“Trade-dress” é uma expressão norte-americana para designar a totalidade de um produto, tanto seja, a cor da embalagem do produto, seu padrão e disposição de cores, bem como a própria configuração da embalagem do produto, sendo essas características de cunho visual e não funcional. O “trade-dress” pode, até mesmo, abranger a temática utilizada em um produto, ou seja, a maneira que o produto se apresenta, tornando-se um atrativo para determinados nichos de consumidores, podendo ser, inclusive, a temática usada em um ambiente de uma loja ou restaurante.

Por possuir um conceito amplo, o “trade-dress” pode se mostrar em determinados momentos como algo ambíguo e que dá margem a diversas interpretações, como por exemplo, a diferença existente entre o “trade-dress” e a “trademark”, uma expressão igualmente estrangeira que, também, tem por finalidade à proteção a propriedade intelectual.

No caso da expressão tratada neste artigo, o “trade-dress” abrange o maior número possível de características que, eventualmente, o desenho industrial do produto possa conter. Abrange, ainda, o “secondary meaning” que são os elementos que o consumidor passa a associar ao produto de determinada empresa, em decorrência de promoções, eventos e propagandas que acrescentaram um “plus” ao produto, distinguindo-o de produtos similares. Já quanto ao “trademark” ou marca registrada, como é comumente conhecida, envolve somente um grupo de palavras ou logos que identificam o produto à detentora de seus direitos.

Nacionalmente a expressão “trade-dress” tornou-se conhecida como conjunto-imagem. Contudo, a abrangência que se observa no “trade-dress”, não se verifica em sua versão brasileira. A interpretação que se tem dado à expressão, em especial juridicamente, é mais restritiva, pois não há, ainda, previsão legal que possa contemplar a gama de situações, com a qual o “trade-dress” aborda.

Quando se faz necessário o uso de algum dispositivo legal que ampare o direito de conjunto-imagem, remete-se a Lei da Propriedade Industrial – LPI (Lei n°.9.279/96), que regula os direitos e obrigações relacionadas à propriedade industrial. Inserida na supramencionada lei está o título II (dos desenhos industriais), sendo nele disciplinado acerca de um grande número de características, relativas a desenho industrial, que em muito se aproximam do que se é disciplinado no “trade-dress”. A título de exemplo, pode-se citar que para se haver o registro de um desenho industrial é necessário possuir uma forma plástica ornamental, ou um conjunto de linhas e cores, que confiram ao produto uma configuração visual distinta, nova e original, mas que possibilite a sua fabricação industrial. E segundo o artigo 100, inciso II, da referida lei, não é registrável:

“II - a forma necessária comum ou vulgar do objeto ou, ainda, aquela determinada essencialmente por considerações técnicas e funcionais”.

Ou seja, características funcionais ou de acondicionamento, ordinariamente, usadas em outros produtos similares, não são passíveis de serem registradas como marca. Também não é permitido o registro de cores isoladas, como se fossem exclusividades do produto. Para que haja o registro, se faz necessário a combinação de um conjunto de cores que, eventualmente, dêem origem a uma cor única.

Em que pese litígios que envolvam o conjunto-imagem, em sua maioria, possui como litigantes empresas que tiveram seu conjunto-imagem usados indevidamente, o que constitui ato de concorrência desleal. No entanto, pouco se sabe quando o enfoque sai do Direito Industrial e passa a integrar o Direito do Consumidor.

Muito mais que meras características de um produto, o conjunto-imagem engloba a confiança depositada pelo consumidor, seja em decorrência da qualidade oferecida ou de outra característica visual, mas que pelo fato de haver aquela peculiaridade, fez com que um consumidor eventual se tornasse um consumidor habitual. 

Todavia, pelo fato de no Brasil a iniciativa privada estar em ritmo de crescimento acelerado e, ainda, consolidando-se como uma economia de mercado mundial, não houve a mesma celeridade no que se diz respeito à proteção legal a este campo, restando lacunas a serem preenchidas. No ínterim, de um maior fortalecimento legal, as incertezas do mercado são ardilosamente usadas para enganar consumidores desatentos.

É importante salientar que, no que tange a defesa do consumidor, esse está amparado pela Lei nº 8.078 de 1990 (o Código de Defesa do Consumidor).  Dentre as disposições encontradas, pode-se elencar o artigo 6º, incisos III e IV, referentes ao Capítulo III (dos Direitos Básicos do Consumidor), neles, disciplina-se que as informações contidas nos produtos e serviços oferecidos devem conter informações claras e adequadas quanto às suas especificações, seja em relação às suas características, composição ou preços, bem como, a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, ou métodos comerciais desleais.

Aliás, a publicidade deverá ocorrer de maneira que o consumidor possa identificar facilmente, e de imediato, o produto objeto da propaganda. Sendo assim, publicidades assemelhadas as suas concorrentes são, potencialmente, desleais, pois, pode dar margem a induzir o consumidor em erro.

Sob tal enfoque, pode-se considerar como sendo propaganda enganosa a hipótese de imitação ou assemelhação de estabelecimentos comerciais, bem como o uniforme adotado, por empresas rivais. Tal situação remete aos casos, por exemplo, de postos de abastecimento sem bandeira que adotam o padrão de cores dos uniformes e, muitas vezes, do próprio estabelecimento concorrente, já que o aludido estabelecimento goza de certo prestígio junto à comunidade.

Não se objetiva questionar neste artigo a legalidade ou os motivos pelos os quais levam a determinadas empresas utilizarem-se do prestígio da concorrente, ou da boa-fé do consumidor, para consolidar-se no mercado.

O fato é que, em decorrência de, uma informação publicitária dúbia ou falsa pode facilmente induzir em erro o consumidor, principalmente no indigitado caso, em que motorista, por estar focado no trânsito, não se atenta ao nome do estabelecimento, mas somente, as cores. Outra hipótese semelhante é quando o consumidor adquire um produto assemelhado ao produto de sua confiança, mas que, por descuidado deste, não observou as informações da embalagem, e sim as cores, as quais tornam o produto atrativo e facilmente identificável.

Neste sentido, o “trade-dress” demonstra-se como um instrumento hábil, auxiliador na defesa dos direitos do consumidor, uma vez que, neste instituto, o desenho industrial é a impressão digital do produto, enquanto que o produto é o gene de uma marca.