SUMÁRIO: 1. Introdução; 2. Ausência de discriminação das verbas trabalhistas nos acordos celebrados pelas partes; 3. Fixação do momento da ocorrência do fato gerador nas decisões proferidas pela Justiça do Trabalho; 4. Acordo celebrado pelas partes após a sentença de mérito; 5. Cobrança dos acréscimos previstos no § 6º, do art. 57, da Lei 8.213/91; 6. Conclusão; 7. Referências.

RESUMO: A Lei 11.941/09, fruto da conversão da Medida Provisória 449/08, introduziu algumas relevantes alterações na sistemática de execução das contribuições sociais perante a Justiça do Trabalho, por meio da inclusão de cinco novos parágrafos ao art. 43 da Lei 8.212/91. Tais alterações referem-se a temas polêmicos na âmbito da execução fiscal trabalhista, com os quais convivem diariamente os operadores do direito que atuam junto a essa Justiça Especializada, tais como: a definição do momento da ocorrência do fato gerador das contribuições sociais decorrentes de decisões proferidas pela Justiça do Trabalho, o efeito jurídico perante a União dos acordos celebrados pelas partes após a prolação de sentença de mérito, bem como a questão relativa à cobrança do adicional do Seguro Acidente do Trabalho quando constatado que o reclamante prestou os seus serviços em condições que lhe permitirão futuramente a concessão da aposentadoria especial prevista no art. 57 da Lei 8.213/91. Desta forma, tivemos como enfoque deste breve estudo a análise das principais modificações introduzidas pela Lei 11.941/09 na execução das contribuições sociais na Justiça do Trabalho, confrontando os novos dispositivos com as demais regras legais e constitucionais que se aplicam ao tema, de modo a alcançar a sua leitura sistemática e que melhor se amolde aos preceitos contidos na Carta Magna.

PALAVRAS-CHAVE: Execução. Contribuições Sociais. Justiça do Trabalho. Alterações. Lei 11.941/09.

1 INTRODUÇÃO

No dia 04.12.2008 foi publicada a Medida Provisória nº 449 que, dentre outras providências, alterou a redação do art. 43 da Lei 8.212/91, incluindo cinco novos parágrafos, que versam acerca da execução de contribuições sociais perante a Justiça do Trabalho.

Já em 28.05.2009 tal medida provisória foi convertida na Lei 11.941/09, que no processo de conversão no Congresso Nacional sofreu inúmeras propostas de emenda legislativa, sendo algumas delas acatadas, alterando-se, por conseguinte, a sua redação original, inclusive no que tange à matéria objeto deste estudo, conforme será observado nas linhas que seguem.

As alterações impostas ao art. 43 da Lei 8.212/91 referem-se à temas que, já há algum tempo, vêm gerando cizânia doutrinária e interpretações divergentes na jurisprudência dos tribunais trabalhistas, tais como: a definição do momento da ocorrência do fato gerador tributário-previdenciário decorrente de decisões proferidas pelos juízes trabalhistas, a forma de apuração das referidas contribuições sociais, bem como o efeito dos acordos celebrados pelas partes perante a Previdência Social, quando já proferida nos autos sentença de mérito.

Desta forma, sem a pretensão de esgotar o tema, passaremos à análise das  alterações advindas com a edição da Lei 11.941/09 na sistemática da execução das contribuições sociais na Justiça do Trabalho.

2 AUSÊNCIA DE DISCRIMINAÇÃO DAS VERBAS TRABALHISTAS NOS ACORDOS CELEBRADOS PELAS PARTES

O §1º, do art. 43, da Lei 8.212/91 determina que a ausência de discriminação das verbas que compõe o acordo celebrado pelas partes acarretará a incidência das contribuições sociais sobre o valor total do ajuste, de modo que a base de cálculo será o montante integral acordado.

Neste ponto, não houve alterações substanciais introduzidas pela Lei 11.941/09, mantendo-se praticamente incólume a redação do antigo parágrafo único, do art. 43, da Lei 8.212/91, agora renumerado como §1º. Vejamos a anterior redação do referido dispositivo legal:

Art. 43. [...]

Parágrafo único. Nas sentenças judiciais ou nos acordos homologados em que não figurarem, discriminadamente, as parcelas legais relativas à contribuição previdenciária, esta incidirá sobre o valor total apurado em liquidação de sentença ou sobre o valor do acordo homologado.

Na verdade, a única alteração proporcionada pela lei neste particular foi a alteração da expressão contribuições previdenciárias, constante da redação anterior, para contribuições sociais, conforme podemos observar em sua atual redação:

§ 1º Nas sentenças judiciais ou nos acordos homologados em que não figurarem, discriminadamente, as parcelas legais relativas às contribuições sociais, estas incidirão sobre o valor total apurado em liquidação de sentença ou sobre o valor do acordo homologado.

Conforme é sabido, as contribuições previdenciárias são uma espécie do gênero contribuições sociais, sendo este último conceito mais abrangente, uma vez que abarca, inclusive, as contribuições destinadas à “outras entidades”, como é o caso do Salário-Educação e das contribuições destinadas ao SESC, SESI, SEBRAE e outros serviços sociais autônomos.

De se frisar que tais contribuições possuem identidade quanto ao fato gerador e à base de cálculo das contribuições previdenciárias stricto sensu, ou seja, aquelas previstas no art. 195, I, “a” e II da Carta Magna, sendo, inclusive, cobradas pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, conforme previsão contida nos arts. 2º e 3º da Lei 11.457/07:

Art. 2º Além das competências atribuídas pela legislação vigente à Secretaria da Receita Federal, cabe à Secretaria da Receita Federal do Brasil planejar, executar, acompanhar e avaliar as atividades relativas a tributação, fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, e das contribuições instituídas a título de substituição.

Art. 3º As atribuições de que trata o art. 2º desta Lei se estendem às contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, na forma da legislação em vigor, aplicando-se em relação a essas contribuições, no que couber, as disposições desta Lei.

Desta forma, entendemos que o legislador ordinário, com a alteração promovida no §1º, do art. 43, da Lei 8.212/91, tornou mais clara a competência da Justiça do Trabalho para executar as contribuições devidas à outras entidades e fundos, uma vez que estas se inserem ao conceito mais amplo e genérico de “contribuições sociais”.

Por outro lado, quanto à discriminação das verbas constantes nos acordos celebrados pelas partes, deve ser observada a regra contida no art. 276, §3º, do Decreto 3.048/99, que esclarece que a mera fixação percentual de verbas indenizatórias e salariais não atende ao disposto no art. 43, §1º, da Lei 8.212/91. Verbis:

§ 3º Não se considera como discriminação de parcelas legais de incidência de contribuição previdenciária a fixação de percentual de verbas remuneratórias e indenizatórias constantes dos acordos homologados, aplicando-se, nesta hipótese, o disposto no parágrafo anterior.

Portanto, as partes devem discriminar pormenorizadamente nos acordos entabulados quais as verbas trabalhistas que estão sendo acordadas, sob pena de incidência das contribuições sociais sobre o valor total do ajuste.

Nessa esteira já se posicionou o C. TST, por meio da recente OJ 368 da SDI-1, que estabelece que se inexistir discriminação das parcelas que compõem o acordo, inclusive nos processos em que não houver reconhecimento de vínculo empregatício, as contribuições sociais incidirão sobre o valor total do ajuste.

DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS. ACORDO HOMOLOGADO EM JUÍZO. INEXISTÊNCIA DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO. PARCELAS INDENIZATÓRIAS. AUSÊNCIA DE DISCRIMINAÇÃO. INCIDÊNCIA SOBRE O VALOR TOTAL.

É devida a incidência das contribuições para a Previdência Social sobre o valor total do acordo homologado em juízo, independentemente do reconhecimento de vínculo de emprego, desde que não haja discriminação das parcelas sujeitas à incidência da contribuição previdenciária, conforme parágrafo único do art. 43 da Lei nº. 8.212, de 24.07.1991, e do art. 195, I, "a", da CF/1988.

Assim, resta claro que a ausência de discriminação das verbas constantes dos cálculos de liquidação ou dos acordos celebrados pelas partes conduzirá à incidência das contribuições sociais sobre o seu valor total, como aliás já previsto na sistemática anterior à edição da Lei 11.941/09.

3 FIXAÇÃO DO MOMENTO DA OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR NAS DECISÕES PROFERIDAS PELA JUSTIÇA DO TRABALHO

Certamente, essa é uma das mais significativas alterações promovidas pela Lei 11.941/09, no que tange à cobrança das contribuições sociais na Justiça Laboral, estabelecendo que o fato gerador das referidas contribuições considera-se ocorrido na data da prestação do serviço pelo segurado.

Com efeito, desde que a Justiça do Trabalho passou a ser competente para executar ex officio as contribuições sociais decorrentes das sentenças que proferir, o que inicialmente se deu com o advento da Emenda Constitucional nº 20/98 e, no plano infraconstitucional, com a Lei 10.035/00, não houve consenso quanto ao momento a partir do qual considerava-se ocorrido o fato gerador das referidas contribuições.

Basicamente, duas correntes se formaram acerca do tema. Passemos à uma brevíssima análise das mesmas.

Por um lado, há os que sustentam que o fato gerador das contribuições previdenciárias somente ocorre após a prolação da sentença judicial ou da homologação do acordo celebrado pelas partes, argumentando na defesa dessa tese que somente a partir de tal momento as referidas exações passaram a ser efetivamente devidas pelo sujeito passivo da obrigação tributária.

Os que advogam essa tese, o fazem principalmente com fulcro no art. 276, caput, do Decreto 3.048/99, que determina que o recolhimento das contribuições previdenciárias  será realizado até o dia dois do mês seguinte ao da liquidação da sentença, verbis:

Art. 276. Nas ações trabalhistas de que resultar o pagamento de direitos sujeitos à incidência de contribuição previdenciária, o recolhimento das importâncias devidas à seguridade social será feito no dia dois do mês seguinte ao da liquidação da sentença.

Por outro lado, e filiamo-nos a tal corrente, já existiam aqueles que sustentavam que o fato gerador das contribuições sociais decorrentes de sentenças trabalhistas ocorre desde o momento da prestação dos serviços pelo segurado, sendo tal a corrente expressamente adotada pelo novel §2º, do art. 43, da Lei 8.212/91, com a redação dada pela Lei 11.941/09:

§ 2o Considera-se ocorrido o fato gerador das contribuições sociais na data da prestação do serviço.

Tal dispositivo, frise-se por oportuno, encontra-se em perfeita consonância com as disposições contidas nos arts. 114 e 116 do Código Tributário Nacional, que versam acerca do momento da ocorrência da fato gerador da obrigação tributária:

Art. 114. Fato gerador da obrigação principal é a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência.

Art. 116. Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos:

I - tratando-se de situação de fato, desde o momento em que se verifiquem as circunstâncias materiais necessárias a que produza os efeitos que normalmente lhe são próprios;

Comentando especificamente a aplicação dos referidos artigos do CTN à definição do momento da ocorrência do fato gerador das contribuições sociais é a precisa lição dos magistrados Luiz Carlos de Araújo e Wilson Pocidonio da Silva:

A situação definida em lei como necessária e suficiente para a ocorrência do fato gerador da obrigação principal, tal como preconiza o art. 114 do CTN, é a prestação de serviços, pois é ela quem gera a prestação pecuniária devida ao trabalhador e, conseqüentemente, as contribuições sociais incidentes sobre a correspondente remuneração.

[...]

O art. 116 do CTN considera ocorrido o fato gerador e existente os seus efeitos desde o momento em se verifiquem as circunstâncias materiais necessárias a que produza os efeitos que normalmente lhe são próprios. Assim, ocorre o fato gerador do ICMS, por exemplo, não com a emissão da nota fiscal, que constitui obrigação acessória, mas com a operação de venda e circulação da mercadoria. Se o comerciante, neste mesmo exemplo, deixa de emitir a nota fiscal, ainda assim é devido o tributo, pois ocorreu o fato gerador. O mesmo ocorre em uma relação de emprego quando, por exemplo, o empregado presta serviços extraordinários, o fato gerador das contribuições previdenciárias ocorre com a prestação dos serviços e não com a elaboração das folhas de salários ou com o pagamento.[1]

Como é sabido, a Lei 8.212/91, ao definir a hipótese de incidência das contribuições previdenciárias, determina que as mesmas incidam sobre as remunerações pagas, devidas ou creditadas, a qualquer título, aos segurados empregados, trabalhadores avulsos e contribuintes individuais à serviço do empregador, até o dia dois do mês seguinte ao da competência.

Assim, considerando que desde o momento da prestação dos serviços pelo segurado as remunerações lhe são devidas pelo empregador, também são devidas, a partir dessa mesma data, as contribuições previdenciárias, nos exatos termos dos arts. 28, I e 30, I, “b”, da Lei 8.212/91.

Note-se que a fixação do momento de ocorrência do fato gerador das contribuições previdenciárias, longe de ser uma discussão meramente acadêmica, ocasiona relevantes repercussões de ordem prática.

Com efeito, a se entender que o momento da ocorrência do fato gerador tributário é a efetiva prestação dos serviços, resta claro que haverá a incidência de juros e multa moratórios desde tal momento, de modo que a apuração previdenciária dar-se-á mês a mês, mediante regime de competência. Nesse ponto, bastante elucidativa é a redação do §3º, do art. 43, também introduzido pela Lei 11.941/09:

§ 3º As contribuições sociais serão apuradas mês a mês, com referência ao período da prestação de serviços, mediante a aplicação de alíquotas, limites máximos do salário-de-contribuição e acréscimos legais moratórios vigentes relativamente a cada uma das competências abrangidas, devendo o recolhimento ser efetuado no mesmo prazo em que devam ser pagos os créditos encontrados em liquidação de sentença ou em acordo homologado, sendo que nesse último caso o recolhimento será feito em tantas parcelas quantas as previstas no acordo, nas mesmas datas em que sejam exigíveis e proporcionalmente a cada uma delas.

 Outra importante modificação introduzida pelo dispositivo supra-transcrito refere-se a explicitação de que na apuração previdenciária haverá a aplicação dos acréscimos legais moratórios  vigentes relativamente a cada uma das competências abrangidas. Explica-se.

É que alguns magistrados trabalhistas, ainda atrelados à literal interpretação do art. 879, §4º, da CLT, entendiam que falecia competência à Justiça do Trabalho para executar a multa moratória prevista para o recolhimento das contribuições em atraso, uma vez que o referido dispositivo legal prescreve que a atualização dos créditos devidos à Previdência Social observará os critérios estabelecidos na legislação previdenciária.

Assim, havia a equivocada interpretação de que, como a lei somente fazia menção à atualização do crédito previdenciário, estaria excluída da competência da Justiça Laboral a execução da multa moratória, pelo fato da mesma não se enquadrar no conceito de “atualização”.

Se, por um lado, tal interpretação restritiva vai de encontro ao próprio mandamento constitucional que prescreve ser a Justiça do Trabalho competente para executar as contribuições sociais previstas no art. 195, I, a, e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir, por outro lado tal competência encontra-se atualmente explicitada no §3º, do art. 43, da Lei 8.212/91, de forma que não há mais espaço para qualquer discussão acerca do tema.

Desta forma, pela atual sistemática estabelecida pelos §§ 2º e 3º, do art. 43, da Lei 8.212/91, resta claro que o fato gerador das contribuições previdenciárias executadas na Justiça do Trabalho é o momento da prestação dos serviços pelo reclamante, devendo em sua apuração ser adotado o regime de competência com a respectiva inclusão dos juros e da multa moratória.

Já a parte final do referido dispositivo disciplina como serão realizados os recolhimentos previdenciários decorrentes de acordos celebrados pelas partes.

Neste caso, a base de cálculo das contribuições serão rateadas pelo período efetivamente trabalhado pelo reclamante, sendo então apuradas mês a mês, conforme inclusive já previsto na Instrução Normativa nº 3 da extinta Secretaria de Receita Previdenciária, verbis:

Art. 132. Serão adotadas as competências dos meses em que foram prestados os serviços pelos quais a remuneração é devida, ou dos abrangidos pelo reconhecimento do vínculo empregatício, quando consignados nos cálculos de liquidação ou nos termos do acordo.

§ 1º Quando, nos cálculos de liquidação de sentença ou nos termos do acordo, a base de cálculo das contribuições sociais não estiver relacionada, mês a mês, ao período específico da prestação de serviços geradora daquela remuneração, as parcelas remuneratórias serão rateadas, dividindo-se seu valor pelo número de meses do período indicado na sentença ou no acordo, ou, na falta desta indicação, do período indicado pelo reclamante na inicial, respeitados os termos inicial e final do vínculo empregatício anotado em CTPS ou judicialmente reconhecido na reclamatória trabalhista.

Insta frisar que, não obstante tenha havido a extinção da Secretaria da Receita Previdenciária, mediante a sua fusão com a Secretaria da Receita Federal, pela Lei 11.457/07, permanece em vigor a referida Instrução Normativa, nos exatos termos do art. 48 da referida lei:

Art. 48. Fica mantida, enquanto não modificados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, a vigência dos convênios celebrados e dos atos normativos e administrativos editados:

I - pela Secretaria da Receita Previdenciária;

Assim, uma vez apurado o quantum devido pela reclamada a título de contribuições sociais, mediante a aplicação dos critérios acima mencionados, deverá o referido valor ser recolhido, por meio de guia GPS, na mesma data e proporcionalmente ao valor de cada parcela do acordo, conforme mandamento contido na parte final do §3º, do art. 43, da Lei 8.212/91.

4 ACORDO CELEBRADO PELAS PARTES APÓS A SENTENÇA DE MÉRITO

Eis outra questão bastante controvertida no âmbito da execução das contribuições sociais na Justiça do Trabalho.

Com efeito, é da praxe judicial trabalhista a celebração de acordo entre as partes como solução dos litígios submetidos à sua apreciação, havendo inclusive expressa previsão no art. 764 consolidado e em seus parágrafos de que os juízes trabalhistas empreenderão esforços com vistas à solução conciliatória das partes, sendo comum a pactuação de acordo na fase de execução, com a renúncia de parte dos créditos trabalhistas pelo reclamante objetivando dar fim ao processo.

Ocorre que nesses casos, quando as partes celebram o acordo na fase de execução, já se encontram liquidadas as contribuições previdenciárias incidentes sobre as verbas deferidas na sentença de mérito, já tendo ocorrido a constituição definitiva do crédito tributário.

É importante destacar que o ato judicial que declara líqüida a sentença trabalhista, com a conseqüente quantificação do crédito previdenciário, substitui o ato de lançamento administrativo previsto no art. 142 do CTN, uma vez que a execução previdenciária na Justiça do Trabalho dispensa a inscrição em dívida ativa, já que é realizada de ofício nos próprios autos da reclamação trabalhista. Esclarecedora, neste particular, é a lição de Carlos Victor Muzzi Filho:

O conceito legal de lançamento tributário, posto no Código Tributário Nacional (artigo 142), não é empecilho para que se atribua à autoridade judicial, no âmbito de determinado processo judicial, a atribuição de lançar o tributo. A referência feita pela norma positiva à autoridade administrativa, muito antes de excluir a atribuição de tal mister a outras autoridades estatais, tem o objetivo de afirmar que o contribuinte não realiza o lançamento, que é, pois, atividade estatal, a ser realizada, não necessariamente pela autoridade administrativa, mas pela autoridade competente.

[...]

Assim, nas contribuições sociais executadas pela Justiça do Trabalho, o lançamento tributário é realizado na fase de liquidação (ou, mais excepcionalmente, na sentença trabalhista, caso esta seja líquida), pelo órgão judiciário. O cálculo feito pelo Juiz do Trabalho, ainda que feito com o auxílio de outros agentes judiciários (e assegurado o respeito ao contraditório e à ampla defesa), impõe-se aos sujeitos ativo e passivo, configurando-se verdadeiro lançamento feito pelo juiz, ou lançamento jurisdicional.[2]

Assim, uma vez constituído o crédito previdenciário por ato do Juiz do Trabalho, o mesmo torna-se definitivo, não podendo ter a sua base de cálculo reduzida pelas partes, principalmente tendo em vista o seu caráter indisponível e irrenunciável.

Tal conclusão advém da própria natureza do crédito previdenciário, de índole eminentemente tributária, defluindo naturalmente de tal sistemática o teor do art. 841 do Código Civil que é claríssimo ao estabelecer que somente quanto a direitos patrimoniais de caráter privado se permite a transação.

Desta forma, resta evidente a vedação às partes litigantes de que, ao celebrarem um acordo trabalhista, alterem a base de cálculo já definitivamente constituída das contribuições sociais, afetando diretamente a esfera jurídica da União, atual credora das contribuições sociais, que sequer figurou no acordo entabulado entre reclamante e reclamado.

Neste ponto, mais uma vez socorremo-nos ao nosso Código Civil, que em seu art. 844 dispõe expressamente que a transação não aproveita, nem prejudica senão aos que nela intervierem. Ou seja, aqueles que não participarem dos ajustes celebrados por terceiros, não poderão ter os seus direitos atingidos.

Aliás, a aplicação de tal dispositivo legal somente vem a efetivar a cláusula pétrea contida no art. 5º, XXXVI, da Carta Magna, que ressalva, como princípio sensível do nosso ordenamento jurídico, o direito adquirido.

Na esteira de tal raciocínio, e a fim de dirimir quaisquer controvérsias quanto à possibilidade do acordo entabulado pelas partes na fase de execução trabalhista reduzir a base de cálculo previdenciária, foi promulgada a Lei 11.457/07 que, alterando o art. 832 da CLT, incluiu o §6º, com a seguinte redação:

Art. 832 [...]

§ 6º O acordo celebrado após o trânsito em julgado da sentença ou após a elaboração dos cálculos de liquidação de sentença não prejudicará os créditos da União.

Nota-se que tal dispositivo legal encontra-se em plena harmonia com o arcabouço jurídico pátrio, tendo ainda o mérito de conferir máxima efetividade ao corolário que impõe a preeminência da coisa julgada e do direito adquirido, ambos alçados à condição de cláusulas pétreas pelo constituinte originário, uma vez que resguarda o crédito tributário fundado em sentença judicial transitada em julgado dos ajustes celebrados pelas partes.

Por sua vez, a Medida Provisória nº 449/08 incluiu no art. 43 da Lei 8.212/91 disposição bastante similar àquela contida do art. 832, §6º, da CLT:

Art. 43 [...]

§ 5º O acordo celebrado após ter sido proferida decisão de mérito não prejudicará ou de qualquer forma afetará o valor e a execução das contribuições dela decorrentes.

Entretanto, quando da conversão da MP 449/09 na Lei 11.941/09, e na contramão da sistemática normativa que rege o tema sob enfoque, foi abruptamente alterada a redação do §5º, do art. 43, da Lei 8.212/91, cuja redação passou a ser a seguinte:

Art. 43. [...]

§ 5o Na hipótese de acordo celebrado após ter sido proferida decisão de mérito, a contribuição será calculada com base no valor do acordo.

Em uma análise apressada e não sistemática do dispositivo legal transcrito, poder-se-ia ter a impressão de que o legislador ordinário, ao estabelecer que as contribuições sociais serão calculadas com base no valor do acordo celebrado após ter sido proferida decisão de mérito, estabeleceu que o acordo celebrado pelas partes teria o condão de afetar os créditos previdenciários definitivamente constituídos com base na sentença trabalhista transitada em julgado. Tal é a conclusão que se extrai de uma interpretação meramente literal do referido dispositivo legal, não podendo prevalecer em face de uma análise sistemática e de acordo com a Constituição Federal.

Com efeito, há muito se sabe que a interpretação meramente literal dos dispositivos legais não é capaz, por si só, de possibilitar a extração do completo significado dos enunciados normativos, sendo necessário para a correta exegese dos dispositivos legais a conjugação dos diversos métodos interpretativos, como o histórico, o sistemático e, principalmente, a busca do sentido da norma que a faz melhor se amoldar aos preceitos constitucionais.

De fato, a partir de uma análise isolada do §5º, do art. 43, da Lei 8.212/91, com a redação conferida pela Lei 11.941/09, poder-se-ia chegar à conclusão de que os acordos celebrados pelas partes na fase de execução sempre alterariam a base de cálculo das contribuições sociais, prevalecendo sobre os valores previdenciários já constituídos com base na sentença judicial transitada em julgado.

Entretanto, tal análise levaria à frontal colisão do referido dispositivo legal com normas constitucionais, resultando em sua inconstitucionalidade tanto sobre o aspecto formal quanto sob o prisma material.

Conforme já ressaltado linhas acima, uma vez constituído o crédito previdenciário por meio do ato judicial que declara líqüida a sentença de mérito, o mesmo torna-se definitivo, passando a integrar o patrimônio jurídico da União.

Neste ponto, não se trata mais de mera expectativa de direito, mas de efetivo direito adquirido da Previdência Social, sendo que qualquer interpretação legal que conclua pela possibilidade das partes reduzirem a base de cálculo previdenciária, estará em confronto direto com o preceito constitucional insculpido no art. 5º, XXXVI, da Carta Magna.

Por outro lado, devemos ter em conta que,  nos exatos termos do art. 146, III, “b”, da Constituição da República, somente lei complementar pode versar sobre regras gerais acerca de créditos tributários. Tal lei, atualmente, é o Código Tributário Nacional, que dentre vários dispositivos que versam sobre o crédito tributário, regulando exaustivamente as normas acerca da alteração, exclusão e extinção, assim dispõe:

Art. 141. O crédito tributário regularmente constituído somente se modifica ou extingue, ou tem sua exigibilidade suspensa ou excluída, nos casos previstos nesta Lei, fora dos quais não podem ser dispensadas, sob pena de responsabilidade funcional na forma da lei, a sua efetivação ou as respectivas garantias.

Nota-se que, nos termos do artigo supratranscrito, o crédito tributário somente poderá ser modificado nos termos previsto no próprio CTN, de modo que as leis ordinárias que versem sobre modificação do crédito tributário estarão eivadas de inconstitucionalidade formal.

Assim, realizada essa breve digressão, devemos analisar o art. 43, §5º, da Lei 8.212/91 conforme a Constituição, conferindo-lhe uma interpretação que não seja conflitante com os seus preceitos, o que a nosso sentir é perfeitamente possível.

Inicialmente, devemos diferenciar a hipótese prevista no art. 832, §6º, da CLT, com aquela contida no art. 43, §5º, da Lei 8.212/1, ressaltando que é possível a perfeita harmonização de ambos os dispositivos legais, notadamente tendo em vista que a Lei 11.941/09 não revogou o  art. 832, §6º, da CLT.

Com efeito, a regra contida no art. 832, §6º, da CLT dispõe que o acordo celebrado após o trânsito em julgado da sentença não prejudicará os créditos da União. Por seu turno, o art. 43, §5º, da Lei 8.212/91 determina que, na hipótese de acordo celebrado após ter sido proferida decisão de mérito, a contribuição será calculada com base no valor do acordo.

Não é necessário grande esforço interpretativo para perceber que os dispositivos legais citados referem-se à acordos celebrados em momentos processuais distintos.

Em sendo celebrado acordo pelas partes após a prolação da sentença de mérito, mas antes do seu trânsito em julgado, será aplicada a regra contida no art. 43, §5º, da Lei 8.212/91, de modo a prevalecer o valor do ajuste pactuado pelas partes na apuração das contribuições previdenciárias.

Nada mais lógico e em perfeita consonância com a Carta Magna.

De fato, até que se tenha uma decisão judicial transitada em julgado, ainda não há que se falar em crédito tributário definitivamente constituído, sendo certo que a União, nesse momento, possui mera expectativa de direito quanto à manutenção da base de cálculo decorrente da sentença judicial.

Assim, caso as partes se conciliem enquanto estiver pendente de julgamento eventual recurso interposto, prevalecerá como base de cálculo previdenciária o valor do acordo por elas celebrado, aplicando-se o mandamento contido no novel art. 43, §5º, da Lei 8.212/91.

Situação absolutamente diversa é a dos acordos celebrados após o efetivo transito em julgado da sentença de mérito, hipótese em que deverá ser aplicado o disposto no art. 832, §6º, da CLT, de modo que a base de cálculo das contribuições previdenciárias não será afetada.

Desta forma, entendemos que a interpretação sistemática e de acordo com a Constituição da regra contida no art. 43, §5º, da Lei 8.212/91 é a de que, em havendo acordo celebrado pelas partes até o transito em julgado da sentença de mérito, este prevalecerá para fins de apuração das contribuições sociais.

Por outro lado, em se constatando que o acordo ocorreu após o trânsito em julgado da sentença de mérito, deverá ser aplicado a art. 832, §6º, da CLT, de modo que o mesmo não prejudicará os créditos da União.

5 COBRANÇA DOS ACRÉSCIMOS PREVISTOS NO § 6º, DO ART. 57, DA LEI 8.213/91

O art. 57 da Lei 8.213/91 prevê o instituto da aposentadoria especial, devida aos segurados que, cumpridos os demais requisitos legais, se sujeitam a condições que prejudiquem a sua saúde ou integridade física.

Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei.

Percebe-se que os segurados que preencham os demais requisitos legais poderão aposentar-se precocemente, tendo o seu tempo de contribuição reduzido.

Tal situação acabaria por acarretar um descompasso no sistema previdenciário, atuarial por natureza. Assim, a fim de corrigir tal situação, foi instituído um adicional de 12%, 9% ou 6%, dependendo da atividade desempenhada pelo segurado, de modo a preservar a integridade do orçamento previdenciário. Eis a previsão legal da referida cobrança:

§ 6º O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão da aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos da contribuição, respectivamente.

Frise-se que a contribuição adicional prevista no artigo acima encontra fundamento na própria Constituição Federal, que prevê que nenhum benefício poderá ser criado sem a correspondente fonte de custeio. Tal previsão encontra-se no art. 195, §5º, da Carta Magna:

§ 5º Nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total.

Mesmo antes da edição da Lei 11.941/09, que incluiu o § 4º, ao art. 43, da Lei 8.212/91, não tínhamos qualquer dúvida de que a Justiça do Trabalho já possuía competência para executar o adicional em comento, e a razão é bastante simples.

Na realidade, a contribuição previdenciária a cargo da empresa, prevista no art. 195, I, “a”, da Constituição Federal, é composta de uma parcela fixa, cuja alíquota, em regra, é de 20% sobre a folha de pagamento, conforme previsão contida no art. 22, I, da Lei 8.212/91, e uma parcela variável, relativa ao Seguro Acidente de Trabalho (SAT), cuja alíquota é variável de acordo com a atividade preponderante da empresa (1%, 2% ou 3%), conforme previsto no art. 22, II, da Lei 8.212/91.

Por seu turno, o adicional por exercício de atividade que possibilite a concessão de aposentadoria especial, nada mais é do que um adicional à alíquota do SAT, conforme consta expressamente no §6º, do art. 57, da Lei 8.213/91. Neste particular é bastante esclarecedora a lição de LEANDRO PAULSEN:

Além da contribuição de 20% sobre os pagamentos aos segurados empregados e avulsos (22,5% no caso de instituições financeiras), as empresas têm a obrigação de pagar, também, um adicional para financiamento da aposentadoria especial e de benefícios decorrentes de incapacidade decorrente de riscos ambientais do trabalho que se tem denominado SAT (seguro de acidente do trabalho) ou RAT (risco ambiental do trabalho).

Tal exação não constitui propriamente uma contribuição autônoma, havendo quem diga que tampouco seria preciso considerá-la um adicional à contribuição de 20%, mas a parte variável da contribuição das empresas sobre a remuneração dos empregados e avulsos.[3]

Dessa forma, considerando que o adicional previsto no § 6º, do art. 57, da Lei 8.213/91, encontra-se subsumido ao arquétipo genérico contido no art. 195, I, “a”, da Constituição Federal, dúvidas não poderiam existir acerca da imperatividade da cobrança do referido adicional pela Justiça do Trabalho, mesmo antes da edição da Lei 11.941/09, que conferiu a seguinte redação ao § 4º, do art. 43, da Lei 8.212/91:

§ 4o No caso de reconhecimento judicial da prestação de serviços em condições que permitam a aposentadoria especial após 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos de contribuição, serão devidos os acréscimos de contribuição de que trata o § 6o do art. 57 da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991.

Questão um pouco mais tormentosa é identificar no bojo do processo em trâmite na Justiça do Trabalho o eventual enquadramento do reclamante dentre aqueles segurados que serão contemplados pela futura concessão da aposentadoria especial, fato este que enseja a cobrança do aludido adicional, uma vez que para tanto é necessário o preenchimento de uma série de requisitos legais, nem sempre facilmente constatáveis nos autos de uma Reclamação Trabalhista.

Com efeito, a cobrança do adicional de 12%, 9% ou 6% é condicionada, pela própria lei, ao enquadramento da atividade laboral exercida pelo segurado dentre aquelas que permitem a concessão da aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição.

Desta forma, somente será possível a cobrança do referido adicional caso seja constatado o enquadramento do segurado nas condições especificadas pela lei como ensejadoras da aposentadoria especial.

6 CONCLUSÃO

Temos que as modificações legislativas advindas com a promulgação da Lei 11.941/09 vieram em bom momento, uma vez que versam sobre temas que têm despertado entendimentos divergentes no âmbito da Justiça do Trabalho, ocasionando certa insegurança jurídica.

Assim, tendo o legislador se manifestado, por meio da Lei 11.941/09, sobre temas polêmicos na aplicação das normas que versam acerca da execução de contribuições sociais na Justiça do Trabalho, realizou a chamada interpretação autêntica da lei, conferindo o significado e alcance do órgão representativo da sociedade e democraticamente eleito para tanto.

Desta forma, esperamos que a edição da Lei 11.941/09 tenha o condão de pacificar os espinhosos temas acima tratados, alcançando a tão almejada segurança jurídica, o que vai depender sobretudo da sua efetiva aplicação  pelos juízes e tribunais trabalhistas.

7. REFERÊNCIAS

ARAÚJO, Luiz Carlos de; SILVA, Wilson Pocidonio. Fato Gerador das Contribuições Sociais. Revista LTr, São Paulo, Vol. 73, nº 04, Abril, 2009.

MUZZI FILHO, Carlos Victor. A exigência pela Justiça do Trabalho de Contribuição Sobre a Folha de Pagamentos. In: COELHO, Sacha Calmon Navarro (Org). Contribuições para Seguridade Social. São Paulo: Quartier Latin, 2007.

PAUSEN, Leandro. Contribuições: Custeio da Seguridade Social. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2007. p. 159.