RESUMO

Trata-se o presente trabalho sobre a improbidade administrativa como uma forma mais severa de penalização, para aqueles que exercem com indignidade o múnus público, estabelecendo sanções rigorosas a ponto de elencá-las em um único diploma normativo a Lei n° 8.429, de 2-6-1992, chamada de Lei de Improbidade Administrativa, fazendo menção aos diversos tipos de sanções aplicáveis àqueles que se coadunam de má – fé com o exercício da atividade pública, dentre eles, a cassação de direitos políticos, a perda da função pública, indisponibilidade de bens, dentre outras, sem prejuízo de ação penal cabível. Conquanto, será abordada a importância dos princípios constitucionais administrativos como forma de almejar o combate das irregularidades dos atos ímprobos praticadas perante a Administração Pública.

Palavra – Chave: Improbidade Administrativa, Administração Pública, Princípios Constitucionais, Sanções, Lei 8.429/92.

ABSTRACT

The present work is treated on the administrative improbity as a more severe form of penalizes, for those that exercise with indignity the public, establishing rigorous sanctions to the point of lists -wools in a single normative diploma the Law n° 8.429, of 2-6-1992, call of Law of Administrative improbity, making mention to the several types of applicable sanctions to those that are combined of bad. faith with the exercise of the public activity, among them, the withholding of political rights, the loss of f Although, the importance of the administrative constitutional beginnings will be approached as form of longing for the combat of the irregularities of the actions unrighteous practiced before the Public Administration.

Word. Key: Administrative improbity, Public Administration, Constitutional Beginnings, Sanctions, Law 8.429/92.

INTRODUÇÃO

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CR/88) consagrou ao constituinte originário a necessidade de buscar e reprimir os contínuos danos praticados ao patrimônio público, disponibilizou um conjunto de princípios e regras capazes de coibir os ataques ao erário público, assim, a Carta Magna dedicou uma especial atenção à Administração Pública, na tentativa de reparar, ou até mesmo de punir o agente público, em caso de ocorrência de atos de improbidade administrativa.

A palavra improbidade vem do latim, improbitas, átis, significando, em sentido próprio, má qualidade (de uma coisa). Também em sentido próprio, ímprobus, i, que deu origem ao vernáculo ímprobo, significa mal, de má qualidade.

O termo improbidade administrativa foi constatado pela primeira vez no texto constitucional brasileiro em 1988, em seus artigos 15, V, e 37, § 4°. Como se verá a seguir, verbis :

Art. 15. É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de:

......................................................................................................

V- improbidade administrativa, nos termos do art. 37, § 4°.

......................................................................................................

Art. 37...

......................................................................................................

§ 4° Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.[1]

Prima facie, depreende-se, que o constituinte originário prevê a improbidade administrativa como uma forma mais severa de penalização, para aqueles que exercem com indignidade o múnus público, estabelecendo sanções rigorosas a ponto de englobá – las em um único diploma normativo a Lei n° 8.429, de 2-6-1992, chamada de Lei de Improbidade Administrativa, onde disponibiliza diversos tipos de sanções aplicáveis àqueles que se coadunam de má – fé com o exercício da atividade pública, dentre eles, a cassação de direitos políticos, a perda da função pública, indisponibilidade de bens, dentre outras, sem prejuízo de ação penal cabível.

Por derradeiro, alguns doutrinadores consideram a improbidade administrativa como sinônimo jurídico de corrupção e malversação administrativa, em que a atividade ou função pública é exercida em desconformidade com os princípios basilares constitucionais expressos e implícitos que regem a Administração Pública, tornando-se ilegais.

Segundo Marino Pazzaglini Filho, Márcio Fernando Elias Rosa e Waldo Fazzio Júnior (1997, p. 37):

“Improbidade administrativa é o designativo técnico para a chamada corrupção administrativa, que, sob diversas formas, promove o desvirtuamento da Administração Pública e afronta os princípios nucleares da ordem jurídica (Estado de Direito, Democrático e Republicano), revelando-se pela obtenção de vantagens patrimoniais indevidas às expensas do erário, pelo exercício nocivo das funções e empregos públicos, pelo ‘tráfico de influência’ nas esferas da Administração Pública e pelo favorecimento de poucos em detrimento dos interesses da sociedade, mediante a concessão de obséquios e privilégios ilícitos.”

De acordo com José Afonso da Silva, citado por Francisco Octavio de Almeida Prado, "a probidade administrativa é uma forma de moralidade administrativa que mereceu consideração especial pela Constituição, que pune o ímprobo com a suspensão de direitos políticos", "cuida-se de imoralidade administrativa qualificada" (Prado, 2001, p. 16).

Já Wallace Paiva Martins Júnior (2001, p. 249), aproximando-se das modalidades compreendidas na Lei n.º 8.429/92, estabelece:

No conceito de improbidade administrativa está inserido qualquer desvio ético de conduta do agente público, seja qual for a função exercida, afrontoso à moralidade no desempenho de função pública em qualquer dos Poderes da República (como estabelece o art. 1º) e que envolva enriquecimento ilícito, prejuízo ao erário e atentado aos princípios da Administração Pública.

Nas palavras do ilustre doutrinador WALLACE PAIVA MARTINS JÚNIOR, temos que:

Improbidade administrativa, em linhas gerais, significa servir-se da função pública para angariar ou distribuir, em proveito pessoal ou para outrem, vantagem ilegal ou imoral, de qualquer natureza, e por qualquer modo, com violação aos princípios e regras presidentes das atividades na Administração Pública, menosprezando os valores do cargo e a relevância dos bens, direitos, interesses e valores confiados à sua guarda, inclusive por omissão, com ou sem prejuízo patrimonial. A partir desse comportamento, desejado ou fruto de incúria, desprezo, falta de precaução ou cuidado, revelam-se nulidade do ato por infringência aos princípios e regras, explícitos ou implícitos, de boa administração e o desvio ético do agente público e do beneficiário ou partícipe, demonstrando a inabilitação moral do primeiro para o exercício de função pública.[2]

Acrescenta-nos FÁBIO MEDINA OSÓRIO:

Mais especificamente, a improbidade decorre da quebra do dever de probidade administrativa, que descende, diretamente, do princípio da moralidade administrativa, traduzindo dois deveres fundamentais aos agentes públicos: honestidade e eficiência funcional mínima.  Daí decorre a idéia que improbidade revela violação aos deveres de honestidade lato sensu e eficiência profissional em sentido amplo.  Ímprobo é o agente desonesto, tanto que se fala, de modo pouco técnico, em lei anticorrupção (terminologia empregada de conteúdo direito penal), indicando-se que a falta de honestidade é causa de improbidade mas também ímprobo o agente incompetente, aquele que, por culpa, viola comandos legais, causando lesão ao erário, demonstrando ineficiência intolerável no desempenho de suas funções. [3]

Em um país onde a corrupção encontra-se arraigada, caracterizando-se como verdadeira chaga social, torna-se oportuno a tentativa de sistematização dos princípios que delineiam a atividade do agente probo. Aprimorar este estudo contribuirá para a coibição da improbidade.

O ato do agente público deve se manter circunscrito aos lindes delimitadores de sua legitimidade, principalmente aos ditames principiológicos estatuídos no art. 37 da CRFB/88, os quais, em conjunto com as regras, compõem a norma de conduta de qualquer agente probo.

ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – ROL EXEMPLIFICATIVO – ART. 11 DA LEI 8.429/92

A chamada de Lei de Improbidade Administrativa Lei n° 8.429, de 2-6-1992, disciplinou os atos de improbidade em três categorias: atos que importam enriquecimento ilícito do agente público (art.9°), atos que causam prejuízo efetivo ao Erário (art. 10) e atos que atentam contra os princípios da Administração Pública (art. 11), cominando-lhes sanções políticas, civis e administrativa (art. 12). A referida lei também define os sujeitos ativos e passivos dos atos de improbidade.

Neste contexto, mormente os atos de improbidade administrativa encontram-se descritos nas três seções que compõem o Capítulo II da Lei 8.429/92, aglutinados em três categorias distintas. 

Da leitura dos dispositivos legais, depreende-se a existência da imensidade de tipificações aplicáveis aos atos de improbidade administrativa, tendo em conta as incomensuráveis sanções aplicáveis pela Lei 8.429/92, neste artigo jurídico, vamos nos ater aos atos de improbidade administrativa contidos no âmbito do artigo 11 do diploma legal supracitado.

Diante da necessidade de adequação de normas que identifiquem os diversos atos de desonestidade e da imoralidade no trato da coisa pública (da corrupção), é por isso que a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 elegeu os magnos princípios da administração no caput do art. 37, devidamente ratificado nos artigos 4° e 11 da Lei 8.429/92 - Lei de Improbidade Administrativa, que considerou como sendo atos de improbidade administrativa os que atentam contra os princípios da administração pública, independente do ato causar qualquer tipo de lesividade material (enriquecimento ilícito ou prejuízo ao erário). Assim sendo, a importância da inserção de tais princípios dentro do sistema como forma de proteção ao patrimônio público.

Prescreve o artigo 4° da Lei de Improbidade Administrativa:

Art. 4º - Os agentes públicos de qualquer nível ou hierarquia são obrigados a velar pela estrita observância dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade no trato dos assuntos que lhe são afetos.[4]

Este dispositivo legal repete, respectivamente, o núcleo do artigo 37, caput, da Constituição da República, que posteriormente foi alterado pela emenda 19, de 04/06/1998, inserindo o princípio da eficiência.

Prescreve o artigo 37 da CRFB/88, caput:

Art. 37 - A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:[5]

No presente caso, os artigos em estudo, tanto o art. 37 da CRFB/88, quanto o previsto no art. 4° da Lei 8.429/92, são complementados pelo aludido art. 11 do mesmo diploma legal, preclaro dispositivo este que institui a tipologia legal dos atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da administração pública. Prescreve o artigo 11:

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:

I – praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência;

II – retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;

III – revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo;

IV – negar publicidade aos atos oficiais;

V – frustrar a licitude de concurso público;

VI – deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo;

VII – revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço.[6]

Não caberia ao legislador infraconstitucional restringir ou suprimir aqueles previstos na própria Constituição.  Assim o rol desses princípios constante do art. 11, precipuamente, os seus incisos apresentam uma conceituação aberta e exemplificativa.

Estes princípios, de um lado, expressam os valores transcendentais da sociedade e o conteúdo essencial da Carta Magna e, de outro, direcionam a formação, o significado, a aplicação e a exegese das demais regras do ordenamento jurídico. Alguns doutrinadores denominam de normas jurídicas primárias ou superiores, hegemônicas em relação às demais normas jurídicas constitucionais e infraconstitucionais.

A existência de um sistema aberto de proteção aos princípios constitucionais tem como condão assegurar a primazia dos valores ontológicos e éticos da administração pública perante a sociedade, com respeito ao embasamento legal e a moral principiológica de cada cidadão, onde mesmo não ocorrendo à conduta dita como desabonada praticada contra a Administração Pública, como o enriquecimento ilícito, nem tampouco prejuízo ao erário, por isso, a lei veio resguardar a dignidade, a probidade, ou seja, à moral dos atos praticados pela “máquina Pública”, protegendo-se, assim, o patrimônio moral do Estado, num verdadeiro sistema ético-moral. Portanto, não ficarão mais impunes atos que demonstrem má administração e desvio ético que implique inabilitação imoral no exercício da função pública.

Violar um princípio constitucional nos assevera CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, citado por MARINO PAZZAGLINI FILHO:

É muito mais grave que transgredir uma norma.  A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra.  Isto porque, com ofendê-lo, abatem-se as vigas que o sustêm e alui-se toda a estrutura neles esforçada. [7]

O Poder Público sempre deverá atuar em conformidade com a norma, enfatizando a primazia de seus atos administrativos com respaldo nos princípios aclamados no art. 37 da CRFB/88, tornando esta sintonia um paradoxo integrada por regras e princípios, o que permite dizer que a imperatividade destes elementos, haverá de ser observada pelo comportamento do agente público em busca da tão almejada probidade administrativa.

FUNDAMENTO DA PROBIDADE ADMINISTRATIVA OBEDIÊNCIA AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS

Num contexto perpetro a observância aos princípios constitucionais, principalmente, ao da moralidade como um elemento vital para a aferição da probidade, é de grande importância, contudo não deve ser o único elemento. 

Em suma, todos os atos dos agentes públicos devem ser revertidos de parâmetros, normas existentes, o que inclui toda a ordem de princípios, e, não apenas o princípio da moralidade.  Desta monta, a probidade absorve também a moralidade, mas não está delimitada apenas por ela, e sim, por um conjunto principiológicos normativos.

Em respeito à dignidade da pessoa humana, a moralidade limita e direciona a atividade administrativa ao bem comum, tornando imperativo que atos dos agentes públicos não subjuguem os valores que defluam dos direitos e obrigações fundamentais dos administrados e dos administradores. Além de preservar os valores essenciais de uma sociedade justa e solidária, a moralidade confere, primordialmente, aos administrados o direito subjetivo de exigir do Estado Social uma eficiência máxima de seus atos administrativos.

Percebendo a importância de tal contexto, o constituinte derivado abarcou ao rol dos princípios constantes no art. 37, caput, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, mais um, conhecido depois da reforma advinda com a emenda constitucional de nº. 19 de 1998, para ser inclusa ao lado dos já aclamados princípios fundamentais existentes na Administração Pública, o principio da eficiência.

Vislumbram-se, depois dessas renomadas considerações, uma vez comprovada a harmonia entre os fatos e o ato praticado, juntamente com os valores consubstanciados nos princípios e nas normas regentes da atividade estatal, estará demonstrada a probidade administrativa.

Em contrapartida, descumprida a regra ou inobservados os princípios e as normas, ter-se-á um relevante indício de configuração de improbidade administrativa.

Para reforçar, ainda mais o entendimento, o saudoso doutrinador em seus preciosos ensinamentos Emerson Garcia e Eurico Bitencourt Neto, pode ser condensado com a assertiva de que os atos dos agentes públicos devem estar em conformidade com o “princípio da juridicidade”, nomenclatura utilizada para englobar todas as regras e princípios (inclusive a moralidade) a que devem estar circunscritos os atos do Poder Público.

Nesta direção destaca-se novamente o que dispõe o art. 37, caput, da Constituição, quando diz que a administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

O princípio da legalidade passou a ser visto como integrante de um princípio maior a que deve a Administração obedecer, fruto da submissão do Estado à lei. É, em suma, a consagração da idéia de que a Administração Pública só pode ser exercida na conformidade da lei e que, de conseguinte, a atividade administrativa é atividade sublegal, infralegal, consistente na expedição de comandos complementares à lei. 

Em que pese o fato de os princípios da legalidade e da moralidade, serem os vetores da probidade administrativa, afigura-se evidente que tais princípios estão abrangidos por uma epígrafe mais ampla, sob a qual se encontram aglutinados todos os princípios regentes da atividade estatal, papel que é desempenhado pelos demais princípios constitucionais e normativos existentes.

É no contexto da amplitude dos princípios constitucionais que não podemos esquecer a importância para o trabalho de mencionar, valorar-se a seguir, em destaque, o princípio da eficiência, como qualificador especial adotado pelo constituinte derivado na busca pela efetividade da boa Administração Pública, voltada para os verdadeiros interesses de um “Estado Democrático de Direitos”.

PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA / PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE PARÂMETROS IDEXADORES - APLICABILIDADE DAS SANÇÕES (IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA)

Como se sabe, o Poder Público deve buscar o bem comum utilizando-se de meios idôneos e adequados à consecução de tais objetivos, assegurando certo padrão de qualidade em seus atos.

Conforme a lições do mestre Alexandre de Morais, Direito Constitucional, pág., 319 “A atividade estatal produz de modo direto ou indireto conseqüências jurídicas que instituem, reciprocamente, direito ou prerrogativas, deveres ou obrigações para a população, traduzindo uma relação jurídica entre a Administração e os administrados. Portanto, existirão direitos e obrigações recíprocos entre o Estado-administração e o indivíduo-administrado e, consequentemente, esse, no exercício de seus direitos subjetivos, poderá exigir da Administração Pública o cumprimento de suas obrigações da forma mais eficiente possível.”

E também, como saliente Roberto Dromi, “o reconhecimento de direitos subjetivos públicos não significa que o indivíduo exerça um poder sobre o Estado, nem que tenha parte do imperium jurídico, mas que possui esses direitos como correlatos de uma obrigação do Estado em respeitar o ordenamento jurídico.”[8]  

Não se deve perder de vista que eficiência, moralidade e legalidade não são premissas conceituais antinômicas. Pelo contrário, integram-se e complementam-se, o que exige do agente a busca incessante do melhor resultado, sem descurar dos mandamentos legais e dos padrões éticos subjacentes ao bom administrador.

Com relação às sanções impostas pela lei 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa), ao lado dos princípios constitucionais supra referendado, existem outros, no que diz respeito, à dosimetria da pena, quando se tratar de aplicações de sanções aos agentes públicos que incorrerem em atos de improbidade, quando a atuação da Administração Pública deve seguir os parâmetros da razoabilidade e da proporcionalidade.

Parâmetros estes, contemplados pelos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, que censuram o ato administrativo que não guarde uma correlação entre os meios empregados e o fim a que a lei almeja alcançar. 

Nos ensinamentos do Ministro do Superior Tribunal de Justiça LUIZ FUX “A razoabilidade encontra ressonância na ajustabilidade da providência administrativa consoante o consenso social do que é usual e sensato para o bem comum. Razoável é conceito que se infere a contrario sensu, ou seja, escapa à razoabilidade aquilo que não pode ser. A proporcionalidade, como uma das facetas da razoabilidade revela que nem todos os meios justificam os fins. Os meios conducentes à consecução das finalidades, quando exorbitantes, superam a proporcionalidade, porquanto medidas imoderadas em confronto com o resultado almejado.”[9]

No caso de violação de princípios, diversas são as sanções expostas pela Lei de Improbidade Administrativa, elencadas em seu art. 12 inciso III, que prescreve:

Art. 12...

......................................................................................................

III – Na hipótese do artigo 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.[10]

Então, como deverá ser a questão da aplicabilidade da pena no caso de Improbidade Administrativa? Deve ser cumulativo ou não?

Aos poucos, o entendimento, vem sendo manifestado pelos Tribunais Superiores, no que diz a respeito da cumulatividade ou não das penas em se tratando de improbidade administrativa.

“A cumulatividade das sanções é a regra geral, a qual, em situações específicas e devidamente fundamentadas, pode sofrer abrandamento, o que permitirá a adequação da Lei 8.429/92 à Constituição da República.  Assim, em atenção ao princípio da proporcionalidade, levando-se em consideração as restrições ao exercício de direitos e garantias constitucionais impostas pelas penas arroladas na Lei de Improbidade, poderá o juiz, mediante ampla fundamentação, deixar de aplicar determinadas sanções, considerando o baixo grau de lesividade do ato de improbidade em relação ao interesse público.  Contudo, é inadmissível deixar de se reconhecer a improbidade em virtude da severidade das sanções, sob pena de se correr o risco de desprezar um instrumento de controle da discricionariedade, quando da violação de princípios administrativos, como por exemplo o princípio da eficiência.”[11]

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

Marino Pazzaglini Filho, Márcio Fernando Elias Rosa e Waldo Fazzio Júnior (1997, p. 37).

José Afonso da Silva, citado por Francisco Octavio de Almeida Prado. (Prado, 2001, p. 16).

Wallace Paiva Martins Júnior (2001, p. 249).

MARTINS JÚNIOR, Wallace Paiva. Probidade Administrativa. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 113.

OSÓRIO, Fábio Medina. Improbidade administrativa: Observações sobre a Lei 8.429/92. 2ª ed. Porto Alegre: Síntese, 1998. p. 61-62.

DROMI, José Roberto. Derecho administrativo.6.ed. Buenos Aires : Ciudad Argentina, 1997. p. 464.

FUX, Luiz, Apud COSTA, Flávio Dino de Castro e. A Função Realizadora do Poder Judiciário e as Políticas Públicas no Brasil. Administrativo, Constitucional e Previdenciário –Artigos. IP 28. p.85.

Moraes, Alexandre de. Direito Constitucional / Alexandre de Moraes. – 16. ed. – São Paulo: Atlas, 2004,

Bandeira de Mello, Celso Antônio. Direito Administrativo. 18º edição. Revista e Atualizada, ano 2005.