Intróito

                        O texto sob apreço versa sobre a possibilidade de corte do fornecimento de energia elétrica, pela concessionária de serviço público, ante o inadimplemento tarifário por parte do beneficiário do serviço ofertado.  

                        Pois bem, a análise do texto versará sobre tal possibilidade, à luz do disposto no Código de Defesa do Consumidor e na Lei nº 8.987/95, a qual versa sobre o regime de concessão e permissão de serviço público.

DESENVOLVIMENTO

“O fornecimento de energia elétrica como serviço essencial”

                        O fornecimento de energia elétrica, água e telefonia, foram considerados essenciais pela Portaria nº 3/99 da Secretaria de Direito Econômico do Ministério da justiça, merecendo, pois, que a abordagem do tema seja feita sobre esse prisma.

                        O CDC (Lei nº 8.078/90), em seu art. 3º, estabelece os critérios para que determinada pessoa (física ou jurídica) seja considerada fornecedor, estando, nesse contexto, enquadradas como tal, as concessionárias de serviço de energia elétrica.

                        Por sua vez, o art. 2º, da referida Lei, traz em seu âmago os pressupostos para que uma pessoa (física ou jurídica) seja considerada consumidor. Nessa ótica, todo indivíduo usuário do serviço público de fornecimento de energia elétrica deve ser considerado como tal, vez que se trata de destinatário final do produto posto à disposição da população.

                        Ao seu turno, no que pertine a forma de fornecimento do serviço, o art. 22, estabelece:

“Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos.

Parágrafo único. Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste Código.

                        Logo, havendo a suspensão do fornecimento de energia elétrica (quebra da continuidade), aplica-se o preceito estabelecido no parágrafo acima referido.

                        No entanto, a questão se apresenta sobre duplo enfoque, se mostrando mais complexa do que se aparenta ser.

                        Pode a prestação do serviço público ser interrompida pela falta de pagamento por parte do consumidor? O fornecimento do serviço deverá ser interrompido ou não?

                        A resposta, à primeira vista, parece simples, mas não é; tendo em vista que a Lei nº 8.987/95, em seu art. 6º, estabelece o seguinte, in verbis:

“Art. 6º Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato.

§ 1º SERVIÇO ADEQUADO é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.

§ 2º omissis;

§ 3º Não se caracteriza descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando:

I – motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e

II – por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade.

                        Como se percebe, a lei em destaque estabelece a possibilidade de se interromper o fornecimento do serviço público, desde que haja prévio aviso do corte por parte da concessionária ou permissionária do serviço prestado, considerado o interesse público.

                        Com efeito, a Portaria nº 466, publicada em 12/11/1997, do Departamento Nacional de Águas e Energia Elétrica[1], estabeleceu os casos em que o concessionário de energia elétrica poderia suspender o fornecimento do serviço, em especial, “por atraso no pagamento da conta após o decurso de 15 (quinze) dias de seu vencimento mediante prévia comunicação ao consumidor”, problematizando, ainda mais, a antinomia[2] das normas acima destacadas.

                        Porém, o que quer dizer o parágrafo único da referida norma ao estatuir que “não se caracteriza descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando motivada por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade.”

                        Ao meu ver, o interesse coletivo é o de que a concessionária continue a garantir a prestação de serviço seguro e eficiente àquelas entidades que apresentam caráter de público, v.g., escolas, hospitais, creches, asilos, etc. O que, por certo, seria inviável acaso ocorresse inadimplemento endêmico por parte dos consumidores.

                        Como se infere das argumentações supra, lei posterior tratou de forma diversa lei anterior (CDC). E agora? Para onde vai o direito? Como resolver o paradoxo?

                        A análise da questão é matéria complexa, porém de fácil compreensão se forem observados os princípios atinentes ao caso.

                        Inicialmente, presume-se que o princípio a ser aplicado seja o princípio segundo o qual norma posterior derroga norma anterior (critério cronológico), estando, assim, revogado o art. 22, do Código de Defesa do Consumidor, ante o advento do art. 6º, da Lei nº 8.987/95, a qual, como dito, regula o regime de concessões e permissões.

                        Lêdo engano! A interpretação dada ao caso não deve cingir-se ao critério cronológico, mesmo sendo as normas acima referidas de hierarquia constitucional idêntica.

                        Isso porque, a Constituição Federal, de 1988, em seu art. 175, não possibilitou às empresas concessionárias e permissionárias a possibilidade de efetivar o corte do serviço público, ante o inadimplemento contratual, senão vejamos:

“Art. 175 – Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

Parágrafo único. A LEI DISPORÁ SOBRE:

I – O regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;

II – OS DIREITOS DOS USUÁRIOS;

III – política tarifária;

IV – a obrigação de manter serviço adequado.

                        Ora, na esteira do raciocínio estabelecido pelo art. 6º da Lei nº 8.987/95, serviço adequado é o que atende aos princípios da continuidade, segurança, eficiência, etc.

                        Dessarte, não poderia o legislador ordinário prever ressalva a direito constitucionalmente garantido, como o fez ao editar o § 3º, II, do artigo acima citado, sob pena de ofensa ao princípio da continuidade do serviço público e por afronta ao princípio da hierarquia das normas. Deveria o legislador pátrio apenas ter propiciado os meios para que o serviço público fosse prestado de forma adequada, como quis o constituinte originário. 

                        A invasão de competência acaba por invalidar a norma editada, face à sua flagrante inconstitucionalidade.

                        Ad argumentum, de outra banda, ressalta que o CDC, nasceu erigido de mandamento constitucional, estabelecendo todo um sistema jurídico de proteção ao consumidor, conforme gizado no art. 5º, XXXII, da CF/88, in verbis:

Art. 5º - Todos são iguais perante a Lei, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

XXXII – O Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor.

                        Mais à frente, estatui:

Art. 170 – A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna,  conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

(...)

V – defesa do consumidor;

(...)

                        A seu turno, atendendo à norma constitucional, foi criado o CDC, o qual preleciona, em seu art. 1º, o seguinte:

Art. 1º - O presente código estabelece normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e interesse social, nos termos do art. 5º, XXXII, 170, inciso V, da Constituição Federal , e art. 48 de suas Disposições Constitucionais Transitórias.

                        O art. 4º, caput, por sua vez, relata:

Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria de sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios:

(...)

                        Pelo exposto, percebe-se que a defesa do consumidor é uma garantia fundamental e um princípio de ordem econômica, estando inserida no leque de proteção dos direitos individuais.

                        Assim, a defesa do consumidor está protegida pelo núcleo intangível do art. 60, § 4º, o qual estabelece as cláusulas pétreas constitucionais, quais sejam:

§ 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:

I – a forma federativa de Estado;

II – o voto direto, secreto, universal e periódico;

III – a separação dos poderes;

IV – os direitos e garantias individuais.  

                        Ora, estando os direitos e garantias individuais protegidos pela inalterabilidade do rol do § 4º, do art. 60, da CF/88. Norma infraconstitucional que ofenda a integridade de referidos direitos, estará eivada do vício da inconstitucionalidade, por ofender aos princípios da Unidade Constitucional, da Razoabilidade Constitucional[3] e o Princípio do Controle da Constitucionalidade das normas.

                        Destarte, não pode o legislador ordinário legislar em desrespeito à Lex Mater, alterando a substância da norma constitucional, através da edição de lei infraconstitucional que desrespeite o seu texto.

                        Nesse mister temos[4]:

“Desde que o elaborador ultrapassou os limites das próprias atribuições, o juiz nada interpreta; nega eficiência ao texto, porque não se trata de disposições válidas, e, sim, de um excesso de poder, a que se não deve acatamento; nullus major defectus quam deefctus potestatis.

                        A interpretação sistemática acena nesse sentido, vez que o direito não pode ser interpretado de forma restrita e em desacordo com a completude do ordenamento jurídico.

                        Portanto, havendo colisão entre interesses legítimos, mas distintos, deverá prevalecer o interesse que demande mais benefícios para sociedade. Devendo o intérprete do direito balizar os critérios de aplicação da norma e usar a que mais tenha afinidade com o ideal de justiça.

                        A esse respeito, com a devida permissão, faço minhas as palavras de Juarez Freitas, citado por Márcio Fernando Elias[5], verbis:

“O administrador público, dito de outra maneira, está obrigado a sacrificar o mínimo para preservar o máximo de direitos.” (in: O Controle dos atos administrativos e os princípios fundamentais, 2. Ed. São Paulo: Ed. Malheiros, 1999, p. 57)

                                   Portanto, a tônica do princípio da razão proporcional entre meios e fins está em conseguir preservar o direito mais vantajoso e eqüânime para a sociedade, consubstanciando sua área de atuação no combate ao desvirtuamento da finalidade propugnada pela norma.

                                   Dessarte, ante o aparecimento de normas divergentes, deve-se usar o princípio da proporcionalidade como critério de combate às antinomias principiológicas, ou seja, à colisão de princípios, balanceando e estabelecendo parâmetros para solucionar a equação jurídica surgida entre os mesmos, ensejando o sacrifício de um em benefício de outro mais importante ou conveniente para àquele caso específico.

                                   Neste diapasão, temos[6]:

“Se existe antinomia entre a regra geral e a peculiar, específica, esta, no caso particular, tem a supremacia. Preferem-se as disposições que se relacionam mais direta e especialmente com o assunto de que se trata: In toto jure generi per speciem derogatur, et illud postissimum habetur quod ad speciem directum est — “em toda disposição de Direito, o gênero é derrogado pela espécie, e considera-se de importância preponderante o que respeita diretamente à espécie”.

                                   Desta feita, a norma posterior de caráter específico restrito (Lei nº 8.987/95) não derroga norma especial de caráter geral (Lei. 8.078/90), tendo em vista que os interesse tutelados por ambas aparecem para sociedade com medidas distintas; devendo ser aplicada àquela que mais atenda aos interesses sociais.

                                   Ademais, seguindo o princípio da especialidade, norma especial derroga norma geral.

                                   Com efeito, sendo o corte de energia elétrica um meio de auto-tutela não amparado pelo nosso ordenamento jurídico, além de ser um instrumento vexatório de cobrança de dívida, descabe a aplicação de qualquer norma que permita a utilização desses recursos, vez que o art. 42, do CDC, proíbe meios constrangedores de cobrança. Até porque, o art. 5º XXXV, da CF/88, afasta tal possibilidade, ao prever o princípio da inafastabilidade judicial.

                                   Assim sendo, existindo lesão a direito, como ocorre no caso de inadimplemento tarifário pelo serviço público prestado, cabe as concessionárias ou permissionárias, socorrerem-se dos aportes do Judiciário para garantir a efetividade de seu direito, em respeito ao princípio da proteção da dignidade da pessoa humana, tendo em vista que o corte do serviço público, sem a chancela estatal, configura violento atentado ao referido princípio, submetendo o consumidor, muitas vezes, a constrangimentos inaceitáveis.

                                   Ainda mais, porque a Lei nº 8.987/95 trata do regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos de maneira geral e não abrangente das relações de consumo, enquanto o Código de Defesa do Consumidor trata, especificamente, das relações entre fornecedor e consumidor, o que justifica a sua aplicação.

                                   Logo, aplica-se o CDC para solucionar litígios envolvendo questões relativas às relações de consumo, ficando descartada a aplicação da Lei nº 8.987/95.

                                   Corroborando com o entendimento acima, temos[7]:

“Princípio da concordância Prática ou da Harmonização – Procura a preservação dos direitos fundamentais quando em conflito com outros bens jurídicos constitucionalmente protegidos.”

                                   Com efeito, sendo o direito do consumidor uma garantia fundamental prevista no art. 5º, XXXII, da CF/88, prevalece sua utilização à utilização da lei que trata do regime de concessões e permissões.

                        A esse respeito, Alexandre de Moraes[8], citando Canotilho, enumera diversos princípios e regras de interpretação de normas, sendo relevante mencionar o princípio da justeza ou da conformidade funcional, segundo o qual:

“os órgãos encarregados da interpretação da norma constitucional não poderão chegar a uma posição que subverta, altere ou perturbe o esquema organizatório-funcional constitucionalmente estabelecido pelo legislador ordinário (...)” .

                                   Assim sendo, não resta outra alternativa, senão reconhecer que qualquer norma infraconstitucional que ofenda ao CDC estará também, via de regra, indiretamente, ferindo a Constituição Federal, devendo, pois, ser declarada inconstitucional e expurgada do ordenamento jurídico pátrio.

                                   Pari passu, traz à lume o entendimento jurisprudencial abaixo, in verbis magistri:

SERVIÇO PÚBLICO - Energia elétrica - Suspensão do fornecimento a usuário inadimplente - Abusividade, pois trata-se de serviço essencial - Ordenamento jurídico pátrio que coloca à disposição da concessionária outros meios para a cobrança de seu débito - Voto Vencido. EMENTA DA REDAÇÃO: A utilização de energia elétrica é essencial à vida humana, razão pala qual tem-se como abusivo o corte do fornecimento a usuário inadimplente, pois o ordenamento jurídico coloca à disposição da concessionária do serviço público, outros meios para a cobrança de seu crédito. (TACivSP - 1ª Câm. - Rel. designado Plínio Tadeu do Amaral - j. 29. 05. 20001 - RT - 784/275)

                                   Portanto, não tem aplicação o preceito normativo que prevê a possibilidade de corte do fornecimento de energia elétrica, vez que contaminado pela pecha da inconstitucionalidade material, devendo ser proscrito do ordenamento jurídico através do controle difuso de constitucionalidade. 

CONCLUSÃO

                                   A aplicação do CDC, ao invés da Lei nº 8.987/95, no que se refere às relações de consumo, nos dias atuais, mostra-se de vital importância para a garantia da ordem econômica e democrática, uma vez que o Código Consumerista enseja a possibilidade de concretização da justiça social e dos valores a ela inerentes, tendo em vista que poda as mazelas excessivas e arbitrárias das legislações dezarrazoadas e eivadas de finalidades espúrias.

                                   Sendo assim, uma vez efetivado o corte de energia elétrica, deve o consumidor ofendido pleitear junto ao Judiciário a re-ligação do serviço público essencial interrompido, sem prejuízo da indenização por eventual dano moral ou material sofridos pelo consumidor. À luz da intelecção do art. 22, do CDC.

                                   É válido ressaltar, ainda, que as empresas concessionárias e permissionárias de serviço público respondem pelo critério da responsabilidade sem culpa, ou seja, nos mesmos moldes da responsabilidade administrativa.

BIBLIOGRAFIA:

þ      MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. São Paulo: Editora Atlas S.A. 2002, 12ª edição.

þ      MOTTA, Sylvio e DOUGLAS, William Douglas. Controle de Constitucionalidade. Rio de Janeiro: Impetus Editora. 2002. 2ª edição.

þ      SANTOS, Carlos Maximiliano Pereira dos. Hermenêutica e Aplicação do Direito. Rio de Janeiro: Editora Forense. 2002. 19ª edição.

þ      ACQUAVIVA, Marcus Cláudio. Vademecum da Legislação Pátria. São Paulo: Editora Jurídica Brasileira Ltda, 2000, 3ª edição.

þ      PIETRO, Maria Sylvia Zanella di. Direito Administrativo.  São Paulo: Editora Atlas, 2002,  14ª edição, SP.