asfixia, veneno etc.). As desavenças, porém, parecem perpetuar-se no momento em que se busca o tipo criminal  correspondente.

Para  Heleno Fragoso (Lições de direito penal: parte especial, v. 1,  1983, p. 51) o próprio Código Penal  contém a chave-mestra  de resolução do conflito. Refere-se ao antigo art. 49 (atual art. 67), que torna obrigatória a preponderância  – e exclusividade –  dos  motivos determinantes, ou seja, os do art. 121, § 1^o.   Magalhães Noronha, contudo, vislumbra na  “disposição técnica” do Código  o claro sinal de outro caminho. Prevalece o homicídio qualificado: “Elementar conhecimento de técnica legislativa levaria o legislador, se quisesse estender o privilégio ao homicídio qualificado, a definir este em primeiro lugar, isto é, antes da causa de diminuição que, então, vindo depois dele e do homicídio simples, indicaria que a pena era tanto a de um como a de outro”(Direito penal, v. 2, 1986, p. 26).

Há  jurisprudência para todos os gostos.  Com uma boa retórica se consegue justificar, inclusive, o homicídio simples (“os opostos se anulam”) e até uma nova categoria de homicídio, ainda sem rubrica no Código: homicídio qualificado-privilegiado!

Sendo assim, como fica o princípio da reserva legal? Que lei é essa que permite na prática,  e mesmo no seio  de eminentes  doutrinadores, enquadramentos díspares, inconciliáveis?  Modernamente, inclusive, o tema retoma sua gravidade por força da Lei dos Crimes Hediondos (Lei nº 8.072/90), energicamente criticada pelos penalistas, como é o caso de Alberto Silva Franco (Crimes hediondos: notas sobre a lei 8.072/90, 1994),  Alberto Zacharias Toron (Crimes hediondos: o mito da repressão penal, 1996) e   João José Leal (Crimes hediondos: aspectos político-jurídicos da lei nº 8.072/90, 1996).  Este último, embora sublinhando a primazia do art. 121, § 1^o,    lembra  que “parte da doutrina e da jurisprudência ainda admite a figura híbrida do homicídio qualificado-privilegiado”.  Indaga, então,  se o agente  “sofreria as conseqüências gravosas da LCH”. E responde, com firmeza: “É evidente que não” (p. 61).

 Explicação cabível: se o homicídio qualificado constitui crime hediondo e se as conseqüências desse fato representam, como pensa  João José Leal, um verdadeiro desastre no âmbito da  política criminal e penitenciária, é claro que agora, mais do que nunca, se haveria  de pleitear maior cuidado e menos pressa  na reinterpretação da matéria.

5. Para concluir: o jogo das premissas.

Quais as lições que podem ser novamente colhidas, no campo teórico-penal? Desde logo, lições relacionadas com o próprio “jogo das premissas”. A imagem é correta,  pela ambigüidade e incerteza da própria expressão jogo, indicativa pelo menos da possível conjugação de duas importantes variáveis: habilidade e sorte de quem dele participa como intérprete ou sofre seus efeitos, na condição de acusado.

O princípio da tipicidade exige efetivamente que se aponte a lei como premissa do raciocínio jurídico, mas a outra vertente  – o intérprete com  força normativa –  não vem recebendo, nos compêndios, a atenção que deveria receber.  E é nos crimes dolosos contra a vida, quando levados a julgamento,  e bem antes, na fase das investigações, da  acusação formal, da pronúncia;  ou depois,  por ocasião dos recursos,  que  fica bem mais clara, mais nítida, mais visível a reversão dos papéis. A premissa não está na lei, está no intérprete.

Crime, em  todas as suas modalidades, não é aquilo que o legislador diz ser crime (a redundância é proposital). Crime não é o que os doutos afirmam através de confusas ontologias conceituais. Crime é fenômeno jurídico e, como tal, se consubstancia normativamente na seqüência de atos e omissões de toda uma comunidade, melhor dizendo, de atos e omissões daqueles que,  nas circunstâncias, detêm o poder de mando e comando, o poder de investigar, de identificar, de  requerer, de opinar, de convencer, de decidir. 

As divergências interpretativas (e de quem? dos entendidos!) constituem um livro aberto, a base inesgotável da percepção de um impossível direito penal ao mesmo tempo dogmatizado  pelo legislador e esmiuçado (sintonia fina) pela sabedoria hermenêutica dos jurisconsultos.

Não significa isso que se devam abandonar  as conquistas ideológicas do chamado Estado Democrático de Direito preconizado na Constituição da República.  Significa, no entanto, que uma disciplina jurídica – a dogmática do direito penal – ainda não tomou consciência de sua inconsistência, da fraqueza e relatividade de seus cânones.

Não se trata de negar validade às inúmeras tentativas de sistematização doutrinária para efeito de ensino e retransmissão acadêmica, negativa por sinal inútil, irrealista, além de suicida em relação a  quem exerça  o magistério. Trata-se, tão somente, de um sinal de alerta  para com os limites da dogmática em seus postulados contraditórios, em confronto com uma  realidade fático-normativa em estado permanente de franca rebeldia,  embora  em si mesma  igualmente assistemática e contraditória.

“A ação e o posicionamento do homem diante da vida fazem a realidade do direito; mas a teoria jurídica em seus diversos matizes, se pretende a objetividade epistemológica, não consegue alcançar uma hierarquia de critérios que determinem as alternativas, ela não pode sugerir diretrizes de condutas para futuros conflitos e, muito menos, para todo o sempre”. A observação é de João Maurício Adeodato, que já havia notado  que “democracia, competência, despotismo esclarecido, eficiência, busca da felicidade são topoi argumentativos e a persuasão que deles eventualmente pode decorrer constitui, sem sombra de dúvida, uma das formas do discurso normativo e também um caminho para a teoria do direito. Mas a realidade jurídica admite também outras formas de comunicação: a autoridade, o engodo,  a força  e mesmo a ausência de discurso – a violência – têm seu papel na decisão dos conflitos” (Filosofia do direito: uma crítica à verdade na ética e na ciência, 1996, p. 215/216).

O direito penal  – a questão é pedagógica – precisa ser encarado de frente, em sua concretude histórica e, não, através de teorias que, a pretexto de renovação terminológica, o envelhecem; e, a pretexto de clareza ou aprofundamento ôntico-ontológico, o tornam ainda mais confuso, alienado de si mesmo, inacessível à compreensão  da grande maioria dos mortais. O direito penal constitui o espelho e o retrato da interação dialética de suas fontes: a lei, o intérprete, o grupo social. Em outras palavras,  funda suas raízes no exercício compartilhado da força, poder, vontade, liberdade.

Paradoxo: o intérprete, porque existem opções, “vê-se obrigado a criar direito” (Nilton de Freitas Monteiro).  Mas a escolha se dá  “por questões sociológicas, por preferências ideológicas, por piedade ou por interesses escusos, na hipótese ruim. Porém não é possível manter a ilusão de que se está sendo um simples cientista,  mera 'boca da lei ou escravo da lei'. De alto a baixo, permanece sempre a liberdade” (O poder invisível: legitimidade política do aplicador do direito, Justiça e Democracia, cit., p. 125).  Quer dizer, quaisquer que sejam as pretensões de nossos melhores jurisconsultos, na área dogmática, ou de nossos melhores operadores jurídicos, no foro jurídico-penal,  permanece uma ponderável  zona de incerteza normativa a ser preenchida faticamente, no entrechoque das circunstâncias.

Se os doutos não se entendem, o que esperar de um jovem bacharel em início de carreira, convocado a  examinar ou oferecer uma denúncia, a identificar e distinguir os crimes em espécie, a conduzir-se  concretamente no emaranhado e no  labirinto de novas e velhas teorias? Que dogmática é essa, no campo dos crimes dolosos contra a vida,  que sabe de  um conselho de sentença legalmente  compelido  (CPP, art. 464) a revogar a própria lei,  desde que incompatível com  a sua  “consciência e os ditames da justiça”?

Consciência e sentimento de justiça não os têm, a seu modo, os demais operadores jurídicos? Por que o tratamento diferenciado?

Não é bem assim, para isso existem as constituições e seus preâmbulos, as leis de introdução, os princípios gerais do direito, as técnicas hermenêuticas  – responderiam, com justeza, os  que percebem a complexidade do tema. Só que precisamente por isso, por essa complexidade, salta aos olhos a  liberdade de opção do operador jurídico, com seus “motivos conscientes e racionais”,  já  que os  outros  motivos, “superado, embora, o mito ingênuo ou mistificador da interpretação neutra (e não apenas imparcial)  –  são, de regra, indevassáveis: não que os queira ocultar o intérprete, mas porque, na grande maioria das vezes, é ele próprio o primeiro a ignorá-los”. A lição é de João Paulo Sepúlveda Pertence, então presidente do STF (Um prefácio afinal desnecessário, In:  Interpretação e aplicação da constituição, de Luís Roberto Barroso, 1996, p. XI).

Sublinhando: motivos racionais e conscientes; motivos inconscientes; mito ingênuo ou mistificador da interpretação neutra. Oportuna a síntese de Luís Roberto Barroso: “A interpretação, em qualquer domínio científico, não é um fenômeno de caráter absoluto ou atemporal. Ao revés, ela espelha o nível de conhecimento e a realidade de cada época e sofre a influência das crenças e dos valores da sociedade em geral  e do intérprete em particular” (ob. cit., p. 263). 

Tentativa de homicídio ou simples delito de exposição a perigo (art. 132)? Omissão de socorro qualificada pela morte (art. 135, parágrafo único) ou homicídio doloso praticado por omissão?  Homicídio privilegiado ou homicídio qualificado? A indiscutível  relevância das perguntas  não constitui empecilho à constatação empírica dos desencontros exegéticos da doutrina e da jurisprudência. Esta, aliás, em suas contradições, é que traduz o direito vivo, real, palpável, mensurável.  A dogmática jurídica, mais do que reveladora  do direito, vale como hipótese, como sugestão, no momento em que se aventura nos detalhes, distinções e subdistinções.

Todavia,  quando  ali se  fala em progresso, em “descobertas” de novas estruturas, em direito penal de primeiro mundo, em concurso aparente de normas,  em razão universal,  convém uma parada estratégica, em termos crítico-metodológicos.  Afinal,  todos os penalistas de renome, sem exceção alguma, modificam seus argumentos (seus dogmas) com a mesma desenvoltura de um camaleão,  tristemente associado à imagem do estelionatário.

Não há,  propriamente, em seu caso  – dos penalistas –  malícia ou esperteza. Há, sim, um compromisso com a fatalidade, porque são obrigados a escolher, a optar. E se eles embelezam a mercadoria  o fazem por fidelidade a si mesmos, a suas convicções político-filosóficas. 

Não importa se no dia seguinte, recuperados de seu  entusiasmo,  renascem para uma nova dogmática, ainda mais “humana”, mais “científica”, “neutra”, “pura”, “objetiva”, “desinteressada”. Tudo isso faz parte do jogo. Como as águias, sempre altaneiras, e não como balões de gás,  eles sabem que precisam retornar à planície, que os espera com o húmus sazonado de suas  velhas e novas retóricas   – marca registrada, mas esquecida, da legitimidade do próprio direito.

Florianópolis (SC),  16 de abril  de 2008.  

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