Tem havido, nos autos que tramitam nas Varas da Infância e da Juventude, debates em torno da base de sustentação legal das decisões do Juiz especializado, quando aplica a crianças ou adolescentes, medidas protetivas do artigo 101[1] do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/90), bem como quando aplica a genitores as medidas educativas e preventivas prescritas no artigo 129[2]. É que tais medidas constam no rol de competências dos Conselhos Tutelares, conforme o art. 136[3].

Ingressam recursos jurisdicionais que se baseiam na suposta ausência de pressupostos processuais para apontar desde nulidades até descumprimento de princípios constitucionais, como os do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. Geralmente acusam, ainda, “invasão de competências” do Conselho Tutelar, pelo Juiz da Infância e da Juventude, tudo a romper desde a tripartição de poderes até aos próprios fundamentos do Estado Democrático de Direito.

Com todas as vênias de estilo pela ousadia da contrariedade a tão doutos raciocínios, embasados certamente nas mais legítimas e saudáveis preocupações de zelo da legalidade, neste breve estudo defendemos que, sem qualquer transgressão legal, constitucional ou principiológica, o Juiz da Infância e da Juventude está autorizado a aplicar as medidas de competência do Conselho Tutelar, desde que este não exista ou, mesmo que existente, não atue ou atue de forma lacunosa. Sustentaremos também que não subsistem os reclamos quanto ao descumprimento de pressupostos processuais, eis que descabidos na atuação administrativa que caracteriza a aplicação de tais medidas.

O EQUÍVOCO DO PRESSUPOSTO

A lógica evidencia que o equívoco na escolha da premissa de um raciocínio não permitirá a conclusão correta. Parece-nos que assim ocorre no tema tratado.

Os recursos mencionados partem do pressuposto de que o Juiz, quando aplicou medidas, agiu com base no artigo 153 do ECA que rege a atuação jurisdicional, em situações legalmente imprevistas.

Art. 153. Se a medida judicial a ser adotada não corresponder a procedimento previsto nesta ou em outra lei, a autoridade judiciária poderá investigar os fatos e ordenar de ofício as providências necessárias, ouvido o Ministério Público. (grifamos)

Ocorre que nem sempre a atuação de ofício do Juiz é jurisdicional (medida judicial). As Varas da Infância e da Juventude possuem também diversos encargos – excepcionais - de natureza administrativa. Aí se incluem: a expedição de portarias, alvarás e autorizações de viagem (artigos 149 e 83) a fiscalização de clubes, estabelecimentos e instituições, em verificação do cumprimento das obrigações devidas aos deveres infanto-juvenis. Caracterizando este último encargo, estritamente administrativo, existe, inclusive, um corpo especial de auxiliares voluntários, além dos Comissários de Justiça.[4]

Parte do resultado da ação administrativa acima descrita até poderá resultar em necessário contraditório, com os conseqüentes deveres e direitos processuais inerentes ao devido processo legal. É o caso das autuações por infração administrativa, de que pode resultar aplicação de multa pecuniária. Em outros casos, ainda que eventualmente ouvido o Promotor de Justiça, tem-se ato administrativo em sentido estrito, ao qual aplicáveis outros pressupostos, de que mais tarde trataremos.

Diretamente no ponto que nos interessa, dentro da atuação administrativa do Juiz da Infância e da Juventude, insere-se aquela prevista no artigo 262 do ECA.

Art. 262. Enquanto não instalados os Conselhos Tutelares, as atribuições a eles conferidas serão exercidas pela autoridade judiciária.

Ora, o que diz o artigo 131 do ECA?

Art. 131. O Conselho Tutelar é órgão permanente e autônomo, não jurisdicional, encarregado pela sociedade de zelar pelo cumprimento dos direitos da criança e do adolescente, definidos nesta Lei.

Veja-se que é “ÓRGÃO NÃO JURISDICIONAL”. Mas o Conselho é também órgão da administração pública. Assim esclarecem diversos autores e estudiosos. Exemplificamos com este trecho de AFONSO ARMANDO KONZEN:[5]

“(...) o Conselho Tutelar é órgão da administração pública municipal instituído pelo legislador federal, sendo competente o município para regulamentar o órgão com vistas a sua instalação e funcionamento.” (grifamos)

Acresça-se trecho da conclusão de ilustrado parecer do Assessor Jurídico do Centro de Apoio Operacional das Promotorias da Infância e da Juventude do Estado do Rio Grande do Sul, NEWTON DE LAVRA PINTO MORAES:[6]

“Tendo em vista a importância do Conselho Tutelar, em face das matérias e atribuições que lhe são afeitas, a natureza jurídica dos Conselheiros Tutelares é de servidores públicos, em sentido amplo, agentes administrativos, em sentido estrito, de caráter honorífico, remunerado ou não, atendidas as especificidades da lei municipal, por integrar órgão da Administração Pública, porque mantém vínculo jurídico com órgão que integra a administração pública municipal, não empregado, pois, o que impõe a incidência das mesmas restrições aos direitos políticos aplicadas aos servidores públicos.” (grifamos)

Logo, a atuação do Juiz em substituição ao Conselho é, necessariamente, não jurisdicional e é função de administração pública. Assim foi disposto, como forma de transição entre a realidade pré-estatutária e o novo sistema. Melhor compreenderemos o tema se analisarmos as razões dessa transição.

TRANSIÇÃO NECESSÁRIA

Sabe-se que o sistema pré-ECA era centrado na figura do antigo Juiz de Menores. Este era o centro de todas as ações relativas à infância e a juventude, que a lei e o costume então denominavam “menores”, com todas as práticas discriminatórias e excludentes que o termo tantas vezes fomentava. Com a evolução da sociedade, admitiu-se outro paradigma, incorporando-se a idéia de que a proteção aos menores de 18 anos devia ser universal e integral, conforme doutrina incorporada, após memorável campanha, como diretriz à Constituição Federal de 1988, em seu art. 227.[7] Com a seguinte edição da Lei 8.069/90 (ECA), foi concebido um engenhoso sistema de garantias que, organizado em rede, incorporaria diversos atores. Famílias, sociedade, poderes públicos, Juiz, Ministério Público, e num evidente salto qualitativo, os Conselhos de Direitos e Tutelares. Com tal concepção, recolher-se-ia o Juiz à inércia da jurisdição, deixando o protagonismo com o qual centralizava a realidade anterior.

Entretanto, as coisas não acontecem somente porque postas em boa letra em belíssima lei. Penosa foi sua implantação, só agora – 17 anos após! - se noticiando a cobertura de 90% dos municípios brasileiros por Conselhos Tutelares, lembrando-se, entretanto, que ainda em 2001, o mesmo número se media em apenas 45%![8] E não se olvide a situação precária de ausência de condições materiais, despreparo, disputa política, sabotagem pelo executivo e clientielismo que contamina a atuação de grande parte dos conselhos. Não havia porque as mazelas da sempre falha democracia representativa brasileira não se transmitirem, de algum modo, à tentativa de democracia participativa. Embora referenciados pelo que desejamos ser, somos o que somos. O peso da nossa história tortuosa é grande.

De outro turno, a realidade político-econômica que embasou toda a legislação típica de bem-estar social inaugurada pela nova Constituição abandonou a cena, em favor do esquema neo-liberal, com todas as mazelas sociais da globalização, redução do Estado, desemprego e precarização dos vínculos empregatícios. Tudo isso carregou severos impactos negativos às possibilidades de implementação eficaz de mecanismos de gestão participativa.

Mesmo sem este dado de realidade, que é posterior, os redatores do ECA, revelando grande sensatez, inscreveram no art. 262 uma regra de salvaguarda para uma transição segura, que não deixasse desguarnecidos os direitos trazidos pela nova Lei. Sua cautela se revelou providencial. Infelizmente, muitos têm entendido de maneira ilusória, com utopismo inconseqüente, que é possível manietar a ação do Juiz da Infância e da Juventude apenas porque se interpreta a lei de forma restritiva. Ou seja, implantado um Conselho Tutelar, o Juiz retira-se de cena. Não é verdade.

Ainda que a mens legislatoris focasse uma transição rápida, aspiração compreensível frente ao ascenso das forças populares que então se observava, o fato é que, frustradas aquelas esperanças, ou, ao menos, esgarçadas pelo tempo que impôs maior distância entre sonho e realidade, prevalece, intacta, a mens legis, que é não permitir lacuna. E assim está feito. Manteve-se em mãos do Juiz da Infância e da Juventude uma série de poderes administrativos que antes pertenciam ao Juiz de Menores, a serem exercidos em substituição, ou mesmo complemento, à ação do Conselho Tutelar.

Regras de transição não são extravagâncias no ordenamento pátrio. A não ser que almejemos transformações pela força, atos revolucionários, a sensatez e o ritmo normal da evolução determina que a substituição de uma realidade por novos parâmetros que conformarão outra realidade, se dê de maneira paulatina. Não sendo assim, o que somente pela força se impõe sofre inevitável erosão quando essa força maior se desfaz. A descolonização de uma África de fronteiras artificialmente determinadas e suas imediatas guerras tribais assim demonstram, como também ocorreu na dissolução do bloco soviético e, mais clamorosamente, no desmanche da Iugoslávia em chacinas fratricidas. Revoluções que se legitimaram só o fizeram porque havia acúmulo de contradições sociais e massa crítica que simplesmente levavam coletivos majoritários a romper os diques do status quo ultrapassado. Revoluções que nasceram da mera vontade de minorias vanguardistas, sem raízes na alma das sociedades, não vingaram. O atual estágio da sociedade brasileira deixa claro que, sem prejuízo das lutas e embates por avanços políticos e sociais, é óbvio que o espaço para rupturas mais radicais não tem ainda solo propício. Daí a necessidade de ser cauteloso na caminhada. Avançar sim, mas a passo que não se distancie da realidade. E avançar somente com uma bandeira é avançar com nada. Avançar somente com uma lei, abstratamente existente, é avançar com nada.

Por isso é que, por exemplo, o Art. 2º do Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, firmado em 1966 e aprovado pela Resolução 2.200-A da ONU, fala que os signatários “se comprometem a assegurar progressivamente” aqueles direitos. Também por isso é que a Lei de Eficiência Energética (Lei nº 10.295/2001) fala em “substituição progressiva” do novo modelo, o Plano Nacional de Educação fala em “implantação progressiva” do ensino fundamental de 09 anos e o FUNDEB será implementado de forma progressiva.

Evolução é um processo. Evolução é progresso. Por isso, progressiva é a caminhada dos avanços mais seguros. Revolução sem base, nem sempre é avanço. Uma “revolução copernicana” – como os autores do ECA referem, com propriedade, a sua obra – não produz uma imediata “evolução copernicana” no mundo fático. No mundo real, Galileus ainda podem ser ameaçados com inquisitoriais fogueiras. Portanto, sem que defendamos a transição eterna e sempre inacabada, há que haver transição. Discutir-se sua velocidade e os projetos para que um dia se conclua, é outra agenda.

Na mesma linha de cautelas com rupturas dissociadas da realidade, convém trazer, como parâmetro argumentativo, o conceito adotado pelo Supremo Tribunal Federal, em memoráveis julgamentos, de “inconstitucionalidade progressiva”[9]. Vejamos o que disse o Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE em voto vencedor no RTJ 175/309.310:

“1. A alternativa radical da jurisdição constitucional ortodoxa, entre a constitucionalidade plena e a declaração de inconstitucionalidade ou revogação por inconstitucionalidade da lei com fulminante eficácia ex tunc, faz abstração da evidência de que a implementação de uma nova ordem constitucional não é um fato instantâneo, mas um processo, no qual a possibilidade de realização da norma da Constituição - ainda quando teoricamente não se cuide de preceito de eficácia limitada - subordina-se muitas vezes a alterações da realidade fáctica que a viabilizem. (...)” (grifei)

Por tais entendimentos, se permitiu ao Ministério Público, conforme o art. 68 do Código de Processo Penal[10] que - na ausência de Defensoria Pública - continue atuando como preposto do hipossuficiente, mesmo que isso represente momentânea, embora tolerável e, mais que isso, desejável descaracterização das novas funções que descrevem seu papel institucional conforme a Constituição Federal de 1988. A lei anterior à Constituição, mantém-se constitucional “por enquanto”. Entendeu, o Tribunal maior, que, obediente a princípios maiores, não há como deixar o hipossuficiente sem a assistência que lhe é constitucionalmente devida.

A nosso modesto sentir, tal concepção é coerente com o “princípio da proibição do retrocesso social”, conforme estabelecido no já referido Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais”.[11] Não há como, em função de um avanço no texto legal, permitir-se o retrocesso no mundo real. Não pode a lei que busca progresso operar atraso.

Por tais razões, entendemos que a lei especial menorista, em seu artigo 262, não permite a desassistência, instituindo o Juiz da Infância e da Juventude em posição de “garante”, para que não haja lacuna em face de inexistência ou inoperância do Conselho Tutelar. E tal mandato nos parece mais imperativo ainda do que o que se admite ao Ministério Público no suprimento da ausência de Defensoria Pública. É que, neste caso, instalada a Defensoria, a priori falece imediata competência ao Promotor para seguir atuando nos moldes do Art. 68 do CPP. Entretanto, no caso do Art. 262, nem mesmo a instalação formal do Conselho Tutelar permite a omissão do Juiz. É que o princípios da proteção integral (art. 227 da CF88) e da precaução (art. 70 do ECA), não admitem a lacuna, que cumpre preencher com atuação eficaz, em respeito ao princípio da proteção do retrocesso.

Portanto, é dado ao Juiz da Infância atuar em lugar do Conselho Tutelar, como elemento de transição até a consolidação de uma nova realidade.

A ATUAÇÃO, PORTANTO, É ADMINISTRATIVA

Repitamos: o Conselho Tutelar é órgão NÃO JURISDICIONAL. Logo, o Magistrado, quando atua em substituição ou complemento à ação do Conselho Tutelar, não atua jurisdicionalmente, atua administrativamente. O conteúdo da Lei não muda porque sua execução se transfere de foro. Se administrativo seria o procedimento quando no Conselho Tutelar, embora aplicado por Juiz de Direito, tal fator não basta para a conversão da providência administrativa em jurisdição. Assim como o hábito não faz o monge, não é a toga que faz a jurisdição.

Aqui, a nosso ver, a solução do problema. Elimina-se a premissa do art. 153 e parte-se do raciocínio do art. 262 que determina atuação administrativa, portanto, dispensada de pressupostos processuais como os reivindicados nos recursos que mencionamos.

Vejamos o que o Juiz de Direito do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, Dr. PEDRO CAETANO DE CARVALHO, ensina sobre os procedimentos internos do Conselho Tutelar:

“Situando-se a atividade do CT no campo administrativo, a sua ação deve consubstanciar-se nos princípios básicos do agir da administração, quais sejam, a legalidade, a moralidade, a finalidade e a publicidade dos atos praticados. As decisões devem trazer em si, especialmente a decisão de aplicar medida, os atributos do ato administrativo, como a presunção da legitimidade, a imperatividade e a auto-executoriedade. Ultimamente uma das perguntas que mais temos ouvido nas aulas de “Direito da Criança e do Adolescente” que ministramos na Escola Superior da Magistratura Catarinense, é a que se refere ao direito do advogado de acompanhar, em nome de seus clientes os atos do Conselho Tutelar, inclusive quando aplicadas medidas aos pais ou responsáveis, ou como procuradores de vítimas de ato infracional cometido por criança. Não há dúvida de que não é caso de estabelecer-se o contraditório, mas dentro de transparência exigida dos atos de competência do CT, cada vez mais este necessita estar preparado para enfrentar esta realidade, sempre atento aos princípios já referidos.”[12] (grifei)

O ensinamento é límpido. Atos do Conselho Tutelar são atos administrativos, dos quais se dispensa, inclusive, o contraditório. Isso não significa que a parte não será ouvida, até porque um dos princípios do Direito Administrativo elencados por Celso Antonio Bandeira de Mello, conforme citado no mesmo texto referido, é o “princípio da audiência do interessado”. Mas ainda outro trecho do trabalho em comento aqui nos auxilia. Vejamos:

“Por se tratar de atividade não jurisdicional e as providências suscetíveis de aplicação caracterizarem-se pela total ausência de retribuição, faz-se necessário que na atuação do Conselho Tutelar inexista necessariamente um contencioso administrativo, com o que, ainda que se apresente uma atuação com todas as características de um processo, ou procedimento as pessoas atendidas, crianças ou adolescentes, pais ou responsável, não necessitam, obrigatoriamente exercer defesa técnica, papel tradicional da advocacia” (grifei)

Além de reiterar a desnecessidade do contraditório, por não tratar-se de jurisdição, o douto Magistrado acresce um elemento relevante: o caráter não retributivo do procedimento que aplica a medida protetiva ou educativa.

Sobre este ponto, vale observar o que assinalou o Desembargador DIRCEU DE MELLO quando, em 1997, relatou na Câmara Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, o julgamento da Apelação Cível nº 35.267-0/9 em que recorria genitor ao qual se aplicara, na Comarca de Caçapava medida prevista no art. 129, IV (encaminhamento a cursos ou programas de orientação) da Lei 8.069/90. Em voto acolhido por unanimidade, lavrou:

“De observar, por derradeiro, que a medida consistente no encaminhamento a cursos ou programas de orientação, não assume a qualidade de ato constritivo, de sorte a causar gravame ao apelante, outrossim, tem a finalidade de garantir a estabilidade da família, preservando, assim, o próprio bem-estar do recorrente.” (grifei)

Portanto, se não há constrição ou retribuição, nem caráter de pena ou condenação, mas apenas a exigência de medida administrativa legalmente autorizada, não há o enquadramento na esfera processual no sentido que tem sido pretendido em diversos recursos ministeriais.

DECISÃO ADMINISTRATIVA NÃO É “SENTENÇA” ,

Diga-se ainda que, embora tramitando no Judiciário, e mesmo não exercendo jurisdição, o simples fato de o Juiz manifestar-se por ‘sentença’, não transforma essa manifestação no ato judicial definido pelo Código de Processo Civil em seu artigo 162 §1º, que diz:

Art. 162. Os atos do juiz consistirão em sentenças, decisões interlocutórias e despachos.

§ 1^o Sentença é o ato do juiz que implica alguma das situações previstas nos arts. 267 e 269 desta Lei.

Sendo que os artigos mencionados tratam claramente de atuação judicante, análise de mérito, prevendo a existência de dois pólos na ação, cujo litígio resolverá o Magistrado.

Por isso é que melhor ficariam, as decisões do Juiz que aplicam as medidas de que tratamos, se tituladas como ‘DECISÕES ADMINISTRATIVAS”.

ALGUMAS CARACTERÍSTICAS DA FUNÇÃO ADMINISTRATIVA DO JUIZ DA INFÃNCIA E DA JUVENTUDE

Ora, assim como no Conselho Tutelar, na Vara menoril, o procedimento para aplicação de medida protetiva ou educativa não caracteriza litígio e, sequer, procedimento de jurisdição voluntária. Ele se inicia por iniciativa do próprio Conselheiro ou, quando tramitar na Vara da Infância e da Juventude, por provocação de um dos prepostos do próprio Juízo, seja Comissário ou Voluntário. Logo, neste caso, não poderia haver jurisdição se, aquele órgão que prolatará decisão (Conselho ou Juízo) é o mesmo que, de alguma forma, tem a iniciativa do feito, sendo que um deles é legalmente definido como órgão “não jurisdicional”.

Por força de norma legal[13] o Ministério Público, quando não for parte, “na defesa dos direitos e interesses” de que cuida a Lei, “atuará obrigatoriamente”, tendo “vista dos autos depois das partes”, sob pena de nulidade. Vê-se que o legislador menciona elementos do contraditório (partes). Logo, data venia, não seria de todo descabida a leitura que entendesse desnecessária atuação ministerial em procedimentos administrativos, onde, mesmo havendo “parte”, aqui entendendo o conceito em sentido amplo, certamente não há ex-adverso.

Essa ausência da atuação prévia do Promotor de Justiça, ocorre especialmente nos casos de que aqui se trata, ou seja, aplicação de medidas que, a priori, integram competências administrativas do Conselho Tutelar. Obviamente, naquele órgão, não há falar-se, no seu dia a dia, em atuação do Ministério Público. Autônomo o Conselho, e administrativa sua atuação, suas decisões gozam de autoexecutoriedade. Não sofrem controle antecipado caso a caso ou prévia censura ou ingerência de quem quer que seja. Apenas “poderão ser revistas pela autoridade judiciária a pedido de quem tenha legítimo interesse” (art. 137). A atuação do Ministério Público, aqui, é fiscalizadora e correicional.

A nosso ver, restringe-se mesmo a possibilidade do recurso judicial do parquet contra medidas administrativas do Conselho Tutelar. Lá não cabendo a figura do custos legis, só poderá recorrer quando houver prejuízo direto a criança ou adolescente. Em medida aplicada a genitores e que tenha obedecido aos requisitos procedimentais, não poderá ser, o parquet, portador de inconformismo da parte atingida. Aqui, quem tem “legítimo interesse” é aquele a quem foi aplicada a medida e que, portanto, deverá constituir advogado ou Defensor Público para o recurso jurisdicional.

Entretanto, no que tramita em sede forense, tem-se entendido extensivamente o art. 202, o que acreditamos ser salutar como forma de controle de eventuais exageros. Assim, inclusive nos procedimentos, ainda que administrativos, desde que extrapolem a economia interna da Vara, ocorre o acompanhamento do Ministério Público. Para isso, ele tem vistas, sempre após a decisão do Juiz. É o que ocorreria, inclusive, em autorizações de viagem (art. 83-85), cujo cunho administrativo, em tese, dispensaria a ouvida do parquet. Entretanto, a lei preferiu nominar tais autorizações como “autorizações judiciais”, de certa forma trazendo o que é meramente administrativo para o viés de “providência judicial”, no mero sentido de ser “providência do Juiz”. Por isso, nestes casos, embora a Lei não faça a exigência literal, como medida de saudável prudência, notadamente em viagens ao exterior, em geral os Juízes pedem prévia manifestação do Promotor de Justiça, antes de expedirem a autorização.

Da mesma forma e com a mesma linha de raciocínio, costumam proceder na concessão dos alvarás previstos no artigo 149 do ECA. Embora a lei assim não os nomeie, sendo totalmente administrativos, são titulados, quando expedidos, como sendo “alvarás judiciais”, da mesma forma que a portaria que regula eventos, quando expedida, em geral recebe também a mesma adjetivação.

Quanto a estas últimas, igualmente previstas no artigo 149, há o entendimento de que, como por elas, o Juiz não apenas autoriza, mas também obriga terceiros, melhor se comportam se entendidas como um híbrido de medida administrativa com efeitos jurisdicionais.[14] Esse entendimento foi o acolhido pelo Conselho da Magistratura do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, quando editou a Resolução 30/06[15], que estabeleceu autorização para edição de portarias normativas pelos Juízes da Infância e da Juventude desde que observados os ritos que estabelece. No provimento superior ficou consignado um rito dividido em fases administrativa e jurisdicional. Nesta, atua o Ministério Público como custos legis. Naquela, apenas é ouvido para que apresente sugestões. Por isso é que, para portarias, se invoca base legal no art. 153 do ECA, que prevê medida judicial que, sem rito previsto legalmente, pode ser determinada de ofício, com a ressalva de – sendo jurisdição – dever ser ouvido o Ministério Público.

Sobre este ponto, assim ensina WILSON DONIZETI LIBERATI:

“Em virtude dessa diretriz, o Estatuto conferiu ao juiz ampla liberdade de ação, liberando-o de certos formalismos, dando-lhe poderes para livremente investigar os fatos e determinar, de ofício, providências que entenda necessárias, mas sempre atento às disposições do at. 6º da norma estatutária”.[16]

Liberdade de ação e ruptura dos formalismos são exatamente fatores essenciais ao exercício das funções do Juiz da Infância e da Juventude. O autor apenas destaca a obrigação de cingir-se a atuação, mesmo quando atípica, à diretriz teleológica do artigo 6º da lei especial (fins sociais, bem comum, direitos e deveres individuais e coletivos e condição peculiar da criança e do adolescente). Por isso é que o mesmo autor, de vastas credenciais, afirma a circunstância em que atua o Ministério Público no contexto referido. O Juiz não depende de seu prévio assentimento ou ponderação para agir:

“Deve-se verificar, no entanto, que podendo o juiz, excepcionalmente,, a agir de ofício, na hipótese prevista no art. 153, o Ministério Público deverá manifestar-se APÓS a determinação da providência. Ao ser intimado da decisão judicial, o órgão do Ministério Público, não ficando satisfeito com a providência determinada, em vista da aplicação subsidiária, poderá utilizar os recursos previstos no Código de Processo Civil”[17].(grifei)

Portanto, se mesmo para os casos em que a atuação excepcional do Juiz da Infância e da Juventude guarda perfil de jurisdição (art. 153), o Ministério Público só vem ao feito após a decisão, com muito mais razão terá o Magistrado condições de atuar livremente quando se tratar de procedimento administrativo, sem qualquer conotação jurisdicional. Evidencia-se que terá a mesma autonomia disponibilizada ao Conselho Tutelar, dada a autoexecutoriedade, inerente ao ato administrativo típico que, atipicamente, pratica.

ESSE RACIOCÍNIO É CONDIZENTE COM A COMPREENSÃO, DA QUAL PEDIMOS LICENÇA PARA PARTILHAR, DE QUE O INSTITUTO DA JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA É, NA VERDADE, ENCARGO ADMINISTRATIVO, como entendem diversos autores, apesar de importante corrente contrária, que entende que, por alterar condição jurídica ou estado da pessoa, é sempre jurisdição. Outros ainda entendem que possa se entender como ato administrativo com efeito jurídico, o que, data venia, parece um truísmo.

O próprio autor já mencionado (Liberati), preparando o fecho do seu raciocínio sobre a natureza do artigo 153, supra explicitado, cita o Professor WALTER MORAIS, no seguinte trecho:

“(...) Mas a tutela jurisdicional se exerce às vezes para coordenar, tão-somente, atos de particulares, cooptando com estes o Estado para lograr a constituição sólida de alguma situação jurídica. Trata-se de jurisdição voluntária, que à contenciosa se contrapõe, visto como não age sobre conflito de interesses nem compõe lide e por isso mesmo tem a doutrina ensinado que não é processual a função de jurisdição voluntária, e nem verdadeiramente jurisdicional, senão mister administrativo desempenhado por órgãos de jurisdição. São estes, contudo, modos pelos quais a tutela jurisdicional opera, distinguindo-se quer quanto à espécie ou tipo processual por que se realiza, quer quanto a própria processualidade, ou não, da jurisdição’ (Moraes, W. p.30)”.[18] (grifei)

Por tais razões, o eminente autor leciona que, sendo o artigo 153 do ECA licença para o Juiz investigar e ordenar, de ofício, providências necessárias e urgentes à integral proteção da criança e do adolescente, desnecessário se torna a oitiva prévia do Ministério Público, inclusive em casos de aplicação de medidas, conforme a assertiva que se contém no mesmo contexto:

“(...) À evidência, o juiz não poderá deixar de aplicar medida protetiva ou sócio-educativa, a despeito de não existir legislação própria ou sub sub-diária que preencha as necessidades infanto-juvenis, protegendo seus direitos e orientando-os para o equilíbrio social e comunitário.”[19].

Aliás, à tese que sustentamos é preciosa a definição do “Vocabulário Jurídico” de DE PLÁCIDO E SILVA, sobre “Jurisdição Graciosa ou Voluntária”, de que mencionaremos alguns trechos:

“É a designação dada ao exercício da jurisdição quando (...) apenas se tem em mira assegurar direitos contra possíveis lesões. (...) (onde) não se admite contestação (...) (sendo) meramente preventiva, nela nada se solucionando em relação ao mérito (...) (tendo como) principal objetivo, assim, em caráter meramente preventivo, acentuar ou firmar o direito (...)”[20] (grifei)

Portanto, mesmo que não se entenda que a aplicação de medida protetiva pelo Juiz da Infância e da Juventude é ato administrativo típico, correspondente ao que exerceria o Conselho Tutelar, ela será, no máximo, procedimento de jurisdição voluntária, portanto, providência administrativa tomada pelo Juiz com efeitos jurídicos. Tanto basta para que seja dispensado o contraditório e a intervenção prévia do Ministério Público. Havendo a audiência do interessado e, seguidos os preceitos administrativos necessários, é legítima a atuação do Juiz no particular. O contraditório somente se estabelecerá, tornando jurídico em plenitude o processo, quando houver inconformismo, seja da parte, seja do parquet. Logo, é o recurso contra a decisão administrativa que a transforma em jurisdição em sentido pleno.

A ATIPICIDADE DA ATUAÇÃO ADMINISTRATIVA QUE CONFUNDE

Essas características extravagantes da atuação diferenciada do Juiz da Infância e da Juventude confundem bastante todos aqueles que militam nos foros brasileiros. É comum um operador que vá apenas transitoriamente ocupar uma função em Vara de Infância (seja servidor, Juiz, Defensor ou Promotor) sofrer grande impacto frente à sua tradicional formação técnica, baseada sempre em inércia da jurisdição e, muitas vezes, em positivismo hermenêutico.

O estranhamento é justo. Mas o fato é que o Juiz exerce atuação diferenciada, com mitigação do princípio da inércia, e recebendo encargos administrativos, com amplitude de prerrogativas desconhecida nas outras jurisdições. Por isso, não à toa, o Dr. GUARACI DE CAMPOS VIANNA, Juiz da 2ª Vara da Infância e da Juventude da Comarca da Capital (Rio de Janeiro), destaca tais atividades como sendo ‘anômalas’:

“São funções que não dizem respeito às atividades jurisdicional ou não-jurisdicional do Poder Judiciário, mas que o legislador preferiu deixar nas mãos do Juiz. Não são atividades típicas do Judiciário e podem ser, então, denominadas anômalas”.[21] (grifei)

Mas entendemos que a anomalia apenas realça a importância da missão. O Juiz da Infância e da Juventude, longe de ser um elemento central ou hierarquicamente superior no seio da rede de garantia dos direitos infanto-juvenis, recebeu, entretanto, missão diferenciada que exige atuação de salvaguarda na cobertura de lacunas operacionais. O ideal é que famílias, sociedade, governos e conselhos bem executem, cada um o papel que lhe cabe, na rede protetiva. Mas, sendo inevitáveis as lacunas de ação, entendemos que ‘o legislador preferiu’ que as normas de prevenção relativas a direitos menoristas não ficassem a descoberto.

ATUAÇÃO ADMINISTRATIVA SUPLETIVA DO JUIZ NÃO É IMPEDIDA PELA EXISTÊNCIA DO CONSELHO TUTELAR

Portanto, à luz do art. 262 do Estatuto da Criança e do Adolescente, o Juiz da Infância e da Juventude é competente para atuar administrativamente, em caso de inexistência do Conselho Tutelar ou mesmo quando, instalado o Conselho, este estiver sem condições de atuação plena. Aqui valeria raciocínio análogo ao de ‘freios e contrapesos’ que foi instituído para controle institucional da ação dos poderes do Estado, de forma a que direitos nunca ficassem a descoberto.

Valiosa à compreensão deste ponto, a colaboração da Dra. PATRÍCIA TAVARES, que no trabalho denominado “As Medidas de Proteção”,[22] tece considerações a respeito do procedimento para aplicação das medidas de proteção pelo Poder Judiciário, ainda que sejam de competência primária do Conselho Tutelar.

Após atestar o entendimento pacífico quanto à norma do Art. 262 do ECA, destaca a polêmica que se instala quando o Conselho Tutelar se mostra “inoperante – ou até mesmo incompetente – no exercício de suas atribuições”. Embora recomende a excepcionalidade e repise a necessidade de que não se estimule a inoperância do Conselho Tutelar, desvalorizando-o, sempre suprindo-lhe as faltas, afirma, de maneira taxativa:

“Não seria correto afirmar que tal procedimento está despido de respaldo legal, pois, como já foi dito antes, não se pode admitir que do Poder Judiciário seja retirada a possibilidade de apreciação de qualquer situação de ameaça ou de lesão a direito, quiçá, se esta for atinente à matéria infanto-juvenil”. (grifei)

E para exemplificar menciona o seguinte julgado do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS – 8ª Câmara Cível – Des. Rel. RUI PORTANOVA – Apelação Cível nº 70004777447 – Julgamento em 05/12/2002):

“ECA. MEDIDA DE PROTEÇÃO. APLICAÇÃO. CONSELHO TUTELAR. As atribuições do Conselho Tutelar não impedem a apreciação judicial de situações de lesão ou ameaça a direito da criança e do adolescente e a eventual aplicação de medida de proteção”.

Assim também se pronunciou a Câmara Cível gaúcha no julgamento da Apelação Cível nº 70004910782/2002.

Também contribui para a nossa compreensão o raciocínio exposto pela ilustre Desembargadora da Segunda Câmara Especial Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Drª MARILENE BONZANINI BERNARDI, quando relatou, em voto acolhido por unanimidade, o Agravo de Instrumento nº 70004707741/2002. A questão tratava de requerimento para tratamento neurológico às custas do erário, apresentado pelo Ministério Público, em autos de procedimento para aplicação de medida protetiva a adolescente. Houve negativa do Juízo da Comarca de Santa Cruz do Sul, com o entendimento de tratar-se de competência do Conselho Tutelar, não cabendo constranger o ente público em processo sem contraditório e ampla defesa. Assim conduziu o julgamento a ilustre relatora:

“Dessarte, os preceitos constitucionais, assim como aqueles expressos na legislação protetiva do Estatuto da Criança e do Adolescente, não podem ser tomados isoladamente, de forma restritiva, mormente frente a uma noticiada situação de risco, mas em consonância com a sistemática definida pelo legislador, de modo a ser harmonizarem de maneira consentânea com a realidade, tornando útil o instrumento de realização social.

Nesse diapasão, sem maiores elocubrações, face à singeleza dos fatos apresentados, e as contradições verificadas na decisão atacada, parece fora de dúvida que, competindo à autoridade judiciária respaldar o Conselho Tutelar em caso de descumprimento de suas deliberações (art 136, III, letra ‘b’), não estaria ela jungida à prévia ação do órgão administrativo, para garantir a eficácia das medidas protetivas.”

Exemplar o julgamento. Se o Juiz da Infância e da Juventude tem atuação administrativa excepcional, se lhe é concedida posição de garante no sistema protetivo, se para tanto possui, inclusive poder de polícia estendido configurado na expedição de alvarás, portarias, autorizações e exercício de fiscalização, se mesmo quando em atuação jurisdicional deve submeter o feito ao Ministério Público somente após a decisão, se a leitura do ordenamento deve ser teleológica, não pode considerar-se que haja qualquer impedimento à atuação do Magistrado, motivada, razoável e fundamentada e que garanta eficácia aos direitos infanto-juvenis, mesmo quando ocorra em competências originariamente previstas ao Conselho Tutelar.

Por sinal, coerente com o espírito do mandamento constitucional de ser defeso excluir da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito (art. 5º, XXXV CF-88), a lei menorista estabelece coincidências que deixam claro que, em prol da infância e da juventude, e da urgência que sua proteção exige, NÃO HÁ COMPETÊNCIA EXCLUDENTE DA ATUAÇÃO DO JUIZ. Por isso é que o artigo 136, em seus incisos I e II, prevê que o Conselho Tutelar tem a atribuição de aplicar as medidas previstas no artigo 101, I a VII, como também as do artigo 129, I a VII. Mas se prevê também ao Juiz da Infância e da Juventude, no artigo 112, a possibilidade de aplicar as mesmas medidas do artigo 101, I a VI, em caso de ato infracional.

Ora, quem pode o mais, pode o menos. Se pode aplicar medida protetiva em complemento à sócio-educativa, não tem sentido, nos casos que lhe cheguem, não poder aplicar a medida protetiva apenas por estar “solteira”. Quem conhece o cotidiano das Varas da Infância sabe que seria absurdo o Juiz da Infância, ao receber um adolescente infrator, tendo verificado do estudo social do caso circunstâncias que o recomendassem, não poder aplicar a indispensável medida protetiva aos irmãos do infrator e/ou medida educativa aos genitores - tantas vezes, eles mesmos, por omissão ou desorientação, responsáveis pela penosa situação familiar. Até por inteligência terapêutica, o acompanhamento deve ser da família como um todo, de preferência, pelo mesmo corpo técnico. Por isso, não seria adequado o Juiz da Infância e da Juventude aplicar a medida sócio-educativa ao adolescente infrator, remetendo ao Conselho Tutelar as outras necessidades da mesma família. Data venia, seria o cúmulo do louvor à burocracia sob aura de respeito - enganoso - às competências.

A AÇÃO ADMINISTRATIVA DO JUIZ ATENDE AO PRINCÍPIO DA PRECAUÇÃO

Portanto, é dado ao Juiz da Infância e da Juventude, aplicar, à luz do art. 262 e mais, afinado com a teleologia do ordenamento, a medida protetiva ou educativa. Diz assim o §2º do Art. 7º da Resolução nº 75/01 do CONANDA (Conselho Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente):

“§ 2º A autoridade do Conselho Tutelar para aplicar medidas de proteção deve ser entendida como a função de tomar providências, em nome da sociedade e fundada no ordenamento jurídico, para que cesse a ameaça ou violação dos direitos da criança e do adolescente.”

Ora, se o Conselho Tutelar age em nome da sociedade, fundamentado no ordenamento, e – mais importante – para que cesse ameaça ou violação de direitos infanto-juvenis, porque, quando pertinente, não teria os mesmos atributos a ação do Juiz da Infância? O fato é que tem. O Juiz também age em nome da sociedade. Citemos aqui um trecho do eminente Desembargador SIDNEI AGOSTINHO BENEDETI quando trata dos “deveres do Juiz na direção social”:

“É grave erro científico afirmar que o Juiz não possui legitimação democrática por não ser eleito diretamente pelo povo. A legitimação do Juiz resulta de outras formas de investidura, também democráticas (...)” [23]

E quando atua nas áreas que motivam esse texto, como esperamos haver demonstrado, o faz com base jurídica. E o faz também para prevenir ameaça ou coibir lesão a direito. Afinal, diz o Art. 70 do ECA:

Art. 70. É dever de todos prevenir a ocorrência de ameaça ou violação dos direitos da criança e do adolescente.(grifei)

“Todos” é locução que universaliza a obrigação. “Todos” se refere também ao Juiz. E “todos” se exige, não o impossível, mas que não se omitam de agir conforme suas capacidades, possibilidades e competências.

Vejamos o que diz o eminente MURILO JOSÉ DIGIÁCOMO, em trecho de seus comentários ao ECA, quando esclarece sobre as “Autoridades competentes para aplicação das medidas de proteção”:

“b) JUIZ DA INFÂNCIA E JUVENTUDE para o adolescente infrator, a título de medida sócio educativa (art.112, inciso VII do ECA), ou ainda, exercendo as funções dos conselheiros tutelares, por força do art.262 do ECA, enquanto ainda não instalado o CT (embora a instalação do CT não impeça a intervenção da autoridade judiciária em determinados casos, de maior gravidade e/ou complexidade, estabelecendo-se uma espécie de "competência concorrente" entre o Juízo da Infância e Juventude e o CT - que devem agir de forma articulada de modo a evitar decisões conflitantes).[24] (grifamos)

Ou seja, o experiente representante do Ministério Público confirma o que já antes foi afirmado. A competência do Conselho Tutelar não exclui a do Juiz da Infância e da Juventude, à luz do art. 262, em face de casos em que o princípio da precaução determine sua atuação.

A QUESTÃO DE DESVIO ORÇAMENTÁRIO

Tratássemos de empresas, dentre os “produtos” que “fabricam” Conselho Tutelar e Vara da Infância e da Juventude, estariam: medidas educativas, protetivas e sócio-educativas. Como não possui “equipamento” para tanto, o Conselho Tutelar não “faz” medidas sócio-educativas. Cuida de “produzir” apenas as protetivas e educativas. Mas mesmo estas, na carência de “insumos de produção” (orçamento, disponibilidade de programas, vontade política, etc), por vezes faltam em seu “estoque”. Em sentido oposto, a Vara da Infância estaria “equipada” para a disponibilização de todos os “produtos”. Se, em situação de urgência (lesão ou ameaça a direito) alguém chega ao Juiz da Infância carente de um “produto” de que dispõe, e que falte ao “estoque” do Conselho, não atende ao princípio da precaução que seja recusada a medida salvadora.

Dessa linha de raciocínio conforme esquemas produtivos, poderíamos até partir para a argumentação de que nenhum empreendimento se faz sem análise de custos, não podendo uma fábrica disponibilizar itens que impactarão seu orçamento de forma negativa, quando a despesa pertenceria, originariamente, a outro agente. Portanto, não caberia ao Judiciário o gasto na efetivação de medida que, se aplicada na esfera do Conselho Tutelar deslocaria o custo orçamentário para o Município.

Aqui entra a difícil constatação de que é impossível aferir com nitidez o custo de medidas como as previstas pelo ECA, de duração imprecisa e eficácia de difícil comprovação, o que prejudica a análise da relação custo/benefício. O fato é que o art. 262 do ECA determinou ao poder Judiciário a realização da missão, o que implica lhe ter sido determinada a efetivação da despesa. E nem sempre a instalação formal do Conselho Tutelar significa que este possa assumir tanto a missão, quanto a despesa.

Antes de recorrer das medidas aplicadas pelo Juiz porque são de competência do Conselho Tutelar, data venia, seria urgentíssimo acionar o ente público para que efetue dotações e crie os programas necessários. Até lá, o que fazer? Conviver com os dois mecanismos, em sintonia, em transição madura e conseqüente, sem tachar o atendimento da urgência protetiva como invasão de competência. Este, o equilíbrio a ser buscado.

PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS

Portanto, seja o Conselho Tutelar, seja o Juiz, na aplicação da medida protetiva ou educativa, repetimos, estarão a operar apenas administrativamente, em procedimento próprio. Por isso, os princípios a observar são outros, diferenciados dos que se pratica na esfera processual forense.

Embora haja diversas listas, dos mais renomados autores, que indicam os princípios aos quais deve se submeter qualquer ato de administração na esfera pública, aqui ficaremos com o rol de DIÓGENES GASPARINI[25]. Após enumerar o rol constitucional, do art. 37 (princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência), o autor acresce finalidade, continuidade, indisponibilidade, autotutela, supremacia do interesse público e igualdade. Assim, por esse conjunto de parâmetros deve se reger o ato administrativo representado pela aplicação de medida protetiva ou educativa e preventiva, conforme as listas do art. 101 e 129 do ECA, sejam aplicadas pelos Conselheiros Tutelares ou pelo Juiz da Infância e da Juventude.

No caso do Juiz, que é o nosso exame aqui, já exaustivamente falamos sobre a base legal representada pelo art. 262, interpretado com o art. 70 do ECA e com o art. 227 da Constituição Federal, que o mantém adstrito ao princípio da legalidade.

Quanto aos demais princípios, ressalvando que, em abstrato, vemos a todos como passíveis de respeito pela possível atuação não jurisdicional do Juiz, destacaremos apenas os que seguem.

A ação do Juiz respeita ao princípio da moralidade porque na omissão, inexistência ou desaparelhamento do Conselho Tutelar para o seu mister, imoral seria o seu recolhimento à inércia administrativa – ainda que admitíssemos, o que não fazemos, a legalidade de tal postura. Nem tudo que é legal é moral e, conforme menciona a citação de HELY LOPES MEIRELLES feita por Gasparini:[26]

“(...) a moralidade administrativa está intimamente ligada ao conceito de bom administrador, aquele que, usando de sua competência, determina-se não só pelos preceitos legais vigentes, como também pela moral comum, propugnando pelo que for melhor e mais útil para o interesse público. A importância desse princípio já foi ressaltada pelo Tribunal de Justiça de São Paulo (RDA, 89:134), ao afirmar que a moralidade administrativa e o interesse coletivo integram a legalidade do ato administrativo.” (grifei)

Num segmento de obra já aqui citada, o Desembargador SIDNEI AGOSTINHO BENEDETTI lavra conselhos lapidares aos magistrados iniciantes, e menciona a “intuição de justiça” que deve imperar no comportamento do Juiz. Vale a pena reproduzi-lo, porque totalmente adequado àquele que pretender refletir sobre as escolhas na área da infância e da juventude:

“‘Não sejais, não sejais’, disse Rui Barbosa na Oração aos moços, formandos da Turma de 1920 da Faculdade de Direito de São Paulo. Digo: não seja, o Juiz, o que, não fosse Juiz, já imaginaria injurídico, injusto ou indigno. Os bons valores estão aí, a serem vistos, bastando procurá-los com vontade, inteligência e intenção. Um bom teste quando se abrem bifurcações concretas de orientação possível é indagar-se, o Juiz: ‘qual a mais justa?’ E perguntar-se: ‘qual a decisão que me reafirmará como ser humano, diferenciando-me das categorias inferiores das espécies?’”[27] (grifamos)

Outra ponderação é a de que, devendo ocorrer atos administrativos sempre em busca do atendimento ao interesse público, a inércia – administrativa – aqui, descumpriria o princípio da finalidade.

Da mesma forma, o princípio da continuidade exige que não haja interrupção na prestação dos serviços de interesse público, já que são contínuas as demandas ou a expectativa de demandas dos administrados. Assim, na lacuna de ação do Conselho Tutelar, o Juiz deve agir.

E concluiríamos realçando que as querelas, dúvidas e hesitações devem ser sobrepujadas pelo atendimento ao princípio da supremacia do interesse público. E é interesse público maior, colocado como “prioridade das prioridades”, o da proteção integral à infância e à juventude.

CONCLUSÃO

Assim, concluímos afirmando que, em nosso entendimento PODE, SIM, O JUIZ DA INFÂNCIA E DA JUVENTUDE APLICAR MEDIDAS PROTETIVAS OU EDUCATIVAS, MESMO AS DE COMPETÊNCIA DO CONSELHO TUTELAR, porque não lhe falece competência residual pela mera instalação do Conselho.

E quando aplica tais medidas, não está o magistrado circunscrito pelos princípios que regem a sua atuação como diretor do processo jurisdicional. No caso, age como administrador, devendo, portanto, submeter-se aos princípios que regem a administração pública. Assim exige a transição para a realidade pretendida pela lei. Embora utopias sejam úteis, só funcionam se se busca torná-las realidade. Uma bela lei pode ser somente um grande e inspirador poema. Como o poema que alcança alguns corações, até modificará elementos da realidade aqui e ali. Mas, infelizmente, nem todo mundo lê Drummond com a alma. A poesia não precisa ser pragmática, não constrói edifícios. Seu papel é agir por aqueles que a incorporam e, assim tocados, mudam a realidade, e no meio da náusea, acham flores no asfalto. Que todos os tocados pelo ECA se empenhem mais pelas flores do seu espírito, que pelos vasos da sua forma. A forma só faz sentido se viabiliza o conteúdo.

A inércia da jurisdição – ela mesma já fortemente mitigada pelo art. 153 do ECA – não deve servir de modelo à atuação administrativa, pois se o agir do ente público frente à uma demanda é um dever e não uma faculdade, na infância e juventude torna-se uma inescapável obrigação, mesmo para demandas não peticionadas. A postura deve ser ativa, de antecipação em relação à mera possibilidade de risco aos direitos infanto-juvenis. É o que exigem o princípio da precaução e a diretriz constitucional da proteção integral à infância e à juventude.

Diante do quadro de verdadeira calamidade que vivemos nos dias de hoje, frente ao avanço da mídia violenta e negativa sobre corações e mentes infantis, com a desorientação familiar, as dificuldades da escola, a carência de emprego e a desídia dos governantes, seria, data venia, criminoso para com o futuro da nação e crueldade para com “personalidades em formação” representadas pelas crianças e adolescentes, a omissão do Juiz da Infância e da Juventude do papel que a lei lhe reservou e que, mais do que nunca, revela-se necessário.