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Direito Trabalho

10 jun 2009, 09:35

por: Lucas Hércules Devitto

1) INTRODUÇÃO

O presente trabalho se assenta em torno da dissidência existente na jurisprudência trabalhista, quanto à natureza jurídica da verba decorrente da supressão do intervalo intrajornada, aludida pelo artigo 71, § 4º, da CLT.

Tais questionamentos tiveram início com o advento da Lei n.º 8.923/1994, que ao incluir o parágrafo quarto ao artigo 71 da CLT, deixou de considerar como mera infração administrativa a não concessão do intervalo intrajornada para repouso e alimentação.

Desse modo, a usurpação do intervalo intrajornada, seja ele parcial ou integral[1], passou a acarretar ao empregador, além de uma infração administrativa (CLT, art. 75), a obrigação de pagar ao empregado o valor correspondente as horas suprimidas, calculadas, conforme o artigo 71, § 4º, da CLT, com base na remuneração da hora normal de trabalho, acrescida de no mínimo 50%. Isso quando a supressão do intervalo não implicar em extensão da jornada de trabalho, caso contrário, além da infração administrativa e do pagamento das horas extras acrescidas do terço constitucional, o empregador é obrigado a “remunerar” (conforme redação do artigo 71, §4º, da CLT) o empregado pelo período corresponde a não concessão do intervalo intrajornada, como se fosse horas extras. Dessa maneira, fica o empregador obrigado a um duplo pagamento de horas extras, o primeiro referente ao labor em sobrejornada propriamente dito, e o segundo atinente à supressão do intervalo intrajornada.

Daí o porquê da doutrina dizer que a Lei 8.923/1994 teria, na verdade, criado a figura das “horas extras fictas”.

Contudo, tal divergência, mais tarde, restou superada pelo C. Tribunal Superior do Trabalho, por meio de uma de suas Seções de Dissídios Individuais (SDI-1), ao preconizar a Orientação Jurisprudencial n.º 307, in verbis:

INTERVALO INTRAJORNADA (PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO). NÃO CONCESSÃO OU CONCESSÃO PARCIAL. LEI N. 8.923/1994. Após a edição da Lei n. 8923/1994, a não-concessão total ou parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, implica o pagamento total do período correspondente, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT). (Inserido em 11-8-2003).

A partir disso, portanto, sedimentou-se o entendimento de que a violação do intervalo: a) gera infração administrativa para o empregador (CLT, art. 75); b) não causa nenhuma repercussão financeira para o trabalhador anteriormente a Lei 8.923/1994 (Súmula n.º 88 e OJ n.º 307 do TST); c) gera para o empregado, após a Lei 8.923/1994, o direito de receber a totalidade do tempo correspondente ao intervalo, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (OJ n.º 307 e artigo 71, §4º, da CLT – redação dada pela Lei 8.923/1994).

Assim sendo, as divergências que ainda assolavam no campo doutrinário, na jurisprudência pareciam ter sido depostas, nada mais havendo que se discutir, até que, no dia 14 de março de 2008, o mesmo Egrégio Tribunal Superior do Trabalho, novamente por meio de uma de suas Seções de Dissídios Individuais (SBDI-1), fez publicar nova Orientação Jurisprudencial, agora especificamente a respeito da natureza jurídica da verba decorrente da supressão do intervalo intrajornada, cuidando de novamente acender o debate acerca do tema.

Vejamos o teor da referida Orientação Jurisprudencial:

Nº 354 - INTERVALO INTRAJORNADA. ART. 71, § 4º, DA CLT. NÃO CONCESSÃO OU REDUÇÃO. NATUREZA JURÍDICA SALARIAL. Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais.

Portanto, conforme teremos a oportunidade de demonstrar no transcorrer do presente verbete jurídico, a despeito do entendimento sumulado pela Colenda Corte, esta não roborou na melhor interpretação ao artigo 71, §4º da CLT, pois a não concessão do intervalo intrajornada pelo empregador (de 1 hora e máximo de 2h, se a jornada exceder a 6h/dia; ou de 15 minutos, se a jornada for de 4h a 6h diárias) implica na “indenização” e não na “remuneração” do período desrespeitado.

Eis, portanto, a problemática pela qual o presente trabalho pretende trilhar. O estudo se faz necessário, pois, frise-se, uma vez assentado que a verba decorrente da não concessão do descanso é de natureza indenizatória, não haverá que se falar em incidência da respectiva contribuição previdenciária.

Posto isso, esperamos contribuir para as discussões que vierem a surgir em torno do tema aqui proposto e, quiçá, fomentar a corrente doutrinária que defende a natureza indenizatória da verba oriunda da supressão do intervalo intrajornada.

2) DO EFEITO MERAMENTE INDICATIVO DA OJ N.º 354 DA SDI-I DO C.TST

Antes, porém, de adentrarmos à problemática proposta, faz-se necessário encetarmos algumas premissas, que serão imprescindíveis para a tópica interpretativa contrária a esposada pela OJ n.º 354 da SDI-1, do C.TST.

A primeira, a que no presente capítulo nos referimos, diz respeito ao efeito meramente indicativo, e não vinculativo, que a Orientação Jurisprudencial em comento possui, razão pela qual pode o magistrado adotar entendimento diverso, até para que seja mantida incólume sua livre convicção.

Segundo nos ensina Plácido e Silva, súmula “é o que explica o teor, ou o conteúdo integral de alguma coisa”, isto é, trata-se de uma exposição abreviada de uma sucessão de casos repetitivos (precedentes) em que se adotou o mesmo entendimento, um resumo propriamente dito. Assim, esses precedentes, quando compilados, dão origem às súmulas de jurisprudência.

No entanto, diferem-se quanto aos seus efeitos, as súmulas emanadas do Supremo Tribunal Federal e as oriundas dos demais Tribunais Superiores especializados e do Superior Tribunal de Justiça.

Os enunciados de súmulas advindas dos sucedâneos precedentes dos Tribunais superiores especializados e do STJ, diferentemente dos enunciados da Corte Suprema, são dotados apenas de carga indicativa do entendimento predominante naqueles órgãos, não possuindo efeito vinculante. Isso se deve em razão do sistema da “civil law”, adotado pelo Brasil, que ao contrário do sistema da “commom law”, adotado, v.g., pelos Estados Unidos da América, leciona no sentido de que os precedentes dos tribunais não tem o efeito de vincular todas as demais decisões prolatadas pelos juízes de 1ª instância e tribunais, mantendo-se o livre convencimento motivado de cada órgão jurisdicional.

No processo do trabalho, existem outras espécies de enunciados, que, no entanto, embora mais restritos, mantêm seu caráter meramente indicativo, isto é, não têm o condão de vincular a decisão do magistrado, que diante deles conserva viva sua livre convicção, ao contrário do que ocorre, frise-se, com as súmulas vinculantes exaradas pelo Supremo Tribunal Federal. É o caso das Orientações Jurisprudenciais.

As Orientações Jurisprudenciais são entendimentos repetitivos, oriundos dos órgãos julgadores que formam o Tribunal Superior do Trabalho (as cinco Turmas, as duas Seções de Dissídios Individuais - SDI-1 e SDI-2, o Pleno e a Seção de Dissídios Coletivos – SDC). Diferentemente da Súmula, que é deliberada pelo Pleno (reunião de todos os ministros do tribunal), as OJ’s conformam os precedentes de cada órgão de julgamento do TST, razão pela qual possui um caráter menos definitivo se comparado com as Súmulas.

Portanto, em relação às Orientações Jurisprudenciais, fica ainda mais nítido seu caráter meramente indicativo, o que significa que a OJ n.º 354 da SDI-1 do TST não goza de definitividade e vinculariedade, podendo o magistrado adotar entendimento diverso, mantendo incólume sua livre convicção, desde que motivada.

3) O FUNDAMENTO JURÍDICO EM QUE SE INSERE O INTERVALO INTRAJORNADA

Conforme dito acima, a segunda premissa que aqui se impõe diz respeito aos fundamentos jurídicos a que a exigência do intervalo intrajornada pretende alcançar.

Anote-se, a priori, a diferença entre os conceitos “duração do trabalho” e “jornada de trabalho”. Tal indagação se reveste de eminente importância, haja vista que os intervalos intrajornadas integram a jornada (ou duração diária) de trabalho do trabalhador, e como tal, quando não concedidas, estendem tal período temporal, oportunidade em que, achou por bem o ordenamento jurídico laboral, aplicar o mesmo regime jurídico concernente ao da jornada extraordinária.

A expressão “duração de trabalho” tem noção muito mais ampla do que a de “jornada de trabalho”. Enquanto aquela se refere ao lapso de tempo que compreende todo o contrato do obreiro, esta somente cuida do lapso temporal correspondente ao período diário em que o trabalhador se posta em disponibilidade perante seu empregador.

Assim, correto é se falar em duração diária (ou jornada), duração semanal, duração mensal e até mesmo duração anual do trabalho.

Dessa forma, o Direito do Trabalho, preocupado com a segurança e a saúde física e mental do trabalhador, proporciona-lhe, após o transcurso de certo período, um descanso, que é usufruído dentro da jornada (duração diária do trabalho). Daí surge os famigerados intervalos intrajornadas para descanso e alimentação, previsto no artigo 71 da CLT.

Nota-se, assim, que a exigência de referidos intervalos visa coibir a exaustão física e mental do trabalhador, prevenindo-se acidentes ou doenças do trabalho, além de permitir ao empregado realizar sua refeição. Trata-se, isso sim, de norma de ordem pública, relativa à segurança e saúde do trabalhador.

Segundo o Ministro Maurício Godinho Delgado, “a relevância dos intervalos tem crescido ao longo da evolução do Direito do Trabalho. A intensificação de suas relações com matérias relativas à profilaxia dos riscos ambientais do trabalho tem elevado sua importância nesse ramo jurídico especializado.” (GODINHO, Maurício Delgado. Pág. 920)

Diante de tal asserção, portanto, é possível concluirmos que a verba gerada em decorrência da supressão do intervalo intrajornada, tem o intuito de coibir inobservâncias futuras do tempo de intervalo para repouso e alimentação, fundamento jurídico esse diverso da verba gerada em razão da jornada em sobrejornada.

Somente por tais argumentos, já seria imperioso destacar a natureza indenizatória da verba decorrente da supressão do intervalo intrajornada.

Contudo, vale ainda dizer que, justamente em razão desse aspecto, o art. 71 da CLT prevê que: a) não será obrigatória a concessão de intervalo para repouso ou alimentação se a duração do trabalho contínuo não exceder de 4h; b) será obrigatória a concessão de um intervalo de 15min para repouso ou alimentação se a duração do trabalho contínuo exceder de 4h, mas não ultrapassar 6h (CLT, art. 71, § 1o); c) será obrigatória a concessão de um intervalo mínimo de 1h e máximo de 2h para repouso ou alimentação se a duração do trabalho contínuo exceder de 6h (CLT, art. 71, caput). Nessa última hipótese, o intervalo:

- máximo poderá ser superior a 2h se assim for ajustado em acordo individual escrito, ou em convenção ou acordo coletivo de trabalho (CLT, art. 71, caput). [1]

- mínimo poderá ser reduzido por ato do Ministro do Trabalho quando: a) se verificar que o estabelecimento atende integralmente às exigências concernentes à organização dos refeitórios; e b) os respectivos empregados não estiverem sob regime de trabalho prorrogado a horas suplementares (CLT, art. 71, § 3o).

Assim, ter-se-á por violado o intervalo intrajornada: a) pela não-concessão do tempo legal (OJ SBDI-1 n. 307); b) pela concessão parcial do tempo legal (OJ SBDI-1 n. 307); c) pela concessão total do tempo legal, mas de forma fracionada.

Verifica-se que, somente a concessão de forma única do tempo de intervalo condiz com a disciplina do intervalo intrajornada. Isso se deve em razão dos objetivos perseguidos pelo instituto, quais sejam, a segurança e a saúde física e mental do trabalhador. Ora, tivesse o legislador a vontade de dar ao artigo 71,§4º, da CLT, um caráter remuneratório, teria ele levado em consideração os casos em que o trabalhador usufrui parcialmente do intervalo, porém, assim não o fez.

Registre-se, ainda, por oportuno, que o cômputo da jornada (duração diária) de trabalho inclui tanto o tempo efetivo de trabalho, quanto o período em que o obreiro permanece à disposição do empregador, mesmo que não haja prestação de serviço. Nessa última hipótese é que se insere os intervalos intrajornadas. O critério adotado[2] para o cômputo de tais intervalos constitui a regra geral em nosso ordenamento jurídico trabalhista, a fim de, novamente, zelar pela segurança e saúde física e mental do trabalhador.

Por todo o exposto é que o professor e Ministro Maurício Godinho, assim nos elucida: “intervalos e jornada, hoje, não se enquadram, porém, como problemas estritamente econômicos, relativos ao montante de força de trabalho que o obreiro transfere ao empregador em face do contrato pactuado. É que os avanços das pesquisas acerca da saúde e segurança no cenário empregatício têm ensinado que a extensão do contrato do empregado com certas atividades ou ambientes laborativos é elemento decisivo à configuração do potencial efeito insalubre ou perigoso desses ambientes ou atividades. Tais reflexões têm levado à noção de que a redução da jornada em certas atividades ou ambientes, ou a fixação de adequados intervalos no seu interior, constituem medidas profiláticas importantes no contexto da moderna medicina laboral.” (GODINHO, Maurício Delgado. Pág. 920/921)

Eis, portanto, a ratio legis do artigo 71 da CLT, ao exigir do empregador a concessão de um intervalo para descanso e refeição para o seu empregado. Tal premissa, apoiada na melhor hermenêutica jurídica, constitui-se de eminente importância para a fundamentação do tema proposto e que, no capítulo seguinte, atingirá seu ápice.

4) DA NATUREZA INDENIZATÓRIA DA VERBA ORIUNDA DO ARTIGO 71, PARÁGRAFO QUARTO, DA CLT

A não concessão do intervalo intrajornada pode ser entendido sob duas óticas: a primeira do empregador e a segunda do empregado. Esquematizando, temos que a não concessão do intervalo intrajornada:

a) Sob a ótica do empregado: gera o DIREITO ao empregado de ser remunerado, pelo dano à sua integridade física e mental, causado em razão da não concessão do intervalo intrajornada. Não há que se falar em salário, mas sim em indenização. Primeiro, porque não há contraprestação dos serviços e segundo, porque se trata de violação de um DIREITO do empregado, o que faz surgir o dano e, consequentemente, a indenização.

b) Sob a ótica do empregador: gera ao empregador obrigação de:

a.1) “’remunerar” o período correspondente com um acréscimo de no mínimo 50% (cinqüenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71, §4º, da CLT). Trata-se, assim, de OBRIGAÇÃO DE FAZER imposta ao empregador, decorrente de um DIREITO do trabalhador, razão pela qual não se trata de verba de natureza salarial, mas sim indenizatória.

a.2) além de uma “multa de cinqüenta a cinco mil cruzeiros...” (art. 75 da CLT);

Não obstante o artigo 71, §4º, da CLT tenha se referido a “remuneração” do período corresponde a não concessão do intervalo intrajornada, o fato é que não há que se falar em “remunerar” o serviço prestado, como ocorre, por exemplo, na jornada extraordinária, mas sim de “indenizar” uma OBRIGAÇÃO DE FAZER IMPOSTA AO EMPREGADOR, visando a recompor um DIREITO do empregador que lhe foi suprimido, qual seja, a lesão a sua integridade física e mental. Mesmo porque, não há atividade laboral durante o período em que o trabalhador goza do intervalo intrajornada.

Assim, tal indenização tem um intuito nitidamente coercitivo, isto é, visa muito mais coibir inobservâncias futuras do tempo de intervalo para repouso e alimentação, do que “remunerar” o empregado pelo serviço prestado.

Nesse sentido a jurisprudência:

HORAS EXTRAS. INTERVALO INTRAJORNADA. SUPRESSÃO. REFLEXOS.

O entendimento desta Relatora é no sentido de que a redução do intervalo para repouso e alimentação não comporta reflexos, dada a flagrante natureza indenizatória da penalidade prevista no artigo 71, § 4º, da Consolidação das Leis do Trabalho. É que a previsão contida no dispositivo em comento tem a finalidade precípua de penalizar o empregador pelo não cumprimento de norma relativa à saúde do empregado e não de contraprestação por eventual labor em regime extraordinário. Patente, pois, o caráter nitidamente indenizatório. (Decisão por unanimidade, acompanhada pelos Juízes Eurico Cruz Neto e José Pitas)

(TRT15ª região – R.O. n.º 02815-2005-129-15-00-4 – 6ª Turma – 12ª Câmara – julgado em 21/09/2007)

INTERVALO INTRAJORNADA. CONCESSÃO PARCIAL. APLICAÇÃO DO ART. 71, § 4º, DA CLT. O objetivo do intervalo mínimo de uma hora, previsto no caput do art. 71 da CLT, é garantir ao trabalhador a recuperação do desgaste físico e mental pelo trabalho contínuo superior a seis horas, e assegurar-lhe maior segurança contra os riscos e menor prejuízo à saúde, sendo vedada a sua não concessão ou concessão apenas parcial, situação em que, verificada, atrai a condenação do período correspondente com um acréscimo de no mínimo 50%, conforme pacificado na OJ nº 307 da SBDI-1 do TST. Entretanto, a rubrica em questão não remunera trabalho e, diante de sua natureza indenizatória, não gera incidências reflexas. Recurso patronal provido parcialmente, por maioria.

(TRT24ªregião – R.O. n.º 00064/2007-007-24-00-9 - 1ªTurma – Julgado em 19/10/2007)

INTERVALO INTRAJORNADA - § 4º DO ARTIGO 71 DA CLT - NATUREZA JURÍDICA

É entendimento da 12ª Câmara, adotado por este Relator, que o valor atribuído a intervalo intrajornada tem natureza indenizatória, uma vez que não se refere a sobrejornada, mas a infração. É nesse sentido, também, o doutrinador CARRION, Valentim, 1931 - Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 30ª ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 128:

“Anteriormente à vigência do § 4º entendia-se que a violação na fixação dos intervalos apenas acarretava multa administrativa singular (Süssekind, Cometários). A norma atual prevê indenização para quem não usufrui intervalo; é indenização e não remuneração por inexistência de prestação de trabalho”.

(TRT15ªregião – R.O. n.º 00228-2005-087-15-00-3 – 6ª Turma – 12ª Câmara – Julgado em 22/08/2008)