1 INTRODUÇÃO

            Atualmente, os grandes centros urbanos[1] foram invadidos por aparelhos, conhecidos popularmente denominados de “pardais”. Grande parte destes equipamentos são instalados e administrados por particulares através de contratos existentes entre estes e, geralmente, a Administração Pública Municipal.

            Neste diapasão, emerge o problema se seria juridicamente viável a contratação de um particular para o exercício desta atividade, uma vez que o poder de polícia administrativa do Município seria indelegável para particulares.

            O escopo deste artigo é, justamente, analisar a viabilidade ou inviabilidade desta atividade por particulares em nossas cidades e quais os limites de tal atuação. Para tanto, analisar-se-ão, no âmbito do exercício do poder polícia pelo Município: seu conceito, a competência municipal, a indelegabilidade, a legalidade, a eficiência e a responsabilidade da Administração.

2. DO CONCEITO DE PODER DE POLÍCIA

            Como se aduz claramente na obra clássica de Hely Lopes Meirelles: "poder de polícia é o mecanismo de frenagem de que dispõe a Administração Pública para conter os abusos do direito individual” [2]. Esta definição transmite claramente a idéia de que o poder de polícia visa, justamente, interferir “na órbita do interesse privado para salvaguardar o interesse público, restringindo direitos individuais”[3]. É, em outras palavras, uma aplicação do Princípio da Supremacia do Interesse Público[4].  

            O artigo 78 Código Tributário Nacional, por sua vez, traz uma definição legal para o poder de polícia que, na maioria das vezes, é lembrada pela doutrina com apenas leves modificações, a depender do entendimento de cada autor, in verbis:

Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.

            Malgrado o papel limitador de direitos fundamentais (propriedade, livre iniciativa, etc.) do poder de polícia, o campo de atuação deste poder administrativo é bem amplo, conforme ensina Diogenes Gasparini[5],

A atribuição de polícia administrativa, sempre com essas características, incide sobre as mais variadas matérias, daí dizer-se, somente para fim didático e para explicitar a matéria sobre a qual, incide que há: polícia de caça e pesca, destinada à proteção da fauna terrestre e aquática; polícia de diversões públicas, voltada à defesa dos valores sociais; polícia florestal, com a finalidade de proteger a flora; polícia de pesos e medidas, volvida ao controle e fiscalização de pesos e medidas; polícia de trânsito e tráfego, destinada a garantir a segurança e a ordem nas estradas; polícia sanitária, que se preocupa com a proteção da saúde pública; polícia de água, destinada a vedar sua poluição; polícia da atmosfera, preocupada em evitar a deterioração do ar; polícia edilícia, que se ocupa da disciplina das construções; polícia funerária, voltada ao transporte e enterramento de cadáveres. Reafirme-se que o indicado constitui apenas setores onde as normas de polícia se fazem sentir, não as várias espécies de polícia administrativa. Essas espécies não existem. Só há uma polícia administrativa. (grifo nosso).

            Para este estudo, a incidência é, justamente, do poder em seu aspecto de polícia de trânsito e tráfego dentro do âmbito municipal, o que é perfeitamente possível, desde que respeitada a repartição de competências existente na Carta Magna. Esta é mais uma lição do ilustre doutrinador Diogenes Gasparini[6],

Em regra, o exercício da atribuição de polícia compete à entidade a quem a Lei Maior outorga a competência para legislar. Assim, cabe a União o exercício dessa atribuição no que concerne a naturalização, ao exercício das profissões e a entrada, extradição e expulsão dos estrangeiros, já que a ela se atribui à respectiva competência legislativa (CF, art. 22). Cabe ao Município o exercício da polícia administrativa em tudo o que for de interesse local (construção, transporte coletivo, loteamento), dado que sobre essas matérias, entre outras, se lhe atribui à correspondente atuação legislativa (CF, art. 30, I). Ao Estado-Membro cabe o desempenho dessa atividade em relação às matérias remanescentes, em face do fato de que sobre elas pode legislar (CF, art. 25, § 1º). Assim, se o exercício da atribuição de polícia não for do Município nem da União, e do Estado-Membros e ao Município, visto que em seu território exerce as competências estaduais e municipais, consoante estatui o art. 32, § 1º, da Constituição Federal. (grifo nosso).

            Desta feita, assenta-se que o poder de polícia é exercido com respeito ao que dispõe a Carta Magna, ou seja, observando-se o chamado princípio da predominância do interesse,

segundo o qual à União caberão aquelas matérias e questões de predominante interesse geral, nacional, ao passo que aos Estados tocarão as matérias e assuntos de predominante interesse regional, e aos Municípios concernem os assuntos de interesse local, tendo a Constituição vigente desprezado o velho conceito do peculiar interesse local que não lograra conceituação satisfatória em um século de vigência[7].

            Destarte, como observa José Afonso da Silva, a competência municipal da divisão de competências já é uma problemática antigo no direito brasileiro[8].  

3. DA COMPETÊNCIA DO PODER DE POLÍCIA DO MUNICÍPIO.

            A Constituição da República, em seu artigo 23, inciso XII, fixa ao Município a competência concorrente para “estabelecer e implantar política de educação para a segurança do trânsito”. Posteriormente, o art. 145, inciso II do texto constitucional, atribui, ainda, o poder de polícia ao Município, conforme se percebe abaixo:

Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos:

                                   [...]

II – taxas, em razão do exercício do poder de polícia, ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos à sua disposição. (grifo nosso).

            Desta feita, não há como se negar, em sede constitucional, o poder de polícia dos Municípios, assim como sua plausibilidade nas atividades de trânsito das vias municipais. Esta linha de pensamento, também, encontra fulcro no art. 30, inciso I, da CF/88, que dispõe acerca da competência do Município quando a questão envolver assunto de interesse local.

            Doravante, com o advento do Código de Trânsito Brasileiro (lei 9.503/97), em especial, a norma do artigo 24, incisos VI e VII, os órgãos e entidades executivos dos Municípios passaram a exercer o policiamento e a fiscalização das infrações de trânsito dentro dos Municípios, procedendo a autuações de veículos e motoristas, conforme ilação do texto legal abaixo:

Art. 24. Compete aos órgãos e entidades executivos de trânsito dos Municípios, no âmbito de sua circunscrição:

                                   [...]

VI – executar a fiscalização de trânsito, autuar e aplicar as medidas administrativas cabíveis, por infrações de circulação, estacionamento e parada previstas neste Código, no exercício regular do Poder de Polícia de Trânsito;

VII – aplicar as penalidades de advertência por escrito e multa, por infrações de circulação, estacionamento e parada previstas neste Código, notificando os infratores e arrecadando as multas que aplicar.(grifo nosso).

            Em sede jurisprudencial, O STF[9] é igualmente incisivo ao apresentar que é, perfeitamente, possível e válido o exercício de polícia administrativa de trânsito e tráfego por órgãos ou entidades ligadas ao Poder Público Municipal.

EMENTA: - CONSTITUCIONAL. MUNICÍPIO: COMPETÊNCIA: IMPOSIÇÃO DE MULTAS: VEÍCULOS ESTACIONADOS SOBRE CALÇADAS, MEIOS- FIOS, PASSEIOS, CANTEIROS E ÁREAS AJARDINADAS. Lei nº 10.328/87, do Município de São Paulo, SP. I. - Competência do Município para proibir o estacionamento de veículos sobre calçadas, meios-fios, passeios, canteiros e áreas ajardinadas, impondo multas aos infratores. Lei nº 10.328/87, do Município de São Paulo, SP. Exercício de competência própria " CF/67, art. 15, II, CF/88, art. 30, I " que reflete exercício do poder de polícia do Município. II. - Agravo não provido. (STF, RE-AgR 191363, Rel. Min. Carlos Veloso, 03.11.1998).

            Da mesma maneira, a doutrina também coaduna com o entendimento de que o Município é ente competente para a realização da polícia administrativa de trânsito e tráfego, conforme ponderação abaixo:

Quanto ao trânsito e tráfego urbanos, a competência da União não inibe os Municípios de legislarem no atendimento do interesse local, como, por exemplo, em matéria de mãos de direção e circulação em suas próprias vias e logradouros, paradas e estacionamentos, terminais de transportes coletivos, ruídos urbanos, emissões de gases, restrições de trânsito e tráfego quanto ao tamanho, peso e tipo de veículos etc[10].

            Destarte, são unívocas a possibilidade e a validade do exercício do poder de polícia referente a trânsito ou tráfego urbanos pelo Município. Tal assertiva encontra fundamento na Constituição, na legislação infraconstitucional, na jurisprudência e na melhor doutrina.

4. DOS LIMITES DO PODER DE POLÍCIA

            Estabelecida, desta forma, a competência do Município para exercer o poder de polícia em assunto de trânsito e tráfego municipal. Passa-se, agora para a análise dos limites existentes no exercício de tal poder.

            O poder de polícia, apesar de sua ampla extensão, encontra limites delineados na ponderação entre o interesse social e os direitos humanos fundamentais. Hely Lopes Meirelles[11] nos ensina que “esses limites decorrem da Constituição Federal, de seus princípios e da lei”, bem como da “idéia de relatividade dos direitos”. Em outras palavras, os interesses individuais devem ser equilibrados com os interesses da coletividade.

            O poder de polícia não deve atuar aquém dessa linha demarcatória de incolumidade dos direitos, sob pena de renunciar ilegitimamente a poderes públicos; bem como, não pode ir além, pois estaria entrando no terreno da arbitrariedade[12], que nada mais é que a “ação fora ou excedente da lei, com abuso ou desvio de poder”[13]. Destarte, o ato administrativo oriundo do exercício do poder de polícia omisso ou arbitrário padece de um vício, passível de controle judicial.

            Gasparini[14] completa, ainda, que

O uso, gozo e disposição da propriedade e o exercício da liberdade não podem impedir a realização do interesse público nem o pleno alcance do bem-estar social. Destina-se a polícia administrativa a prevenir o surgimento (quando ainda não aconteceu) de atividades particulares nocivas aos interesses sociais ou públicos ou a obstar (paralisar, impedir) seu desenvolvimento.

            No caso em tela, o poder de polícia visa limitar o direito fundamental de livre locomoção (art. 5º, inciso XV da CR/88). Segundo Alexandre de Moraes, este direito abrange quatro situações: o direito de acesso, o de saída, o de permanência e o de deslocamento dentro do território. Este autor expõe, ainda, que trata-se de “norma “constitucional de eficácia contida, cuja lei ordinária pode delimitar a amplitude, por meio de requisitos de forma e fundo, nunca, obviamente, de previsões arbitrárias”[15].  

Dessa forma, o direito à livre locomoção não é absoluto, pois nenhum direito o é, sendo dever do Estado limitar seu exercício, principalmente, quando abusivo. Para tanto, o mecanismo existente é, justamente, o poder de polícia do Estado na sua busca pela conciliação entre direitos individuais e interesses sociais.   

            Neste sentido, é a polícia de trânsito e tráfego que, justamente, faz esta restrição ao direito fundamental de livre locomoção. Conforme ensina Diogo de Figueiredo, a “polícia de trânsito disciplina a circulação de pessoas e veículos, enquanto à polícia de tráfego cabe regular o deslocamento de veículos em missão de transporte”[16].

            No entanto, esta chamada polícia de trânsito e tráfego, para atuar de forma válida, deve revestir seu ato das condições de validade comuns aos atos administrativos: competência, finalidade, forma, proporcionalidade e legalidade dos meios. Em especial as duas últimas, pois lembra Hely Lopes Meirelles que a “desproporcionalidade do ato de polícia ou seu excesso equivale a abuso de poder e, como tal, tipifica ilegalidade nulificadora da sanção”[17]. Já a legalidade dos meios significa que os meios devem ser legítimos e compatíveis, pois na administração não se aplica o adágio maquiavélico de que “os fins justificam os meios”[18].

            Em suma, o poder de polícia não é absoluto e ilimitado, muito pelo contrário, está sujeito a limites jurídicos (direitos dos cidadãos, prerrogativas individuais e liberdades públicas asseguradas na Constituição e nas leis) que, quando não respeitados, tornam o ato sujeito à invalidação pelo Poder Judiciário.

5. DA INDELEGABILIDADE DO PODER DE POLÍCIA

            Perpassados os pontos de competência e de limites do poder de polícia, queda-se, ainda, carente de análise a questão da delegabilidade.

            Neste ponto, algumas considerações devem ser feitas. Primeiramente, a relação de horizontalidade entre particulares impossibilita que um particular exerça poder de polícia sobre outro. Tal conduta só é possível ao Poder Público, pois só este é legitimado a restringir; uma vez que é com o Estado que o particular possui uma relação verticalizada que se reveste de coercibilidade (ius imperi) e não com outro particular.

            Não obstante, é mister destacar que o poder de polícia é uma atividade delegável, desde que seja executada pelo Estado ou por pessoas administrativas a ele vinculadas. Sendo que, tal delegação, para ser válida, deve ainda pautar-se em lei formal oriunda do Poder Legislativo[19]. Por sua vez, é incabível a delegação de poderes de polícia para pessoas da iniciativa privada, sendo possível tão-somente a delegação de atividades operacionais sem qualquer caráter de coercibilidade, conforme detalhar-se-á mais adiante, pois o atributo de imperatividade é de exercício exclusivo do Poder Público.

            Neste toar, a melhor doutrina expõe que nem todos os atos administrativos são dotados de coercibilidade, ou seja, caracterizam-se como poder de polícia. O universo é limitado, conforme a douta lição de Diógenes Gasparini[20], in verbis

Não se imagina violada a indelegabilidade da atribuição de polícia com a execução de atividades materiais prévias e indispensáveis à formalização do ato de polícia por empresas particulares, que alugam e operam certos equipamentos destinados, por exemplo, à fiscalização de trânsito. Nesse caso, sequer se trata de delegação da atribuição de polícia, na medida em que a empresa é apenas, por contrato, prestadora de serviço à Administração Pública, fornecendo-lhe todos os dados e muitas vezes até o auto de infração, obtidos por meios de máquinas de modo preciso e impessoal, para o exercício do poder de polícia. Não há nessa atividade qualquer vontade do representante da empresa contratada, pois tudo é feito por máquina aferida pelos órgãos públicos de controle. Nada mudaria se essas atividades fossem feitas por agentes da Administração Pública. A execução do ato de polícia, que determina a destruição de armas, pode ser atribuída a particulares, mas não vai nessa medida qualquer delegação do poder de polícia. A destruição é apenas a atividade material, decorrente do ato de polícia, nada mais. Não implica delegação de atribuição própria do Estado. Assim, essas atividades materiais, executadas tanto antes como depois do ato de polícia, não levam à violação da indelegabilidade. (grifo nosso).

            Com um entendimento similar, Celso Antonio Bandeira de Mello expõe que pode “haver, entretanto, habilitação do particular à prática de ato material preparatório ou sucessivo a ato jurídico desta espécie” [21]. Indo além, este mesmo autor exemplifica com um caso que é muito afim ao objeto deste estudo, in verbis:

Existe, finalmente, a hipótese – que na atualidade ainda se pode considerar peculiar – na qual ato jurídico de polícia inteiramente vinculado pode ser expedido por máquina que sirva de veículo de formação e transmissão de decisão do próprio Poder Público (caso de paquímetros que expeçam auto de infração), inobstante o equipamento pertença a um contratado e esteja sob sua guarda e manutenção. Em nosso entender, o fenômeno aí ocorrente explica-se pela preposição do bem do particular ao jugo da “relação administração”, nos termos em que a configura Rui Cirne Lima, de tal sorte que, por força dela, o bem privado opera como veículo de expressão do Poder Público (não sendo, pois, de se cogitar de uma “delegação”)[22]. (grifo nosso).

            Em poucas palavras, este ilustre doutrinador não vislumbra qualquer forma de delegação de poder de polícia para atos materiais preparatórios realizados por máquinas, tais como a filmagem de infrações do trânsito em vias públicas municipais.

            Urge, também, distinguir os conceitos de poder de polícia originário do poder de polícia delegado, a fim de saber o que caracteriza e o modo que pode ser exercido cada um. Chama-se, para tanto, a douta lição de Hely Lopes Meirelles[23]:

O poder de polícia originário é pleno no seu exercício consectário, ao passo que o delegado é limitado aos termos da delegação e se caracteriza por [meros] atos de execução. Por isso mesmo, no poder de polícia delegado não se compreende a imposição de taxas, porque o poder de tributar é intransferível da entidade estatal que o recebeu constitucionalmente. Só esta pode taxar e transferir recursos para o delegado realizar o policiamento que lhe foi atribuído. Mas no poder de polícia delegado está implícita a faculdade de aplicar sanções aos infratores, na forma regulamentar, pois que isto é atributo de seu exercício. (grifo nosso).     

            Extrai-se das lições acima que tanto o conceito de poder de polícia originário quanto o de delegado são indelegáveis para particulares, independentemente, da amplitude. Basicamente, porque o poder de polícia deve sempre permanecer no domínio do Estado.

            Desse modo, a atividade dos “pardais” deve ser distinguida do exercício do poder de polícia, pois se consubstancia, na realidade, em meras atividades burocráticas e aptas a serem realizadas por qualquer pessoa jurídica, seja ela de regime de direito público ou privado.

            Arrematando as considerações doutrinárias até agora tecidas, José dos Santos Carvalho Filho ensina com maestria como deve ser entendido o caso que ora se apresenta:

Em determinadas situações em que se faz necessário o exercício do poder de polícia fiscalizatório (normalmente de caráter preventivo), o Poder Público atribui a pessoas privadas, por meio de contrato, a operacionalização material da fiscalização através de máquinas especiais, como ocorre, por exemplo, na triagem em aeroportos para detectar eventual porte objetos ilícitos ou proibidos. Aqui o Estado não se despede do poder de operacionalizar máquinas e equipamentos, sendo-lhe incabível, por conseguinte, instituir qualquer tipo de restrição; sua atividade limita-se, com efeito, à constatação de fatos. O mesmo ocorre, aliás, com a fixação de equipamentos de fiscalização de restrições de polícia, como os aparelhos eletrônicos utilizados pelos órgãos de trânsito para a identificação de infrações por excesso de velocidade: ainda que a fixação e a manutenção de tais aparelhos possam ser atribuídos a pessoas privadas, o poder de polícia continua sendo da titularidade do ente federativo constitucionalmente competente. Nada há de ilícito em semelhante atribuição operacional. (grifo nosso).

            A jurisprudência, por sua vez, vai ao encontro da doutrina apresentada e entende pela indelegabilidade do Poder de Polícia pelo Poder Público, conforme o teor dos seguintes julgados:

EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 58 E SEUS PARÁGRAFOS DA LEI FEDERAL Nº 9.649, DE 27.05.1998, QUE TRATAM DOS SERVIÇOS DE FISCALIZAÇÃO DE PROFISSÕES REGULAMENTADAS. 1. Estando prejudicada a Ação, quanto ao § 3º do art. 58 da Lei nº 9.649, de 27.05.1998, como já decidiu o Plenário, quando apreciou o pedido de medida cautelar, a Ação Direta é julgada procedente, quanto ao mais, declarando-se a inconstitucionalidade do "caput" e dos § 1º, 2º, 4º, 5º, 6º, 7º e 8º do mesmo art. 58. 2. Isso porque a interpretação conjugada dos artigos 5°, XIII, 22, XVI, 21, XXIV, 70, parágrafo único, 149 e 175 da Constituição Federal, leva à conclusão, no sentido da indelegabilidade, a uma entidade privada, de atividade típica de Estado, que abrange até poder de polícia, de tributar e de punir, no que concerne ao exercício de atividades profissionais regulamentadas, como ocorre com os dispositivos impugnados. 3. Decisão unânime (ADI 1.717-DF, Rel. Min. Nelson Jobim, publ. 28.03.2003). (grifo nosso).

               Há, ainda, jurisprudência mais esclarecedora do assunto, dado que trata especificamente do caso dos “pardais” e coaduna com entendimento doutrinário apresentado:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO NÃO CONFIGURADA. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ARTIGO 535, II DO CPC. MULTA DE TRÂNSITO. NULIDADE DE AUTOS DE INFRAÇÃO. EQUIPAMENTO ELETRÔNICO (RADAR FIXO). LAVRATURA DO AUTO DE INFRAÇÃO. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO AGENTE AUTUADOR. ART. 280 DO CTB. RESOLUÇÃO DO CONTRAN.

1. Inexiste violação ao artigo 535, II, do CPC, quando o voto condutor dos embargos de declaração enfrenta explicitamente a questão embargada. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão.

2. O Poder Sancionatório do Estado submete-se ao princípio da Anterioridade e Legalidade. Consectariamente, o auto de infração de trânsito deve constar todos os elementos exigíveis para sua a formalização, arrolados pelo art. 280 do Código de Trânsito Brasileiro.

3. O Código de Trânsito Brasileiro e Resoluções do CONTRAN permitem a comprovação de infrações no trânsito por meio de aparelhos eletrônicos.

4. In casu, à luz da legislação de trânsito, a sanção restou escorreita como se colhe dos dispositivos indicados:

Art. 280. Ocorrendo infração prevista na legislação de trânsito, lavrar-se-á

auto de infração, do qual constará:

I - tipificação da infração;

II - local, data e hora do cometimento da infração;

III - caracteres da placa de identificação do veículo, sua marca e espécie, e outros elementos julgados necessários à sua identificação;

IV - o prontuário do condutor, sempre que possível;

V - identificação do órgão ou entidade e da autoridade ou agente autuador ou equipamento que comprovar a infração;

VI - assinatura do infrator, sempre que possível, valendo esta como notificação do cometimento da infração.

§ 1° (Vetado)

§ 2° A infração deverá ser comprovada por declaração da autoridade ou do agente da autoridade de trânsito, por aparelho eletrônico ou por equipamento audiovisual, reações químicas ou qualquer outro meio tecnologicamente disponível, previamente regulamentado pelo CONTRAN.

§ 3° Não sendo possível a autuação em flagrante, o agente de trânsito relatará o fato à autoridade no próprio auto de infração, informando os dados a respeito do veículo, além dos constantes nos incisos I, II e III, para o procedimento previsto no artigo seguinte.

§ 4° O agente da autoridade de trânsito competente para lavrar o auto de infração poderá ser servidor civil, estatutário ou celetista ou, ainda, policial militar designado pela autoridade de trânsito com jurisdição sobre a via no âmbito de sua competência.

Art. 281 - A autoridade de trânsito, na esfera da competência estabelecida neste Código e dentro de sua circunscrição, julgará a consistência do auto de infração e aplicará a penalidade cabível. (Código de Trânsito Brasileiro).

5. Os ''pardais'' não aplicam multas, apenas fornecem elementos fáticos para que o DETRAN lavre o auto e imponha sanções quando comprovadas as infrações.

6. Deveras consoante assente no direito administrativo:

''Figure-se, agora, a mesma central controladora de semáforos, comandada por um computador e que vá promovendo o cambiar de luzes em função de sinais de radar indicadores dos níveis de congestionamento de tráfegos na região. Quem estará efetuando as sucessivas ordens de ''siga'' ou ''pare'', simbolizadas pela cor das luzes, é uma máquina; não um homem. Aliás, no futuro, certamente serão comuns atos praticados por máquinas. Hoje mesmo já existem outros casos além do indicado. Há ''parquímetros'' que expedem multas, uma vez excedido o prazo de estacionamento. Têm-se nesses casos, portanto, demonstrações de que pode haver atos administrativos que não são produzidos por homens. Não se pode, de outro lado, falar em uma vontade da máquina que os expede.''( Celso Antônio Bandeira de Mello in Curso de Direito Administrativo, 15ª ed., Malheiros Editores, São Paulo, 2002, pág:341/342).

''A função da polícia administrativa envolve o ''poder de império'' sobre a vontade individual, devendo ser exercida por entidade com personalidade jurídica de direito público (administração direta – centralizada – ou, se descentralizada, só se pode outorgá-la para uma autarquia). Para tanto, pode ser necessário o uso de insumos – pessoal e equipamentos – privados, o que não se confunde com transferência do exercício do poder de polícia para o particular, o que representa um dos limites à desestatização.'' (Marcos Juruena Villela Souto, in Direito Administrativo Regulatório , 2ª edição, Editora Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2005, pág:73/74).

7. Recurso especial desprovido. (STJ, REsp 772.347-DF, Rel. Min. Luiz Fux, 17.04.2006). (grifo nosso).

            O julgado acima apresenta duas grandes contribuições para o presente estudo. Primeiramente, deixa bem claro que o “pardal” não exerce poder de polícia, mas tão-somente fornece informações, ou melhor, elementos fáticos para que, posteriormente, a autoridade pública competente exerça este poder.

            Outra contribuição, por sua vez, pode ser encontrada no enxerto oriundo da obra do ilustre doutrinador Celso Antônio Bandeira de Mello, em que deixa claro a inexistência de qualquer ato que caracterize o poder de polícia nas práticas de filmagem de trânsito existente em vias monitoradas, pois tal conduta é automática e exercida por máquinas e não por homens, sendo assim podem, perfeitamente, ser exercidas por particulares.

            Por fim, no que tange a execução de possíveis infrações, vale ressaltar que qualquer multa “só poderá ser executada por via judicial” e pelo Estado que detém o monopólio do poder de policia. Logo, é impossível que o particular no exercício de sua atividade para o Estado detenha qualquer espécie de poder de polícia, pois todo o trâmite de coercibilidade, ou seja, da aplicação da multa até sua execução fiscal, será realizado pelo próprio Estado e sob a supervisão do Poder Judiciário.

6. OUTROS PONTOS RELEVANTES

6.1. DOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

            Neste tópico, far-se-á menção tão somente a dois princípios constitucionais explícitos da Administração Pública por julgá-los apropriados e oportunos para fins deste estudo, são eles: legalidade e eficiência. Muito embora, outros seriam possíveis de análise frente ao caso, por ora limitar-se-á a apreciação apenas destes dois já aludidos.

            Primeiramente, há que se aludir ao princípio da legalidade. Sob tal prisma, percebe-se que o ato do Chefe do Poder Executivo Municipal em nada pode destoar ao princípio ora aludido, pois para sua realização é imprescindível uma lei formal, prévia, vigente e válida que autorize a contratação do particular.

            Doravante, o contrato firmado entre Prefeitos e particulares deve respeitar também o dever de licitar consubstanciado no art. 37, inciso XXI da Lex Mater.

            Outro princípio que merece nossa atenção é o da eficiência. Conforme ensina Di Pietro[24]:

o princípio da eficiência apresenta, na realidade, dois aspectos: pode ser considerado em relação ao modo de atuação do agente público, do qual se espera o melhor desempenho possível de suas atribuições, para lograr os melhores resultados; e em relação ao modo de organizar, estruturar, disciplinar a Administração Pública, também com o mesmo objetivo de alcançar os melhores resultados na prestação do serviço público. (grifo nosso).

            Neste diapasão, percebe-se que o Gestor Público deve sempre buscar a prestação de um serviço de melhor qualidade e eficiência.

            Destarte, seria inviável e, até mesmo, irrazoável pretender que a Administração Pública Municipal adquirisse, instalasse e fizesse a manutenção de equipamentos eletrônicos diversos, pois a estrutura por trás desta atividade não é nem de longe de interesse público. Basta, por exemplo, lembrar que tal estrutura demandaria, certamente, a realização de concurso público para contratar técnicos de operação e manutenção destes equipamentos, o que apenas incharia o quadro de funcionários do Município.

6.2. DA RESPONSABILIDADE CIVIL

            “A administração responde por qualquer abuso”[25]. Esta assertiva denota que ao celebrar um contrato administrativo o Município transferiu tão-somente o encargo da realização de serviço preparatório a outra pessoa, porém não abdicou da titularidade e nem da responsabilidade existente na atividade de polícia de trânsito e tráfego do Município.

            Em outras palavras, qualquer filmagem que venha a causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, é passível de responsabilização objetiva do Estado, nos moldes do art. 37, § 6º da CR/88, a saber:

§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

            Portanto, mesmo que o particular venha a cometer um ilícito, o cidadão estará protegido, pois a responsabilidade, como demonstrado acima, é objetiva e do Estado.

            Além disso, no caso em tela, a sanção máxima possível é a multa que, por sua vez, se caracteriza como a mais leve das sanções de polícia[26]. Logo, mesmo que o particular sofra uma violação em seu direito, esta será mínima; enquanto que os ganhos de eficiência e economicidade para a Administração são significativos e sobrepujam o direito individual, pois otimizam a atividade pública e o interesse social nela existente. 

CONCLUSÕES

            À luz de toda fundamentação exposta, conclui-se que:

          I.    O poder de polícia é a faculdade que dispõe a Administração Pública para limitar e condicionar bens, direitos e atividades individuais, contudo, sempre tendo como norte o benefício da coletividade;

        II.    O Município é competente para exercer o poder de polícia da atividade trânsito e tráfego de suas vias públicas, sendo que este entendimento é compartilhado tanto pela doutrina quanto pela jurisprudência. Ambas com fulcro no ordenamento jurídico vigente (Constituição Federal e legislação infraconstitucional – CTN e CTB);

       III.    O poder de polícia é indelegável para particulares, tanto o originário quanto o delegado. No entanto, tal indelegabilidade não impede que particulares estipulem contrato com o Município, cujo objeto seja a realização de atos materiais preparatórios que serão executados por máquinas e não serão revestidos de atributos do poder de polícia, mas tão-somente constataram fatos para a futura apreciação da Administração Pública.

      IV.    A contratação de particulares para a atividade de gestão dos “pardais” pelo Chefe do Poder Executivo Municipal não viola os princípios da Administração Pública, em especial, os da legalidade e da eficiência. Muito pelo contrário, tal contratação se coaduna com os princípios constitucionais e legais que devem embasar os atos e negócios administrativos.

       V.    A responsabilidade do Estado também não se transfere ao particular, permanecendo assim resguardado o direito do cidadão acionar diretamente ao Estado, sob a égide da responsabilidade objetiva, caso sofra algum dano.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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