INTRÓITO

 A ciência jurídica contempla em seu âmago diversos princípios, os quais enunciam formas de conduta, o que garante segurança jurídica e desenvolvimento social, vez que resguardam os valores basilares inerentes à sociedade.

 O saudoso Carlos Maximiliano, a respeito do tema, traz a seguinte elucidação, in verbis[1]:

“Todo conjunto de regras positivas é apenas o resumo, a síntese, o ‘substractum’ de um complexo de altos ditames, o índice materializado de um sistema orgânico, a concretização de uma doutrina, série de postulados que enfeixam princípios superiores. Constituem estes as ‘diretivas’ idéias do hermeneuta, os pressupostos científicos da ordem jurídica.”

(grifos e realces de agora)

 Como se percebe, busca-se nos princípios o real sentido da norma, objetivando alcançar a sua verdadeira finalidade, ou seja, a razão de sua elaboração em determinado contexto histórico.

 Não mais prevalece a silogística parêmia do fiat justitia, pereat mundus (Faça-se justiça, ainda que o mundo pereça), vez que o direito é uma ciência apta à realização de justiça social e não exclusão, como por certo se fez, muitas vezes, com a aplicação do brocardo em antes mencionado.

 Assim sendo, o direito moderno — muito mais flexível — abre a guarda a flexibilização de aplicação de alguns princípios, procurando sopesar os valores em litígio, de forma a aplicar o que for capaz de materializar os verdadeiros ideais da norma.

 Com isso, contrariando o hostil brocardo aventado, passou-se a utilizar a máxima do summum jus, summa injuria (Supremo direito, suprema injustiça), a qual afasta e despreza a literalidade normativa extremada, prestigiando a interpretação humanizada da forma textual.

 Pari passu, traz-se à colação o refulgente pensamento do autor acima citado[2]:

“Summun jus, summa injuria – “supremo direito, suprema injustiça”; “direito elevado ao máximo, injustiça em grau máximo resultante”. O excesso de ‘juridicidade’ é contraproducente; afasta-se do objetivo superior das leis; desvia os pretórios dos fins elevados para que foram instituídos; faça-se justiça, porém do modo mais humano possível, de sorte que o mundo progrida, e jamais pereça”.     

 Como se percebe, o direito moderno evoluiu e encontrou o seu ponto de equilíbrio e efetivação da justiça na flexibilização de alguns de seus dogmas supremos, sendo capaz de relativizar a  aplicação de princípios outrora enxergados como verdades absolutas, em favor de outros princípios de igual, ou maior, grau de importância.

 Nesse contexto, analisar-se-á  a função do princípio da razoabilidade — acompanhado de seu modos operandi, proporcionalidade — ante à Administração Pública.

EVOLUÇÃO HISTÓRICA

O Princípio de Razoabilidade remonta ao Séc. XIII, sendo oriundo do direito anglo-saxão, onde, em meados de 1215, surgiu com o advento da Magna Charta, através da cláusula do law of the land  (Art. 39, base da garantia dos direitos individuais modernos), a qual asseverava o seguinte:

“(...) nenhum homem livre será detido ou sujeito a prisão, ou privado de seus bens, ou colocado fora da lei, ou exilado, ou de qualquer modo molestado, e nós não procederemos nem mandaremos proceder contra ele, senão mediante um julgamento regular pelos seus pares ou de harmonia com as leis do país.”

 Tal cláusula, foi reflexo do esforço dos barões ingleses, auxiliados pelo arcebispo de Canterbury[3], em instituir uma restrição ao poder real e ilimitado do monarca (na época, “João Sem Terra”).

 Assim, o rei ficaria obrigado, quando da imposição de restrições a direitos, a respeitar as leis do país, o que minimizaria o despotismo peculiar daquele momento histórico.

Contudo, “este conceito somente veio a produzir com maior pontencialidade seus efeitos quando de sua recepção pela Nova Inglaterra. Utilizado com o fito de obstaculizar a intromissão da Coroa Britânica nos negócios das treze colônias da América do norte, a cláusula de ‘law of the land’ toma a feição pela qual ficará consagrada nos ordenamentos de todo o mundo: a garantia do ‘due process of law’, mais tarde incorporada ao texto da Constituição resultante das batalhas pela independência americana. A partir de então, diversas foram as decisões da Suprema Corte no sentido de se reconhecer a coincidência entre os termos ‘law of the land’ e ‘due process of law’[4].”

 Pelo exposto, é fácil perceber que o conceito contemporâneo de razoabilidade, e as bases de sua construção, foram oriundos da Constituição Norte Americana, mais precisamente de sua emenda nº 5, a qual, ganhou significativo reforço após o término da guerra civil e da abolição escravocrata de então, vez que surgiram as emendas nº 13 a 15 que garantiam a preservação das liberdades civis dos norte americanos.

 É válido ressaltar, ainda, que inicialmente o princípio (razoabilidade) era usado apenas sob seu aspecto processual (procedural due process), para só depois ser aplicado sob a ótica material (substantive due process).    

 Já o princípio da proporcionalidade, originou-se na Inglaterra em meados dos séculos XII e XVIII, com o advento dos direitos e garantias individuais da pessoa humana — oriundo dos ideais burgueses europeus — durante o Estado Absolutista.

 O referido princípio nasceu da necessidade de se combater o arbítrio e o abuso de poder, bem como em respeito ao princípio da legalidade, instituído com o advento dos direitos e garantias individuais.

 A evolução dos princípios acima narrados para categoria de princípios constitucionais deu-se com a chegada do iluminismo, durante as revoluções do séc. XVIII.

No continente europeu, a França foi um dos primeiros países a constitucionalizá-los, vez que o previu (art. º 3) na sua constituição de 1791.

 Ao depois, a Alemanha — influenciada pelos ideais iluministas franceses —, visando a proteção dos direitos fundamentais de seu povo, adequou o referido princípio às suas necessidades, gerando, com isso, o conceito atual de proporcionalidade no âmbito constitucional.

 Da Europa para à América do Sul:  no Brasil, o princípio foi elaborado a partir dos ideais portugueses, influenciados pela doutrina européia dominante na época, em especial pela escola alemã.

RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE: conceitos e critérios de aplicabilidade à luz da Cf/88.

 A Constituição Federal não traz explícito, entre os princípios constantes de seu art. 37, o princípio da razoabilidade, existindo, porém, proposta de emenda à Constituição (já aprovada em 1º turno), de autoria do senador Mozarildo Cavalcanti, do PPS-RR, que inclui a razoabilidade entre os princípios que regem a administração pública direta e indireta.

 Para o relator da matéria, senador Jefferson Peres, PDT-AM, “a explicitação do princípio tem efeito declaratório,  com importante conseqüência pedagógica.  

 Já o princípio da proporcionalidade, apesar de também não constar de forma adequada na CF/88, dá sinais de vida em alguns de seus dispositivos.

 Portanto, o tema abordado será traçado na ótica acima delineada, isto é, de princípios que, apesar da relevância, ainda não tiveram o tratamento merecido pelo legislador.

 Feita as considerações iniciais, passa-se, de forma singela a analisar o tema em comento.

Etimologicamente falando, razoabilidade significa[5]: “1. Conforme à razão; racionável. 2. Moderado, comedido. 3. Acima de medíocre; aceitável, regular. 4. Justo; legítimo. 5. Ponderado, sensato [Sin. ger.: razoado.] § razoabilidade, s.f..”

No âmbito jurídico, o conceito de razoabilidade encontra-se intimamente ligado ao de proporcionalidade, sendo, muitas vezes, usado até como sinônimos, embora tal fato constitua erro técnico.

 Conceituar o vocábulo razoabilidade chega a ser uma tarefa hercúlea, vez que não se trata de um princípio de critérios puramente objetivos, ensejadores de um conceito puramente estático.

 A razoabilidade, ou urso da razão, do ponderável, do sensato, varia de tempos em tempos, de região para região, não encontrando parâmetros fixos para sua aferição.

 Exemplo disso é a pena de morte, aceita como de razoável aplicação por alguns Estados norte-americanos e por outros não.

No Brasil, a pena de morte não parece ser a medida mais razoável no combaet à prática do crime.

No nosso sentir, o princípio da razoabilidade encontra-se intimamente ligado aos valores sociais, éticos, culturais, históricos e humanitários de determinada nação ou sociedade; os quais variam de acordo com o tempo e o lugar de aplicação.

Contudo, as bases de sua aplicação podem ser traçadas de maneira estática, desconsiderando o tempo ou o local de aplicação.

Linares Quintana[6], em sua memorável obra, asseverou o seguinte:

“(La razonabilidad) consiste en la adecuación de los medios utilizados por el legislador a la obtención de los fines que determina la medida, a efectos de que tales medios no apaerzcan como infundados o arbitrários, es decir, no proporcionados a las circunstancias que los motiva y a los fines que se procura alcanzar con ellos. ... Tratase, pues, de una correspondencia entre los medios propuestos y los fines que a través de ellos deben alcanzarse.”

Por sua vez, o saudoso Hely Lopes Meirelles[7], citando Cármem Lúcia Antunes Rocha (Princípios Constitucionais da Administração Pública), elucida:

“Sem dúvida, pode ser chamado de princípio da proibição de excesso, que, em última análise, objetiva aferir a compatibilidade entre os meios e os fins, de modo a evitar restrições desnecessárias ou abusivas por parte da Administração Pública, com lesão aos direitos fundamentais. Como se percebe, parece-nos que a razoabilidade envolve a proporcionalidade, e vice-versa. Registre-se, ainda, que a razoabilidade não pode ser lançada como instrumento de substituição da vontade da lei pela vontade do julgador ou do intérprete, mesmo porque “cada vontade tem uma razão de ser.”

Pari passu, Maria Sylvia Zanella Di Pietro[8], discorre sobre o tema:

“Trata-se de princípio aplicado ao Direito Administrativo como mais uma das tentativas de impor-se limitações à discricionariedade administrativa, ampliando-se o âmbito de apreciação do ato administrativo pelo Poder Judiciário (Di Pietro, 1991: 126-151).”

 Por fim, traz-se à lume a ótica de Márcio Fernando Elias Rosa[9]:

 “Por ele sabe-se que o administrador não pode atuar segundo seus valores pessoais, optando por adotar providências segundo o seu exclusivo entendimento, devendo considerar valores ordinários, comuns a toda coletividade.

Ao meu ver, o princípio da razoabilidade constitui, antes de mais nada, um critério de aferição da moralidade administrativa, tendo em vista que seu uso possibilita ao administrado, através do uso de alguns pressupostos (adiante narrados) perceber a legalidade material do ato produzido.

 Isso porque, força e adequa  a utilização do meio à finalidade pretendida, e desde que esse meio seja uma necessidade impostergável para consecução do fim almejado,  bem como que não existam outros meios menos gravosos para obtenção do ideal visado.

Caso contrário, estaríamos fadados a conviver com o arbítrio e o abuso de poder por parte daqueles que desvirtuariam os princípios acima narrados para garantir a concretização dos interesses pessoais.

Pois bem, o princípio em análise (razoabilidade) há de ser usado com a observância de alguns pressupostos, entre eles, a proporcionalidade de meios vislumbrada pela doutrina alemã, ou seja, sopesando o ônus imposto e o benefício produzido.

Tais pressupostos, irão constatar e justificar a interferência estatal no direito tutelado, de modo a aferir se houve, ou não, desvio de finalidade ou excesso de poder no ato estatal perpetrado.

Com efeito, a medida constritiva só será razoavelmente utilizada quando atingir ao fim visado sem produzir grandes prejuízos frente ao direito tutelado, gerando mais benesses do que malefícios.

Nesta ótica, a Carta Magna Brasileira, promulgada em 05 de outubro de 1988, traçou os seus parâmetros, vez que abeberou-se no constitucionalismo americano, através da doutrina portuguesa, para materializar o princípio em foco, guardadas as devidas diferenças sociais.

Neste ínterim, traz-se à baila o art. 5º, LIV, do Texto Maior, abaixo transcrito:

“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

LIV – Ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.

(...)

Outrossim, temos:

§ 2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

Como se percebe, os referidos inciso e parágrafo — além de outros constantes do texto constitucional — não transparecem os princípios em estudo de forma cristaliza, os quais presumem-se.

Porém, embora implícitos em diversas passagens da nossa Carta Maior,  os princípios da razoabilidade,  juntamente com o da proporcionalidade, têm plena eficácia constitucional, tendo em vista sua previsão, mesmo que implícita, no texto constitucional.

Os princípios sob comento afastam a aplicação da interpretação literal ou gramatical da Lei — ligada umbilicalmente ao sentido das palavras utilizadas em seu texto — bem como à utilização do brocardo dura lex sed lex; obsoleto ante a novel forma de se buscar a efetividade da justiça, haja vista que hoje em dia, o juiz, enquanto executor da norma posta, não pode se restringir a reproduzi-la literalmente, levando em consideração apenas o texto legal. Deve ele diagnosticar aquilo que seja mais sensato para o caso sub judice,  reduzindo os excessos e combatendo os arbítrios.

A utilização dos referidos princípios se justifica sob vários aspectos, entre eles, o fato de que se ao Estado não fosse dado o direito de flexibilizar as normas, principalmente quando de sua aplicação, não seriam necessários juizes para a aplicação da lei, vez que a mesma poderia ser aplicada mediante a simples utilização de computadores que possuissem softwares capazes de distinguir o tipo de delito e a norma a ser aplicada ao caso concreto. Nem, tampouco, o Estado, enquanto Administração Pública, e ante a estagnação principiológica, seria capaz de aplicar medidas justas e eficazes, materialmente falando, aos seus administrados[10].

Destarte, a aplicação do direito de forma equânime e proporcional, buscando-se materializar, de forma justa, a finalidade da Lei, proporcionará ao Estado a verdadeira efetivação da justiça..

Assim sendo, além da observância da razoabilidade — que vem a ser, em última análise, a aplicação do direito conforme o senso comum — deve-se atentar para a eficácia do meio empregado ante a finalidade almejada, proscrevendo os atos excessivos e arbitrários.                

 Neste sentido, o Supremo Tribunal Federal, em 1993, em um de seus julgamentos, fez uso dos parâmetros acima aduzidos e menção expressa ao princípio da proporcionalidade e razoabilidade, ao suspender liminarmente a vigência de uma lei do Estado do Paraná que determinava a pesagem dos botijões de gás entregues ou recebidos para substituição, à vista do cliente e com pagamento a menor por eventual diferença de peso, quando da concretização da venda.

Com efeito transcreve-se a ementa do julgado, ipsis literis:

“RDA 194/299 (1993), ADIn nº 855-PR, Rel. Min. Sepúlveda Pertence. O acórdão é assim ementado”Gás liquefeito de petróleo: lei estadual que determina a pesagem de botijões entregues ou recebidos para substituição à vista do consumidor, com pagamento imediato de eventual diferença a menor: argüição de inconstitucionalidade fundada nos arts. 22, IV e VI (energia e metrologia), 24, e 2 e 238, além de violação aos princípios da proporcionalidde e razoabilidade das leis restritivas de direitos: plausibilidade jurídica de argüição que aconselha a suspensão cautelar da lei impugnada, a fim de evitar danos irreparáveis à economia do setor, no caso de vir a declarar-se a inconstitucionalidade: liminar deferida.”

Como se vê, o próprio Pretório Excelso utilizou, como parâmetros de julgamento, os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Todavia, embora tratados por alguns doutrinadores como princípios distintos, para mim, a proporcionalidade constitui um parâmetro de aplicação da razoabilidade, isso porque a razão exige proporção de meios para sua efetivação.

A esse respeito, convém trazer ao bojo do presente trabalho a análise de Celso Antônio Bandeira de Mello, citado por Maria Sylvia Zanella di Pietro[11]:

 “Embora a Lei nº 9.784/99 faça referência aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, separadamente, na realidade o segundo constitui um dos aspectos contidos no primeiro. Isto porque o princípio da razoabilidade, entre outras coisas, exige proporcionalidade entre os meios de que se utiliza a Administração e os fins a que ela tem que alcançar. Com efeito, embora a norma legal deixe um espaço livre para decisão administrativa, segundo critérios de oportunidade e conveniência, essa liberdade às vezes se reduz no caso concreto, onde os fatos podem apontar para o administrador a melhor solução (cf. Celso Antônio Bandeira de Mello, in RDP 65/27)”

Como visto, razão e proporção são faces da mesma moeda, devendo andar juntos em busca da obtenção do justo, através do combate do excesso e do abuso.

 Por fim, com a devida permissão, faço minhas as palavras de Juarez Freitas, citado por Márcio Fernando Elias[12], verbis:

 “O administrador público, dito de outra maneira, está obrigado a sacrificar o mínimo para preservar o máximo de direitos.” (in: O Controle dos atos administrativos e os princípios fundamentais, 2. Ed. São Paulo: Ed. Malheiros, 1999, p. 57)

 Portanto, a tônica do princípio da razão proporcional entre meios e fins, está em conseguir preservar o direito mais vantajoso e eqüânime para a sociedade, consubstanciando sua área de atuação no combate ao desvirtuamento da finalidade propugnada pela norma.

 Outrossim, o princípio da proporcionalidade é utilizado, ainda, como critério de combate às antinomias principiológicas, ou seja, à colisão de princípios, balanceando e estabelecendo parâmetros para solucionar a equação jurídica surgida entre os mesmos, ensejando o arremate de um em benefício de outro mais importante ou conveniente para àquele momento específico.

CONSIDERAÇÕES FINAIS   

A aplicação dos princípios acima referidos, nos dias atuais, mostra-se de vital importância para a garantia da ordem democrática, uma vez que os mesmos ensejam a possibilidade de concretização de justiça social e dos valores a ela inerentes, tendo em vista que podam as mazelas excessivas e arbitrárias dos atos administrativos desarrazoados e eivados de finalidades espúrias.

 Contudo, é bom lembrar, se os homens compreendessem a dimensão de um princípio muito maior (“Amai ao próximo como a ti mesmo.”), escrito há muitos anos atrás, pelo maior homem de todos os tempos, no qual está ínsito o espírito da razoabilidade e proporcionalidade em qualquer aspecto da vida, certamente os princípios analisados cairiam em desuso, haja vista que saberíamos utilizar, na  proporção devida, os atos necessários ao convívio e regramento social.

 A razão e a proporção, antes de mais nada, brotam da consciência humana, não sendo necessário utilizá-las se, antes da produção do ato, utilizarmos a nossa consciência crítica e o nosso senso comum.

BIBLIOGRAFIA:

MEIRELLES, Hely Lopes.Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheriros Editores, 1999,  Edição nº 24,  pág. 86.

MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. São Paulo: Malheriros Editores, 2002, Edição nº 22.

ROSA, Márcio Fernando Elias. Direito Administrativo. São Paulo: Editora Saraiva, 2003, 4ª edição, Vol. 19, pág. 21

PIETRO, Maria Sylvia Zanella di. Direito Administrativo.  São Paulo: Editora Atlas, 2002,  14ª edição, SP, pág. 86.

SANTOS, Carlos Maximiliano Pereira. Hermenêutica e Aplicação do Direito. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2002, pp. 241.

FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Minidicionário da Língua Portuguesa. Rio de Janeiro: Ed. Nova Fronteira

QUINTANA, Segundo V. Linares. Reglas para la Interpretación Constitucional. Plus Ultra,  Buenos Aires, 1987, p. 122.

Referência Bibliográfica:

ACQUAVIVA, Marcus Cláudio. Vademecum da Legislação Pátria. São Paulo: Editora Jurídica Brasileira Ltda, 2000, 3ª edição.

ANDRADE, Silvio C.. O acesso à justiça no direito brasileiro. Disponível em: <www.jus.br/doutrina/direito/ justiça.html>. Acesso em: 7 maio 2000, 11h30min, pp. 1-15.