A chamada Defesa Prévia, antes das mudanças estabelecidas pela Lei 11.719/08 estava elencada nos arts. 395 a 398 do Código de Processo Penal. Ela deveria ser peticionada logo após o interrogatório, no prazo de 03 dias, onde o patrono do réu apresentava o rol de testemunhas, mas deixava para se utilizar de seus argumentos defensivos relativos ao mérito na fase de Alegações Finais.

Boa parte dos doutrinadores entendiam que a Defesa Prévia era facultativa, uma vez que se tratava de uma peça simples, cujo principal objetivo seria a apresentação das testemunhas, pois a falta do citado rol levaria à preclusão. “Muito embora a defesa prévia não tenha caráter de obrigatoriedade, como se consta pela leitura do art.396 e parágrafo único do art.401, ambos do CPP, não deve o advogado descurar-se daquele prazo de três dias a que se refere o art.395 do CPP. Em outras palavras : embora a defesa prévia não seja peça essencial do processo, o advogado não deve deixar passar em brancas nuvens aquele prazo para oferecê-la. Perdido o prazo para a apresentação da defesa prévia, o advogado já não poderá arrolar as testemunhas de defesa. Se o fizer fora daquela oportunidade, o Juiz deverá indeferir, em face da preclusão temporal.” (1)

“A finalidade da defesa prévia é apenas a de dizer o réu o que pretende provar, qual a sua tese de defesa. Entretanto, por vezes o silêncio é mais interessante para a defesa, que poderá manifestar-se sobre o mérito após a produção da prova. Assim, a apresentação da defesa prévia não é obrigatória, mas mera faculdade derivada do princípio da ampla defesa. Sendo peça dispensável, a critério do defensor, a omissão não constitui nulidade por ausência da defesa. O que anula o processo é a ausência de concessão de prazo para o defensor apresentar a defesa prévia (art.564, III, “e”, última parte) “ (2).

Com a entrada em vigor da Lei 11.719/08, entendemos denominar a “antiga defesa prévia” de somente “Defesa”, para que não haja confusão com o termo que anteriormente era utilizado. Alguns autores continuam a denominá-la como “defesa prévia” e outros passaram a chamá-la de “defesa escrita”, sendo essa última mais acertada na minha modesta opinião.

No meu sentir, essa mudança foi proveitosa para o réu, pois trata-se de uma oportunidade em que o advogado terá 10 (dez) dias para se utilizar de seus argumentos e apresentar uma espécie de “Contestação”, assim como no Processo Civil . Conforme reza o art.396-A : “Na resposta, o acusado poderá arguir preliminares e alegar tudo o que interesse à sua defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimação, quando necessário” . Dessa forma, as “preliminares” utilizadas no art.301 do CPC, podem servir subsidiariamente ao CPP quando couberem. Um exemplo prático, seria questionar a inépcia da denúncia ofertada pelo Ministério Público ; um eventual “cochilo” do “membro do parquet” poderia levar à absolvição sumária estabelecida no art.397 do CPP, acarretando eventual nulidade processual conforme art.564, inc. III, “a” do CPP.

Tem-se a acrescentar, que a nova “Defesa” está condizente com o Processo Penal Garantista e com os Princípios Constitucionais Penais, uma vez que privilegia a dignidade da pessoa humana, a igualdade e o princípio da ampla defesa e do contraditório. “Estabelece-se, dessa forma, irrestrita igualdade entre acusação e defesa (sistema da igualdade de armas), que se situam no mesmo plano, sem privilégio em favor de uma ou outra, cumprindo ao julgador velar por este equilíbrio. A ampla defesa, de sua parte, representa verdadeira conseqüência do contraditório (seu natural desdobramento).Se por intermédio do contraditório se reconhece a absoluta igualdade entre as partes, será por meio da ampla defesa que tal igualdade ganhará corpo.A ampla defesa consiste, portanto, na possibilidade do réu em contraditar por completo a acusação.” (3)

Quanto às testemunhas, as mesmas deverão ser qualificadas com nome completo, profissão e endereço, sendo o máximo de oito. “Não se pode admitir a apresentação de rol de testemunhas composto por nomes vagos e indefinidos. Tal situação permitiria a burla ao momento processual adequado para o oferecimento do rol. Assim, arrolar “Fulano de Tal” para depor, sem fornecer seus dados individualizadores completos, para que, no futuro, possa substituir por quem bem quiser, não é de ser admitido pelo Juiz.” (4)

Conforme parágrafo 1º do art.396-A : “A exceção será processada em apartado, nos termos dos arts. 95 a 112 deste Código”. É mais uma forma de defesa utilizada pelo advogado ; em petição separada, o defensor poderá alegar exceção de incompetência de juízo, suspeição, litispendência, ilegitimidade de parte e coisa julgada.

No parágrafo 2º, o legislador demonstra a obrigatoriedade do advogado apresentar a “Defesa”, uma vez que após a citação do acusado, caso ele não tenha patrono constituído nos autos, o Juiz nomeará um advogado dativo, ou seja, um profissional inscrito na Assistência Judiciária e em sua falta, o próprio Defensor Público. Dessa forma, encontra-se clara mudança, pois a antiga Defesa Prévia não era peça obrigatória.

O art.397 do Código de Processo Penal trata da chamada “absolvição sumária”, isto é, uma espécie de julgamento antecipado do processo nos ritos ordinário e sumário. Seus incisos de I a IV elencam as possibilidades em que o réu pode livrar-se solto, antes da instrução. No meu sentir, o réu pode privilegiar-se dessa forma de benefício nos incisos I, II e IV do citado artigo. A meu ver, o inciso III será praticamente impossível de ocorrer, pois se o fato narrado não constituir crime, trata-se de fato atípico, onde o defensor poderá utilizar-se do Habeas Corpus para trancar ou arquivar o inquérito policial.

Em meu modesto entendimento, o rol contido no art.397 do CPP, trata-se de rol exemplificativo e não taxativo, já que diz respeito à “absolvição sumária”. Podemos citar como exemplo, o caso de um réu preso em flagrante delito e que não possui as condições estabelecidas nos arts. 311 e 312 do CPP para continuar encarcerado. Se for primário, possuir bons antecedentes e não tiver indícios suficientes de autoria do crime, o Juiz deve absolvê-lo sumariamente para que responda o processo em liberdade. Devemos lembrar que o réu ou indiciado é protegido pelo Princípio do Estado de Inocência (art.5º, LVII, CF), onde a exceção é a prisão. “Tal princípio informa que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, ou, conforme a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), “toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa.”” (5)

Pelo exposto, coloco apenas as minhas singelas opiniões a respeito das mudanças ocorridas no Código de Processo Penal em decorrência da Lei nº 11.719/08. Acredito que o tempo trará Jurisprudências e novas informações práticas sobre a citada lei. Também não tenho a pretensão de criar polêmica, estando aberta às críticas dos Ilustres colegas, uma vez que possuo pouca experiência como advogada.

(1) Tourinho Filho Fernando da Costa, “Prática de Processo Penal”, São Paulo: Editora Saraiva , 20ª Edição, 1998, p.125

(2) Mirabete Julio Fabbrini, “Processo Penal”, São Paulo: Editora Atlas, 8ª Edição, 1998, p.477

(3) Sanches Rogério, “Processo Penal Prático”, Salvador: Edições JusPODIVM, 2006, p.20

(4) Nucci Guilherme de Souza, “Código de Processo Penal Comentado”, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 8ª Edição, 2008, p.716/717

(5) Sanches Rogério, “Processo Penal Prático”, Salvador: Edições JusPODIVM, 2006, p.20