Sumário: 1. Introdução. 2. Princípio da proporcionalidade: origem e adordagem no direito comparado. 2.1. O princípio da proporcionalidade na ordem jurídica brasileira. 2.2. O princípio da proporcionalidade e a motivação dos atos administrativos. 3 Considerações finais.

1.   INTRODUÇÃO

O atual momento do Direito administrativo suscita uma série de novas discussões, debates e análises, dentre as quais se insere a importância dos princípios, normas, ou melhor, do ordenamento jurídico, na nova sistemática proposta pela doutrina e jurisprudência administrativista.

Dentre tais discussões, não podemos deixar de considerar um princípio de fundamental relevância para a sistemática acima mencionada, qual seja, o princípio da proporcionalidade, como um dos limites do poder discricionário em prol dos direitos fundamentais.

A idéia central desse princípio baseia-se que a autoridade administrativa, em seu poder discricionário, não poderá ater-se apenas a lei formal, mas também a outros conceitos, normas e princípios que devem ser observados em cada caso concreto, partindo de uma ponderação, dentro do um critério de razoabilidade, para encontrar a melhor solução ao interesse público.

Nesse sentido, leciona Celso Antônio Bandeira de Mello, citado por Di Pietro (2007, p.194):

“Sobremodo no Estado de Direito, repugnaria ao senso normal dos homens que a existência de discrição administrativa fosse um salvo conduto para a administração agir de modo incoerente, ilógico, desarrazoado e o fizesse precisamente a título de cumprir uma finalidade legal, quando - conforme se viu - a discrição representa, justamente, margem de liberdade para eleger a conduta mais clarividente, mais percuciente ante as circunstâncias concretas, de modo a satisfazer com a máxima precisão o escopo da norma que outorgou esta liberdade. Também não se poderiam admitir medidas desproporcionadas em relação às circunstâncias que suscitaram o ato - e, portanto, assintônicas com o fim legal - não apenas porque conduta desproporcional é, assim mesma, comportamento desarrazoado, mas também porque representaria um extravazamento de competência.”

Apesar do princípio da proporcionalidade também ser limite à discricionariedade do legislador, partindo do princípio do devido processo legal substantivo ou substantive due process of law, originário no direito americano[1], o presente artigo foca-o como limite à discricionariedade da administração pública, objetivivando desenvolver uma abordagem histórica, desde o direito comparado até a evolução no direito pátrio, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, que se torna a cada dia, ou a cada decisão das Cortes Superiores, mais importante na delimitação do poder de polícia da administração pública.

Tal princípio, apesar de ter surgido há um bom tempo, decorrendo da criação do Estado Democrático de Direito, só apareceu no Direito pátrio na década de 50 do século anterior e foi ganhando força gradualmente a cada decisão judicial que o adota como fundamentação; nesse sentido, muitos autores o criticam por criar uma insegurança jurídica, gerando o chamado “positivismo jurídico”.

2. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE: ORIGEM E ABORDAGEM NO DIREITO COMPARADO

O princípio da proporcionalidade[2], como é adotado na doutrina e jurisprudência moderna pátria, surgiu com as teorias de limitação do poder de polícia no Direito Administrativo francês, posteriormente transportado e recepcionado pelo Direito Constitucional alemão.

Esse princípio teve início com a passagem do Estado de Polícia para o Estado de Direito, momento em que se passa a controlar o poder de coação do monarca, denominado de “poder de polícia”, porque ilimitado quanto aos fins que poderia perseguir e quanto aos meios que poderia empregar; dando a idéia de garantia à liberdade individual em face de interesses da administração.

A Constituição de Bonn, de 1949, consagrou o princípio da proteção do núcleo essencial dos direito fundamentais (wesensgehaltsgarantie). O sistema alemão reconheceu a necessidade efetiva de proteger os direitos fundamentais dispostos na Carta Política através de três aspectos: necessidade (Erforderlichkeit), adequação (Geeigneitheit) e proporcionalidade (verhältnismässigkeit) na medida restritiva; sistema que foi difundido posteriormente pelos países da Europa Ocidental. Nesse sentido, Suzana de Toledo Barros cita Gilmar Ferreira Mendes (2000, p. 46):

“No Direito Constitucional alemão, outorga-se ao princípio da proporcionalidade (verhaltnismassigkeit) ou ao princípio da proibição dos excessos (Übermassverbot) qualidade de norma constitucional não-escrita, derivada do Estado de Direito. Cuida-se, fundamentalmente, de aferir a compatibilidade entre meios e fins, de molde a evitar restrições desnecessárias ou abusivas contra os direitos fundamentais”.

Na doutrina alemã, o princípio da proporcionalidade é formado por três subprincípios, quais sejam: a adeqüação (Geeignetheit), a necessidade (Enforderlichkeit) e a proporcionalidade em sentido estrito (Vehältnismässigkeit).

Antes de adentrar no mérito dos subprincípios mencionados, faz-se mister diferenciar a proporcionalidade em sentido lato da proporcionalidade em sentido estrito. Aquela envolve considerações sobre a adequação entre meios e fins e a utilidade de um ato para a proteção de um determinado direito. Enquanto a proporcionalidade em sentido estrito envolve tão somente a idéia de relação harmônica entre duas grandezas.

O princípio da adequação revela-se na utilização da medida adequada, idônea para atingir o fim pretendido (conformidade com os fins). Enquanto o princípio da necessidade caracteriza-se na idéia de que a medida restritiva do direito fundamental é necessária para antingir o fim proposto, não podendo ser utilizada uma medida menos lesiva. Para Canotilho (1995, p. 617) “uma medida será então exigível ou necessária quando não for possível escolher outro meio igualmente eficaz, mas menos <<coactivo>>, relativamente aos direitos restringidos.”. Por isso, conclui-se que o princípio da necessidade engloba o princípio da adequação.

Quanto ao princípio da proporcionalidade em sentido estrito (princípio da justa medida), esse realça a idéia de equilíbrio entre valores e bens. Canotilho (1995, p. 617) afirma que “uma lei restritiva, mesmo adequada e necessária, pode ser declarada inconstitucional, quando adopte <<cargas coactivas>> de direitos, liberdades e garantias <<desmedidas>>, <<desajustadas>>, <<excessivas>> ou <<desproporcionadas>> em relação aos resultados obtidos.”. A diferença entre o princípio da necessidade e o da proporcionalidade em sentido estrito consiste em que o primeiro é delimitado por uma relação de possibilidades fática; no sentido em que o segundo é delimitado de possibilidades jurídicas (Suzana de Toledo Barros, 2000).

No Direito português, Canotilho (1995, p. 382) ensina que o princípio da proporcionalidade em sentido amplo, também conhecido como princípio da proibição do excesso, foi elevado a categoria dos princípios constitucionais, disposto nos arts. 18°/2, 19°/4, 265° e 266°/2 da Constituição portuguesa; adotando a linha doutrinária alemã na subdivisão desse princípio nos princípios da adequação dos meios, exigibilidade ou necessidade ou proporcionalidade em sentido estrito.

Já no Direito Francês, a aplicação do princípio da razoabilidade entre meios e fins seria um dos aspectos do princípio da proporcionalidade. Naquele ordenamento jurídico o poder judicial possui amplos poderes de revisão dos atos discricionários, inclusive sobre os elementos de fato do ato administrativo, em três graus diferentes: controle da materialidade dos fatos, controle sobre a qualificação dos fatos e controle sobre a adequação da decisão aos fatos; esse último apenas nas medidas restritivas da liberdade pública.

Nesse diapasão, em se tratando de liberdades públicas, o poder de polícia só se justifica na medida em que é preciso a manter a ordem pública; a medida adotada, apesar de justificada, pode também ser apreciada pelo juiz administrativo quanto à restrição excessiva à liberdade em relação ao que a manutenção exigia.

Quanto a competência vinculada, há a possibilidade da adoção da razoabilidade para analisar o momento da prática do ato pela administração pública. Na visão de Maria Sylvia Zanella di Pietro (2007, p. 183): “a jurisdição administrativa francesa desempenha papel fundamental no que diz respeito a criação do direito e, à medida que o faz, diminui o campo da discricionariedade e aumenta o da vinculação”.

No Direito americano, apesar do princípio em comento ter sugido como decorrência do duo process of law, o mesmo evoluio para adqüirir um sentido substancial, vinculando-se ao princípio da igualdade, constituindo-se como fundamento para a análise dos atos da administração pública, seja aquele emanado do poder legislativo ou do poder executivo.

2.1. O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE NA ORDEM JURÍDICA BRASILEIRA

Primeiramente, é necessário afirmar que o princípio da razoabilidade do Direito americano corresponde ao princípio da proporcionalidade ou proibição de excesso utilizado, de forma abrangente, no Direito alemão (Suzana Toledo Barros, 2000, p. 72-74).

O princípio da razoabilidade (segundo o Direito americano), ou proporcionalidade ou proibição de excesso (nos moldes do Direito alemão), começou a ganhar força no Direito e jurisprudência da nossa Suprema Corte a partir da década de 50 do século XX, e vem, aos poucos, ganhando espaço no sistema constitucional brasileiro e Tribunais Superiores, ao passo que a Suprema Corte americana e os Tribunais Constitucionais europeus o admitem de forma inequívoca.

No entanto, há doutrinadores que colocam obstáculos na aplicação desse princípio com a argumentação da possibilidade de se criar uma demasiada intervenção do Judiciário na esfera reservada ao Legislativo, ameaçando a noção de discricionariedade administrativa e o princípio da separação dos poderes; além do argumento de que causaria uma ameaça ao princípio da segurança jurídica e igualdade, base da própria noção de justiça.

Contudo, Suzana de Toledo de Barros[3], seguindo o raciocínio de Gilmar Ferreira Mendes, afirma que o princípio da proporcionalidade decorre da idéia do Estado de Direito, delineado pelo objetivo de proteger os direitos fundamentais. A professora afirma, ainda, que:

 “Como princípio dirigido ao legislador encontra sua primordial função no âmbito dos direitos fundamentais. (...) Isto evidentemente não significa não possa ser utilizado em face de outros direitos, mas, sim, ser questionável a amplitude de sua aplicação”. (2000, p. 92)

Nessa esteira de pensamento, o princípio em tela seria um complemento do princípio da reserva legal formal, que ao incorporá-lo converteria-se no princípio da reserva legal proporcional.

A doutrina defende, ainda, que, apesar do princípio estudado não ter sido previsto expressamente pelo constituinte de 1988, ele possui respaldo nos art. 37, 5°, II, e 84, IV, da CF; sendo possível aferí-lo em virtude da própria natureza constitucional daqueles direitos fundamentais e de todo o sistema constitucional positivado, além do que não é concebível a intervenção do legislador no âmbito dos direitos fundamentais para abolí-los, segundo o art. 60, §4°, inc. IV, da Constituição Federal.

Em seu estudo sobre o assunto, Suzana de Toledo de Barros faz ainda um exame desse princípio sob a ótica do princípio da proteção do núcleo essencial dos direitos fundamentais[4].

Acerca do princípio da proteção do núcleo essencial dos direitos fundamentais, é importante ter em mente as teorias absolutas e relativas desenvolvidas na Alemanha. Na primeira, todo direito fundamental teria um núcleo essencial inviolável mínimo, que caso o legislador suprimisse, haveria a supressão do próprio direito.

Na teoria relativa, o núcleo essencial de cada direito individual teria uma membrana elástica, só podendo ser delineada em cada situação fática à luz do direito restringido.

Ainda nesse sentido, não menos importante se faz caracterizar a lição de Canotilho quanto ao objeto de proteção desse núcleo. Ensina tal doutrinador que há a teoria objetiva e subjetiva. A primeira visa assegurar a eficácia de um direito fundamental como um todo, referindo-se a proteção do núcleo essencial ao direito fundamental como norma objetiva e não como direito subjetivo individual.

Na teoria subjetiva, não há possibilidade de, em nenhum momento, sacrificar um direito subjetivo de alguém, a ponto de, para ele, esse direito deixar de ter qualquer significado. Tomando como referência a proteção do núcleo essencial do direito fundamental na sua dimensão de direito subjetivo do indivíduo (1995, p.618/619).

Suzana de Toledo de Barros leciona que:

“O princípio da proporcionalidade é concretizado diretamente da essência dos direitos fundamentais e a ausência da cláusula sobre o conteúdo essencial dos direitos fundamentais em nossa Constituição não obsta o seu reconhecimento”. (2000, p. 102)

 No Direito Administrativo, o princípio da proporcionalidade ou razoabilidade se justifica e figura de grande importância no intuito de limitar o administrador em seu poder discricionário, dando uma maior amplitude na apreciação do ato administrativo pelo Poder Judiciário.

Segundo Hely Lopes de Meirelles (2007, p. 102), o princípio da razoabilidade ou proporcionalidade, implícito na Constituição Federal, também chamado de princípio da proibição de excesso, tem como intuito evitar restrições desnecessárias ou abusivas por parte da Administração Pública, com lesão aos direitos fundamentais, aferindo a compatibilidade entre os meios e fins.

Celso Antônio Bandeira de Mello, corroborando com Hely Lopes de Meirelles, afirma (2007, p. 110) que:

“as competências administrativas só podem ser validamente exercidas na extensão e intensidade proporcionais ao que seja realmente demandado para o cumprimento da finalidade de interesse público a que estão atreladas. Segue-se que os atos cujos conteúdos ultrapassem o necessário para alcançar o objetivo que justifica o uso da competência ficam maculados de ilegitimidade, porquanto desbordam do âmbito da competência; ou seja, superam os limites que naqueles caso lhes corresponderiam”.

 Ainda na visão desse doutrinador, na razão em que uma medida se torna desproporcional ao resultado almejado, ela se torna ilegal, pois a inadequação à finalidade da lei é inadequação à própria lei, e atos desproporcionais são ilegais. (2007).

Maria Sylvia Zanella di Pietro, citando Gordilho, observa (2008, p. 75/76):

“A descrição do funcionário será ilegítima, apesar de não transgredir nenhuma norma concreta e expressa, se é irrazoável, o que pode ocorrer, principalmente, quando:

a) não dê fundamentos de fato ou de direito que a sustentam ou;

b) não leve em conta os fatos constantes do expediente ou públicos e notórios; ou

c) não guarde uma proporção adequada entre os meios que emprega e o fim que a lei deseja alcançar, ou seja, que se trate de uma medida desproporcionada, excessiva em relação ao que se desejam alcançar”.

Importante considerar que a Lei Federal nº 9.784, de 21 de janeiro de 1999, adotou, implicitamente, o princípio da razoabilidade em art. 2°, parágrafo único, impondo à administração: adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao interesse público (inc. VI); observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados (inc. VIII); adoção de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados (inc. IX); estando previsto também no art 29, §2°, dessa mesma Lei, ao dispor: “os atos de instrução que exijam a atuação dos interessados devem realizar-se do modo menos oneroso para estes”.

A EC 45/04 colocou no rol dos direitos fundamentais do art. 5° da Carta Substancial a previsão da razoável duração do processo. A Lei da Ação Popular, Lei n° 4.717, de 29 de junho de 1965, considera inexistente o motivo quando a matéria de fato ou de direito em que se fundamenta o pedido é materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado obtido; fazendo, ambas, alusão ao princípio da proporcionalidade.

2.2 PROPORCIONALIDADE E A MOTIVAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS

A motivação é de vital importância para a avaliação da razoabilidade, pois só conhecendo os motivos é que se poderá realizar um juízo para determinar se o meio adotado para atingir a finalidade que decorre implícita ou explicitamente da lei era proporcional ou não.

O art. 2° da Lei da Ação Popular estabelece que são nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas no art. 1°[5] , nos casos de incompetência, vício de forma, ilegalidade do objeto, inexistência dos motivos e desvio de finalidade. E no parágrafo único, alínea d, diz que “a inexistência dos motivos se verifica quando a matéria de fato e de direito, em que se fundamenta o ato, é materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado obtido”. Percebe-se que a parte final desse conceito contém expressamente o princípio da proporcionalidade.

3.    CONSIDERAÇÕES FINAIS

Ainda que ao final desse estudo muitas considerações importantes pudessem ser pontuadas; algumas merecem o devido destaque.

Constata-se, diante do estudo realizado, que a doutrina e jurisprudência brasileira, apesar de se mostrar (as vezes) confusa, seguiu, quanto ao limite da discricionariedade administrativa, a tendência capitaneada pela doutrina e jurisprudência alemã, no que se refere aos elementos ou subprincípios (adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito) que caracterizam tal princípio.

Penso que na atualidade, onde grande e crescente são as ameaças e riscos para a manutenção e garantia dos direitos fundamentais, o estudo e discussão sobre o princípio da proporcionalidade é cada vez mais necessária, apesar das críticas deferidas por parte da doutrina sobre a quebra do princípio da separação dos poderes, da insegurança jurídica e do positivismo jurídico ou “cheque em branco” para o judiciário criado com essa situação.

Contudo, não há que se falar em quebra da separação dos poderes, visto que cada ordenamento jurídico possui o equilíbrio entre os poderes determinados em sua norma maior, a Constituição Federal. E no momento em que a Carta Maior prevê tal princípio, embora implicitamente, e esse princípio é utilizado sem abusividade, dentro das normas e princípios previstos na sociedade, tal situação está constitucionalmente amparada, sem eivo de vícios.

Quanto aos argumentos de insegurança jurídica e positivismo jurídico, temos que nos ater que, atualmente, já vivemos em um momento de insegurança: o legislador não legisla, o executivo se abstém de suas responsabilidades e a população vê no poder judiciário a solução dos seus problemas; até mesmo pelo fato de que o judiciário não pode se escusar de dizer o direito, e os direitos queridos por todos estão em normas constitucionais, apesar de algumas serem normas progmáticas à espera de leis regulamentadoras.

Isso pode causar um excesso de poder nas mãos do judiciário? Com certeza. Mas, no momento em que o judiciário se exceder, sempre haverá a garantia do duplo grau de jurisdição, até chegar ao grau máximo, qual seja o guardião da Constituição: o Supremo Tribunal Federal. O que não se pode é deixar o povo ao Deus Dará, esperando por leis que, como sabemos, nunca serão regulamentadas, e ao delírio da discricionariedade do poder executivo que, algumas vezes, apesar de agir dentro da legalidade, age sem interesse público ou da forma que não é a mais adequada, ou sem justa medida (necessidade), o meio mais eficaz, ou de forma desproporcionada.

Além disso, a utilização desse princípio pelo poder judiciário de forma desmedida será eivada do vicío da adequação, necessidade ou proporcionalidade em sentido estrito, ou até mesmo de finalidade como qualquer outro ato de qualquer dos outros poderes.

Todavia, o juiz não pode suprimir um direito fundamental individual, contido na Carta Substancial, constatado em um caso concreto, pela inércia ou opulência dos poderes estatais, principalmente do poder executivo; Não se pode amarrar as mãos do poder judiciário, que é quem tem a função de dizer o direito no caso concreto, tendo como sua Corte Maior o Supremo Tribunal Federal, que, segundo esse mesmo Documento Federal, tem a função de guardar a Constituição.

REFERÊNCIAS

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