1. INTRODUÇÃO

O regime constitucional de propriedade das terras indígenas é um dos tópicos ainda pouco explorados por nossa doutrina. Em especial, ainda merece um estudo aprofundado o instituto do usufruto exclusivo. Não se encontram referências mais demoradas sobre o assunto, nem nos manuais (seja de Direito Administrativo ou de Direito Constitucional) nem nas obras específicas sobre bens públicos ou direitos indígenas.

O intuito do presente artigo é, justamente, traçar um panorama conceitual acerca da natureza jurídica e do alcance do referido instituto no regime constitucional de propriedade das terras indígenas.

Quanto ao primeiro objetivo (definição da natureza jurídica), valem as lições de José Afonso da Silva, para quem o conceito de natureza jurídica corresponde aos conjunto de caracteres que tornam um categoria distinta das demais ^[01]. Nesses termos, uma investigação sobre a natureza jurídica do usufruto exclusivo visa a responder, basicamente, às seguintes questões: Trata-se de um instituto em tudo semelhante ao usufruto do Direito Privado? Em que medida ambos se distiguem ou se assemelham?

De outra parte, também importa investigar o alcance do usufruto exclusivo: Sobre quais bens incide? Quais os limites de atuação legítima do usufrutuário? Tratando-se, obviamente, de um direito relativo, com quais outros pode apresentar pontos de conflito?

Para responder essas questões de maneira minimamente embasada e cientificamente rigorosa, impõe-se uma investigação preliminar acerca do regime constitucional que trata dos direitos indígenas. Ao depois, será necessária uma breve exposição sobre o conceito de terras indígenas e o regime de propriedade a que estão submetidas, uma vez que elencadas como bens públicos (CF, art. 20, XI).

Após empreendermos tais análises é que nos ateremos de maneira específica ao usufruto exclusivo das terras indígenas.

A pesquisa aqui desenvolvida tem caráter eminentemente teórico-doutrinário. Justo por isso, o recurso ao Direito Positivo (que aqui praticamente se restringe ao texto da Constituição) e aos posicionamentos doutrinários formará a base de coleta de dados, para posterior submissão destes à análise crítica. Assim, o recurso à jurisprudência – que, de resto, pode ser considerada rara – se fará de maneira apenas supletiva e complementar.

A Constituição de 1988 estabeleceu um Estado que inclui, entre os objetivos, o de construir uma sociedade livre, justa e solidária (art. 3º, I). Na esteira desse conceito, estabeleceu-se um verdadeiro subsistema normativo de proteção e valorização das populações indígenas e da contribuição social e cultural dessa parcela dos brasileiros à nossa nacionalidade.

É importante notar que a Constituição, notadamente nos arts. 231 e 232, estabeleceu um conjunto de normas de proteção ao índio. Compatível com as idéias socialdemocratas que informaram boa parte da Assembléia Constituinte, buscou-se tratar o indígena mais como destinatário de uma proteção jurídica por parte do Estado do que propriamente como sujeito de direitos.

Claro que, em se tratando de uma parcela de nítida hipossuficiência na população brasileira, não se poderia exigir nada muito diferente do que fizeram os constituintes. Também se deve reconhecer que, em alguns momentos, construiu-se a identidade constitucional do índio de forma mais aproximada à de um autêntico sujeito de direitos, como quando se atribui aos indígenas, suas comunidades e organizações legitimidade ativa para postular em juízo direitos próprios (art. 232), sem prejuízo da atuação do Ministério Público (art. 129, V e §1º). Da mesma forma quando se reconhecem aos índios "direitos originários" sobre as terras que tradicionalmente ocupam (art. 231, caput).

Entretanto, a identidade constitucional não é formada apenas pela vontade do constituinte. Como salienta Michel Rosenfeld ^[02], tal identidade é formada pela incorporação seletiva de identidades parciais existentes na sociedade, e que se encontram em constante modificação. Assim, também o sentido das normas constitucionais, por natureza informadas por um sistema aberto aos valores sociais, muda constantemente. É o que se convencionou chamar de mutação constitucional.

É nesse contexto que se devem interpretar todas as normas constitucionais. Pode-se falar, então, em uma mutação do regime constitucional de proteção aos índios, com a influência de novos vetores de interpretação às normas protetoras dos direitos dos índios.

Assim, as normas que tratam do regime de proteção aos indígenas merecem uma leitura atenta por parte do intérprete, que deve dar o devido relevo ao fato de que, atualmente, não é plenamente adequada a interpretação que cuida dos indígenas como meros destinatários da proteção jurídica estatal. Ao contrário, é necessário encará-los como verdadeiros sujeitos de direitos, titulares, portanto, de direitos e obrigações, como os relativos ao usufruto exclusivo das terras que tradicionalmente ocupam.

As terras tradicionalmente ocupadas pelos índios são patrimônio da União (art. 20, XI). A propriedade de tais bens corresponde ao ente federal, constituindo-se essas terras em bens públicos de natureza especial ou sui generis, inalienáveis, indisponíveis e, como todos os bens públicos, imprescritíveis os direitos sobre elas incidentes (art. 231, §4º).

O Supremo Tribunal Federal já decidiu que

(...) as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios, embora pertencentes ao patrimônio da União (CF, art. 20, XI), acham-se afetadas, por efeito de destinação constitucional, a fins específicos voltados, unicamente, à proteção jurídica, social, antropológica, econômica e cultural dos índios, dos grupos indígenas e das comunidades tribais. A QUESTÃO DAS TERRAS INDÍGENAS - SUA FINALIDADE INSTITUCIONAL. - As terras tradicionalmente ocupadas pelos índios incluem-se no domínio constitucional da União Federal. As áreas por elas abrangidas são inalienáveis, indisponíveis e insuscetíveis de prescrição aquisitiva. A Carta Política, com a outorga dominial atribuída à União, criou, para esta, uma propriedade vinculada ou reservada, que se destina a garantir aos índios o exercício dos direitos que lhes foram reconhecidos constitucionalmente (CF, art. 231, §§ 2º, 3º e 7º), visando, desse modo, a proporcionar às comunidades indígenas bem-estar e condições necessárias à sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições. A disputa pela posse permanente e pela riqueza das terras tradicionalmente ocupadas pelos índios constitui o núcleo fundamental da questão indígena no Brasil. ^[03]

Na doutrina, reina imensa confusão acerca da natureza jurídica das terras tradicionalmente ocupadas pelos índios. Assim, para José dos Santos Carvalho Filho,

"nessas áreas existe a afetação a uma finalidade pública, qual seja, a de proteção a essa categoria social. Não é estritamente um serviço administrativo, mas há objetivo social perseguido pelo poder público. Sendo assim, trata-se de bens públicos enquadrados na categoria dos bens de uso especial" ^[04].

Com tal afirmação concorda Maria Sylvia Zanella di Pietro, quando esclarece que

"As terras indígenas são bens de uso especial; embora não se enquadrem no conceito do artigo 99, II, do Código Civil, a sua afetação e a sua inalienabilidade e indisponibilidade, bem como a imprescritibilidade dos direitos a ela relativos, conforme previsto no §4º do artigo 231 da Constituição, permite incluí-los nessa categoria de bens" ^[05].

Fernando da Costa Tourinho Neto tem posição diversa. Depois de arrolar doutrinadores que consideram as terras dos índios como bens de uso comum do povo, adverte que

"as terras indígenas são do domínio público e não do privado, mas não de uso comum do povo (Código Civil, art. 66, inciso I) [refere-se ao CC de 1916; hoje, art. 99, I] e sim dominicais (Código Civil, art. 66, inciso II) [hoje, art. 99, II], constituindo patrimônio da União, pois desde a Constituição de 1967 (art. 4º, inciso IV), estão incluídas entre os bens da União. Reiteraram essa disposição a Constituição de 1969 (art. 4º, inciso XI) e a de 1988 (art. 20, inciso XI)" ^[06].

Entendemos que, na realidade, as terras indígenas não são bens de uso comum nem especial, muito menos dominicais.

De acordo com o Código Civil, são bens públicos (art. 99):

I - os de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas, ruas e praças;

II - os de uso especial, tais como edifícios ou terrenos destinados a serviço ou estabelecimento da administração federal, estadual, territorial ou municipal, inclusive os de suas autarquias;

III - os dominicais, que constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público, como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades.

Para Maria Sylvia Zanella di Pietro, bens de uso comum do povo são "aqueles que, por determinação legal ou por sua própria natureza, podem ser utilizados por todos em igualdade de condições, sem necessidade de consentimento individualizado por parte da Administração" ^[07]. Já para José dos Santos Carvalho Filho, tais bens são "aqueles que se destinam à utilização geral pelos indivíduos", acrescentando que "nessa categoria de bens não está presente o sentido técnico de propriedade, tal como é conhecido esse instituto do Direito" ^[08].

Ora, é claro que as terras indígenas não são de livre utilização por qualquer pessoa. Ao contrário, destinam-se especificamente à reprodução física e cultural dessas populações (art. 231, §1º), devendo ser demarcadas e protegidas pela União (art. 231, caput). A demarcação e a proteção têm por objetivo, claramente, evitar o acesso não autorizado de pessoas, o que poderia alterar o regime de produção econômica e cultural típico das sociedades indígenas. Logo, não se trata de bens de uso comum do povo.

Entretanto, tais terras também não são bens de uso especial. Segundo Di Pietro, essa categoria inclui "todas as coisas, móveis ou imóveis, corpóreas ou incorpóreas, utilizadas pela Administração Pública para a realização de suas atividades e consecução de seus fins". ^[09] Como se vê, também aqui não se incluem as terras indígenas, a não ser que se estenda demasiada e indevidamente o conceito de utilização pela Administração Pública. Afinal, quem utiliza essas terras são os próprios índios, não a Administração. A esta cabe, tão somente, demarcá-las e protegê-las.

Por fim, obviamente não são bens dominicais, uma vez que, por expressa determinação constitucional, são inalienáveis.

Disso decorre que, como bens públicos por enumeração constitucional, as terras indígenas integram uma categoria sui generis, pois não se incluem na estreita e específica classificação dos bens públicos para o Direito Administrativo (embora seja certo que, se fosse imprescindível um enquadramento em tal classificação, a categoria mais próxima seria a dos bens de uso especial, como afirma a maior parte da doutrina).

Determinada a natureza desses bens, cumpre salientar que também a propriedade sobre eles não é a típica do Direito Civil, nem mesmo a tradicionalmente conceituada no Direito Administrativo. Com efeito, apesar da determinação de integrarem o patrimônio da União, a Constituição também gravou as terras indígenas de ônus absolutamente incompatíveis com o regime tradicional de propriedade, ainda que de Direito Público ^[10].

Acerca da propriedade típica do Direito Civil, Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald explicam que "é um direito complexo, que se instrumentaliza pelo domínio, possibilitando ao seu titular o exercícios de um feixe de atributos consubstanciados nas faculdades de usar, gozar, dispor e reivindicar a coisa que lhe serve de objeto" ^[11].

Ora, apesar de proprietária, a União não tem direitos de gozo e fruição sobre essas terras. Ao contrário, tais direitos cabem, exclusivamente, às comunidades indígenas, por meio do institutos da posse permanente e do usufruto exclusivo (art. 231, §2º). Além disso, a propriedade atribuída à União é decorrente de enumeração constitucional. Porém, é a própria Constituição que atribui aos índios "direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam" (art. 231, caput). Só há uma forma adequada de conciliar essas duas disposições: a União é proprietária a título derivado, pois os direitos originários são de titularidade das populações indígenas.

Aliás, não há que se tratar a questão com base na solução civilista de que a União possuiria o domínio indireto (nu-proprietária), enquanto os indígenas possuiriam o domínio direto (domínio útil). Além de esquecer que a cultura indígena desconhece, geralmente, a noção de domínio, tal solução peca por não se adequar ao caráter de originalidade dos direitos indígenas sobre as terras que tradicionalmente ocupam, como determina a Constituição.

Nesse sentido se posiciona Marco Antonio Barbosa:

se reconhece, no Brasil, direito congênito aos índios sobre as terras que ocupam, independente de título aquisitivo, não sujeito à legitimação e fora do sistema romanístico da posse e da propriedade, contemplado pela legislação civil.

(...) Assim, fica claro que, ao se atribuir à União, no artigo 22 (sic), a propriedade das terras indígenas, tal propriedade está condicionada aos limites do art. 231. Vaçe dizer que, para se compreender a propriedade da União sobre as terras indígenas ao mesmo tempo em que o reconhecimento pelo Estado brasileiro de direitos originários aos índios sobre as terras que ocupam, há que se ver nesta propriedade da União apenas e tão somente um expediente de ordem prática de maior proteção à guarda e garantia das terras indígenas. ^[12] (grifo nosso).

É preciso lembrar que o objetivo da atribuição à União da propriedade desses bens é fornecer uma solução jurídica para obrigar o ente estatal a uma proteção diferenciada sobre as terras indígenas. Ademais, não custa lembrar que o instituto da propriedade é, via de regra, desconhecido das populações indígenas tradicionais, e não deixaria de ser uma incongruência atribuir aos índios a condição de sujeito de direitos de propriedade.

Nesse contexto especial de propriedade das terras indígenas é que se deve entender o instituto do usufruto exclusivo.

Porém, no estudo desse instituto, é preciso, primeiramente, fixar o significado do usufruto no Direito Privado. Nesse ponto é útil a opinião de Maria Helena Diniz ^[13]:

Como o novo Código Civil não define o usufruto, tratando tão-somente de sua incidência e aplicabilidade, poder-se-á elaborar o conceito de usufruto tendo-se por fundamento o revogado art. 713 do Código Civil de 1916, que assim dispunha: ''constitui usufruto o direito real de fruir as utilidades e frutos de uma coisa, enquanto temporariamente destacado da propriedade".

Este conceito correspondia ao do direito romano, pois o usufruto foi definido por Paulo como ''o direito de usar uma coisa pertecente a outrem e de perceber-lhe os frutos, ressalvada sua substância''.

Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald apresentam conceito semelhante: "direito real temporário concedido a uma pessoa para desfrutar um objeto alheio como se fosse próprio, retirando suas utilidades e frutos, contudo sem alterar-lhe a substância" ^[14].

Desde já se percebem os caracteres fundamentais do usufruto: a incidência sobre uma coisa (direito real) alheia (de propriedade de outrem), tendo o usufrutuário, basicamente, o direito à percepção dos frutos e ao uso da coisa.

5. NATUREZA JURÍDICA DO USUFRUTO EXCLUSIVO SOBRE AS TERRAS INDÍGENAS: DIFERENÇAS E SEMELHANÇAS EM RELAÇÃO AO USUFRUTO DO DIREITO CIVIL

Após essa notícia do conceito de usufruto no Direito Civil, é preciso ressaltar que o usufruto exclusivo das terras indígenas com este (usufruto do Direito Civil) não se confunde, embora algumas disposições, obviamente, possam ser aplicadas por analogia ^[15].

Ao contrário do instituto de Direito Civil, o usufruto exclusivo é originário, anterior inclusive à propriedade, num regime especial que já analisamos. Assim, inaplicáveis quaisquer normas que se refiram ao regime de início do usufruto, tais como os arts. 1397, 1398 e 1400 do CC, bem assim a necessidade de registro em cartório, já que o usufruto decorre de norma estatal de caráter constitucional (usufruto ex vi legis, ou melhor, ex vi constitutionae). Além disso, sendo perpétuo o direito, afasta-se a incidência de mais outras normas civis, assim como as relativas à extinção do usufruto (arts. 1410 e 1411).

Aliás, essa distinção é tão importante que serviria até mesmo para negar a natureza jurídica de usufruto ao instituto de que ora tratamos, uma vez que algumas definições desse direito real sobre coisa alheia se referem explicitamente ao seu caráter temporário. Porém, entendemos que essa característica (a temporalidade) é essencial apenas ao usufruto do Direito Civil, por força do disposto no art. 1.410 do CC (que se refere à extinção do direito). Tanto a temporariedade não é essencial ao conceito de usufruto que não está referida na lição de Paulo, acima citada.

Nesse sentido a posição de Sandro Alexandre Ferreira ^[16]:

É assente, na doutrina e jurisprudência brasileira, que o usufruto é direito real (art. 1225, IV CC), marcado pela temporariedade, pois se extingue com a morte do usufrutuário (CC. Art. 1410, I CC), inalienável (embora seu exercício possa ser cedido – art. 1393), que se constitui pelos seguintes modos: 1 – lei; 2 - vontade (contrato ou testamento, 1946 CC); 3 – usucapião; 4 - judicial.

Contudo, o usufruto indígena, previsto na CRFB/88, contém algumas peculiaridades (...).

(...) forçoso reconhecer que o usufruto previsto na CRFB/88 para os índios excepciona a regra de que o usufruto extingue-se pela morte, e que o usufruto não se transmite aos sucessores. O usufruto dos índios transmite-se aos seus sucessores, não em virtude da sucessão em si, mas em virtude da condição de índio e da previsão constitucional. O usufruto dos índios é o único usufruto perpétuo previsto em nosso ordenamento.

Nesse ponto, advirta-se que os usufrutuários, isto é, os titulares do direito de usufruto exclusivo das terras indígenas, são as comunidades que de forma tradicional ocupam essas porções territoriais. Trata-se de um direito coletivo, e não individual de cada indígena – mais uma nota que distancia o usufruto exclusivo do usufruto típico do Direito Privado.

Em suma, o usufruto previsto na Constituição é nitidamente distinto do instituto do Direito Civil, embora não deixe, por óbvio, de guardar com ele algumas semelhanças. Incidem sobre tal relação jurídica as normas da legislação especial (Estatuto do Índio: Lei nº 6.001/79) que tenham sido recepcionadas pela nova ordem constitucional.

Entre tais semelhanças, pode-se notar que ambos (tanto o usufruto tradicional do Direito Civil quanto o usufruto exclusivo de caráter constitucional) são direitos reais sobre coisas alheias. Embora a Constituição assegure aos índios "direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam", é inegável que a propriedade em si das terras indígenas é da União, nos termos do art. 20, XI. Assim, o usufruto exclusivo é um direito (ainda que originário) das comunidades indígenas sobre coisa de propriedade alheia (bem público de propriedade da União).

Além disso, da mesma maneira que o usufruto do Direito Privado, o usufruto exclusivo das terras indígenas também é instransmissível, inalienável e impenhorável, como se colhe da própria dicção do art. 231, §4º, da Constituição.

Em suma: o usufruto exclusivo das terras indígenas faz jus a esse nomen juris, uma vez que se refere a um direito real sobre coisa alheia (jura in re aliena) e permite aos usufrutuários a percepção dos frutos e utilidades da coisa objeto do usufruto (no caso, uma universalidade de bens: as terras tradicionalmente ocupadas). Tem, portanto, natureza jurídica de direito real sobre coisa alheia, embora sujeito a regime diretamente constitucional, e não ao Direito Privado. É regido por normas de Direito Público (Estatuto do Índio e regime administrativo dos bens públicos). Trata-se de um verdadeiro direito real de natureza pública.

Esta solução, admita-se, não é imune a críticas. O usufruto, é bem verdade, se refere a um regime jurídico desconhecido das populações indígenas (ao menos das mais fiéis à cultura tradicional). Assim, poderia ser dirigida contra a utilização desse instituto a mesma crítica que já fizemos quanto à consideração dos indígenas como possuidores diretos das terras que ocupam.

Porém, aqui a crítica – embora lúcida – perde um pouco a utilidade. Primeiramente, não se pode negar que, sob um viés jurídico-constitucional, as comunidades indígenas possuem o direito de explorar (segundo seus métodos tradicionais) as riquezas das terras que tradicionalmente ocupam. E, embora essa não seja a solução mais adequada à cultura silvícola, o instituto jurídico que mais se assemelha a tal situação é realmente o usufruto.

Ademais, a própria Constituição utilizou-se do termo (art. 231, §2º), legitimando a referência já contida no Direito Positivo a ela anterior (arts. 22 e seguintes do Estatuto do Índio).

Por outro lado, reconhecer que as terras indígenas estão submetidas a um usufruto exclusivo não implica reconhecer que a tais bens se aplicam as regras gerais e ordinárias relativas à propriedade de cunho civilista (romano-germânico).

A propósito, lembre-se que o usufruto exclusivo possui caracteres únicos, tanto que, já dissemos, trata-se de um instituto de Direito Público, que não se confunde com o usufruto típico do Direito Privado – assim como a "posse direta" assegirada constitucionalmente não guarda sinonímia com a posse tal como regulada no Código Civil.

Por outro lado, é preciso delimitar qual o bem que é o objeto do usufruto, ou seja, sobre qual coisa incide o usufruto exclusivo constitucionalmente referido.

De acordo com o art. 24 do Estatuto do Índio (Lei nº 6.001/73):

"O usufruto assegurado aos índios ou silvícolas compreende o direito à posse, uso e percepção das riquezas naturais e de todas as utilidades existentes nas terras ocupadas, bem assim ao produto da exploração econômica de tais riquezas naturais e utilidades.

§ 1° Incluem-se, no usufruto, que se estende aos acessórios e seus acrescidos, o uso dos mananciais e das águas dos trechos das vias fluviais compreendidos nas terras ocupadas.

§ 2° É garantido ao índio o exclusivo exercício da caça e pesca nas áreas por ele ocupadas, devendo ser executadas por forma suasória as medidas de polícia que em relação a ele eventualmente tiverem de ser aplicadas."

A Constituição, de outra parte, se refere às riquezas existentes nas terras indígenas. Em outro local, o mesmo diploma conceitua tais terras como "as por eles habitadas em caráter permanente, as utilizadas para as suas atividades produtivas, as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar e as necessárias a sua reprodução física e cultural" (art. 231, §1º). Serão caracterizadas como indígenas, pois, quaisquer terras que cumpram pelo menos uma dessas exigências constitucionais ^[17].

Aqui é importante ressaltar que o advérbio tradicionalmente na locução "terras tradicionalmente ocupadas pelos índios" é modal, e não de tempo. Refere-se, assim, ao modo tradicional de ocupação, segundo os usos, costumes e tradições indígenas, e não ao tempo da ocupação ^[18]. Além disso, há que se ressaltar, com José Afonso da Silva, que

não se vai tentar definir o que é habitação permanente, modo de utilização, atividade produtiva, ou qualquer das condições ou termos que as compõem, segundo a visão civilizada, a visão do modo de produção capitalista ou socialista, a visão do bem-estar do nosso gosto, mas segundo o modo de ser deles [dos índios], da cultura deles ^[19].

Há ainda um ponto a ser esclarecido sobre o objeto do usufruto exclusivo atribuído aos índios: o alcance ou abrangência de tal direito. De acordo com o texto da norma constitucional, cabe aos índios "o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes" (art. 231, §2º).

Primeiramente, deve-se advertir que esse dispositivo é passível de interpretação extensiva. Basta imaginar uma tribo que habite o litoral, como se verifica com algumas comunidades na Paraíba e em Santa Catarina. Obviamente, nesses casos, o usufruto se estende às riquezas do mar, embora não esteja isso previsto expressamente (o texto se refere apenas a rios e lagos).

Depois, devemos aprofundar o estudo sobre a natureza jurídica das terras indígenas. Com base na enumeração constitucional do §1º do art. 231, conjugada com o §2º do mesmo dispositivo, pode-se afirmar que as terras tradicionalmente ocupadas se caracterizam como uma universalidade de bens, e não como um bem individual.

De acordo com Sylvio Marcondes, as universalidades "são constituídas por uma pluralidade de coisas, que conservam sua autonomia funcional, mas são unificadas em vista de uma particular valoração, feita pelo sujeito ou reconhecida pelo direito" ^[20]. As terras tradicionalmente ocupadas pelos índios constituem, para fins específicos de definição do objeto de usufruto exclusivo, uma universalidade de direito ^[21], pois incluem, além do solo, as riquezas nele incluídas, os rios, lagos e demais águas, além da diversidade de flora e fauna.

Perceba-se que a classificação das terras indígenas como uma universalidade também se aplica à propriedade da União sobre tais bens. Assim, como as riquezas do solo e das águas (também do ar, embora a Constituição expressamente não o afirme) são indispensáveis ao bem-estar das comunidades indígenas e necessárias à reprodução física e cultural delas, não podem estar excluídas do conceito em questão. Decorre, logicamente, que, se o usufruto recai sobre elas, a propriedade da União as abrange.

Assim, podemos afirmar que o usufruto exclusivo incide sobre as terras indígenas em si, e não apenas sobre as riquezas nelas contidas, como uma leitura apressada do §2º do art. 231 da CF pode sugerir. Isso porque é preciso encarar as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios como uma universalidade de direito, referindo-se o conceito não apenas ao solo, mas também a todas as riquezas nele contidas.

É preciso, ainda, dizer duas palavras sobre o alcance da atuação legítima do usufrutuário. O usufruto exclusivo das terras indígenas não tem caráter absoluto (como não o tem qualquer direito, segundo a majoritária doutrina constitucionalista); logo, pode apresentar alguns pontos de tensão com outros direitos de sede constitucional, quando é possível que, na ponderação entre bens e valores, precise ser relativizado.

O mais claro exemplo diz respeito ao conflito entre os direitos culturais dos índios e a proteção jurídica ao meio ambiente ecologicamente equilibrado (CF, art. 225). Como compatibilizar a caça desenvolvida pela comunidades indígenas com a proteção (até mesmo na esfera penal) às espécies em extinção? Trata-se de um polêmico tema, cujo deslinde transborda os objetivos do presente artigo, mas que bem demonstra a complexidade dos limites a serem atribuídos à legítima atuação dos usufrutuários.

Apenas de passagem, ressalte-se que a atuação dos usufrutuários exclusivas das terras indígenas só pode ser considerada legítima na medida em que se relacione às suas características culturais tradicionais, pois este é o objeto de proteção visado pela Constituição. Assim, se há alguma controvérsia acerca da legitimidade da ação de uma tribo que, dentro de suas terras, caça, segundo métodos tradicionais e com objetivo de alimentação, o último espécime da arara-azul, nenhuma dúvida há que a mesma ação seria ilegítima e até criminosa se perpetrada por indígenas já integrados à civilização.

As terras tradicionalmente ocupadas pelos índios constituem uma universalidade de direito; são (conjuntos de) bens sui generis, que não se incluem perfeitamente em nenhuma das categorias de bens públicos normalmente adotadas. Pertencem à União, por expressa determinação constitucional, mas apenas a título derivado, pois os direitos originários pertencem às comunidades indígenas.

Os índios têm assegurado pela Constituição o direito ao usufruto exclusivo das terras que tradicionalmente ocupem. Tal direito (também originário) não se submete às regras comuns do usufruto de direito privado ou mesmo de direito administrativo; incide sobre toda a universalidade dos bens que formam as terras indígenas, o que inclui o solo, o ar, as águas, as riquezas minerais e até mesmo as da fauna e da flora.

Tem natureza jurídica de um autêntico usufruto (direito real sobre coisa alheia que permite ao usufrutuário o gozo dos frutos e das utilidades da coisa), embora regido não pelo Direito Privado, e sim pelas normas de Direito Público. Os titulares desse direito são, com exclusividade (daí a denominação), as comunidades indígenas, que devem utilizar as terras por elas tradicionalmente ocupadas de maneira legítima, segundo seus usos, costumes e tradições.

O usufruto exclusivo incide sobre as terras indígenas em si, aqui entendidas como uma universalidade de direito, que abarca também as riquezas naturais, vivas ou não, nelas situadas ou por elas contidas.

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⁰¹ Cf. SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais, p. 42. São Paulo: Malheiros, 2003.

⁰² ROSENFELD, Michel. A Identidade do Sujeito Constitucional, p. 17. Belo Horizonte: Melhoramentos, 2003.

⁰³ STF: Primeira Turma, RE nº 183188/MS, Relator Ministro Celso de Mello, DJU de 14.02.1997, p. 1988.

⁰⁴ CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo, p. 992. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.

⁰⁵ DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito Administrativo, p. 622. São Paulo: Atlas, 2005.

⁰⁶ TOURINHO NETO, Fernando da Costa. "Os Direitos Originários dos Índios sobre as terras que ocupam e suas conseqüências jurídicas". In: Os Direitos Indígenas e a Constituição, p. 36.

⁰⁷ DI PIETRO, Maria Sylvia. Op. Cit., p. 583.

⁰⁸ CARVALHO FILHO, José dos Santos. Op. Cit., p. 943.

⁰⁹ DI PIETRO, Maria Sylvia. Op. Cit., p. 583.

¹⁰ Nesse sentido: SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 855. São Paulo: Malheiros, 2006. Cf. também: BARBOSA, Marco Antonio. Direito Antropológico e Terras Indígenas no Brasil, p. 90. São Paulo: Fapesp/Plêiade, 2001.

¹¹ FARIAS, Cristiano Chaves de, e ROSENVALD, Nelson. Direitos Reais, p. 178. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.

¹² BARBOSA, Marco Antonio. Op. Cit., p. 90.

¹³ DINIZ, Maria Helena. Op. Cit., p. 398.

¹⁴ FARIAS, Cristiano Chaves de, e ROSENVALD, Nelson. Op. Cit., p. 581.

¹⁵ Esta não é, porém, a posição adotada pela doutrina civilística majoritária. Parecendo sustentar a natureza civilística do usufruto exclusivo das terras indígenas, está Maria Helena Diniz. Cf. Curso de Direito Civil Brasileiro, vol. 4, Direito das Coisas, p. 401. São Paulo: Saraiva, 2005. Também considerando o "usufruto indígena" como modalidade especial do usufruto do Direito Privado estão Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald, que o elencam entre os modos de constituição do usufruto. Cf. FARIAS, Cristiano Chaves de, e ROSENVALD, Nelson. Op. Cit., p. 588.

¹⁶ FERREIRA, Sandro Alexander. Caso de usufruto que não se extingue por morte no direito brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1544, 23 set. 2007. Disponível em: . Acesso em: 26 dez. 2007.

¹⁷ Discordamos, aqui, da interpretação de José Afonso da Silva, para quem o conceito de terras indígenas é "fundado em quatro condições, todas necessárias e nenhuma suficiente sozinha". SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 856. São Paulo: Saraiva, 2006. Numa interpretação literal, vê-se que a norma constitucional utilizou o artigo "as", referindo-se às terras tradicionalmente ocupadas pelos índios, todas as vezes que elencou alguma condição. Assim, são terras indígenas as por eles habitadas em caráter permanente ou as utilizadas para as suas atividades produtivas ou as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar ou, ainda, as necessárias a sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições. Também numa interpretação sistemática com o art. 231, caput, pode-se verificar que uma região indispensável à reprodução física e cultural dos índios, ainda que não ocupada permanentemente por eles, é, para efeitos constitucionais, terra indígena.

¹⁸ Cf. SILVA, José Afonso da. Op. Cit., p. 856.

¹⁹ Idem, ibidem, p. 856.

²⁰ MARCONDES, Sylvio, apud DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, vol. 1, p. 293. São Paulo: Saraiva, 2003.

²¹ Para Maria Helena Diniz, a universalidade de direito é "constituída de bens singulares corpóreos heterogêneos ou incorpóreos, a que a norma jurídica, com o intuito de produzir certos efeitos, dá unidade". DINIZ, Maria Helena. Op. Cit., p. 293.