I – Conceito e finalidade da licitação

O particular tem a liberalidade de contratar. Ele se submete às normas do Direito Civil. A Administração Pública também precisa contratar bens e serviços para a consecução dos interesses da coletividade. É justamente pelo interesse público que a contratação de particulares depende, via de regra, do denominado processo licitatório.

Excepcionalmente, a legislação admite contratar o particular sem o prévio processo licitatório. São os casos da licitação dispensável, dispensada (inovação doutrinária acolhida pela Jurisprudência) e inexigível.

Licitação é, desta forma, o certame (processo administrativo seletivo) de iniciativa das entidades governamentais, para o fim de adquirir o produto/serviço mais vantajoso. Inicia-se pela competição isonômica entre os particulares interessados em contratar com o Poder Público.  

Por ser processo administrativo, tratar-se de uma sucessão de ATOS ADMINISTRATIVOS VINCULADOS[1].

Tal processo administrativo licitatório tem uma finalidade, um objetivo. A própria norma infraconstitucional aplicável define o objetivo da Licitação: Selecionar, a proposta mais vantajosa para a Administração, de forma isonômica perante os interessados.

II – Disciplina normativa

O certame licitatório é regulado por normas constitucionais e infraconstitucionais. No plano constitucional, o inciso XXVII, do artigo 22 dicciona:

"Normas de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas direta, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecendo ao disposto no artigo 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista” (CF/88)

A Carta Política brasileira tratou de enfocar, especificamente, o tema em tela. Eis o artigo 37, XXI:

“XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.” (CF/88)

A competência para legislar sobre esta matéria é privativa e concorrente. Ela é privativa no que toca às normas gerais. Concorrente, ao que concerne à legislação específica. Por esta razão, o artigo 1º da Lei 8666/93 recebeu a seguinte redação:

“Art. 1^o  Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.”

As normas gerais encontram-se consagradas na Constituição Federal e na legislação infraconstitucional. Par ao exercício da competência legislativa concorrente, os entes federativos deverão expedir normas de mesma hierarquia, se comparadas À pirâmide normativa kelseana.

Além da disciplina constitucional, a matéria em questão encontra amparo na Lei 8666/93. Ela traz normas gerais e específicas. Atualmente, a referida Lei Ordinária sofreu alterações pelas seguintes Leis: 8883/98, 9648/98 e 9854/99.

Por outro giro, o artigo 179 da CF, regulamentado pela Lei Complementar n. 123/2006, arrolou formas especiais para aplicação do certame licitatório às microempresas.

III – Princípios afetos à Licitações

Segundo a Lei 8666/93, a matéria licitações regem-se pelo seguintes princípios: a) legalidade; b) impessoalidade; c) moralidade;d) igualdade (ou isonomia); e) publicidade; f) probidade administrativa; g) vinculação ao instrumento convocatório; h) julgamento objetivo.

a) princípio da legalidade: encartado no artigo 4º da Lei 8666/93:

“Art. 4^o Todos quantos participem de licitação promovida pelos órgãos ou entidades a que se refere o art. 1º têm direito público subjetivo à fiel observância do pertinente procedimento estabelecido nesta lei, podendo qualquer cidadão acompanhar o seu desenvolvimento, desde que não interfira de modo a perturbar ou impedir a realização dos trabalhos.”

Atenção!!!  A expressão “todos quantos participem” não refe-se, pura e simplesmente, àqueles que se inscreveram e foram habilitados no processo licitatório, mas sim a todos os que queiram contratar com administração pública, ainda que não habilitado.

Por outro lado, este princípio tem aplicação afeto ao princípio do devido processo legal, segundo o qual o administrador público deve conduzir o certame licitatório nos moldes direcionados pela Lei.

b) princípio da moralidade: A entidade licitante deve agir segundo os princípios éticos. O Administrador Público pode ferir tal princípio cumprindo a lei. (Ex.: certa licitação que exija experiência de 500 metros lineares de pontes construídas em licitação para construção de uma ponte de 100 metros. Neste caso, a exigência encontra permissão legal, contudo, ela experiência 5 vezes maior da totalidade da obra licitada, porquanto exacerbou a razoabilidade exigindo. Observe-se que uma com experiência quatro vezes maior do que a obra licitada, não seria considerada habilitada. O requisito é, portanto, desproporcional)

c) princípio da impessoalidade: A Administração deve perfazer o mesmo tratamento a todos os interessados em realizar a atividade objeto de licitação. Ele interpenetra-se com o princípio da moralidade, coibindo o tratamento desigual a interessados classificados identicamente.

d) princípio da igualdade: significa que todos os interessados em contratar com a Administração devem competir em igualdade de condições, sem a concessão de vantagens a quaisquer dos concorrentes. Ele também engloba a aplicação isonômica das garantias à consecução do interesse público (qualificação técnica econômica).

e) princípio da publicidade: trata-se da necessidade de publicar os atos (inclusive os decisórios) praticados na licitação. Tal publicidade tem o condão de elucidar os concorrentes e o cidadão em geral, uma vez que o gasto públco dele decorrente advirá da coisa pública – da coisa do povo. É a dicção do § 3.º, do artigo 3º da Lei 8666:

“§ 3^o  A licitação não será sigilosa, sendo públicos e acessíveis ao público os atos de seu procedimento, salvo quanto ao conteúdo das propostas, até a respectiva abertura.”

 f) princípio da probidade administrativa: “A probidade tem o sentido de honestidade, boa-fé, moralidade por parte do administradores”[2]. Este princípio exige a honestidade do administrador para com os interessados (licitantes), de modo que sua atuação direcione-se para o interesse público da licitação, qual seja, a seleção mais vantajosa.

 g) princípio da vinculação ao instrumento convocatório: é a vinculação estrita à expressada no instrumento convocatório (edital ou convite). Trata-se de uma garantia do administrador aos administrados, uma vez que as regras impostadas na convocação serão aplicadas ipsis literis.

h) princípio do julgamento objetivo: Visa evitar o subjetivismo em todas as fases do certame licitatório, inclusive nas decisões administrativas afetas a ele. Tais subjetivismos poderiam ser: impressões ou propósitos pessoais dos servidores componentes da comissão. Prevê o artigo 45 da Lei 8666/93:

“Art. 45.  O julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comissão de licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle.”

IV – Sujeitos obrigados a Licitar

O artigo 37 caput, inciso XXI vinculou à licitação todos os entes da Administração Pública direta e indireta. Significa que tanto as pessoas de direito público com capacidade política, quanto as Administrações indiretas ou fundacionais. São elas: autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações governamentais.

O artigo 117 da Lei de Licitações também vincula ao mesmo procedimento os órgãos administrativos do Poder Legislativo e Judiciário, bem como o Tribunal de Contas e o Ministério Público.

ATENÇÃO!!! Os entes integrantes do terceiro setor (oncip’s), ao lidarem com dinheiro público, devem submeter-se ao processo licitatório.

As SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA, via de regra, observam o estatuto em tela. Entretanto, o fato desta entidade explorar a atividade econômica, a aquisição de certos produtos/serviços, via licitação, lhes diminuiria a competitividade perante outras empresas eminentemente privadas. Urge, portanto, a necessidade de conciliar aquele imperativo constitucional com o artigo 173, inciso III, da CF. Celso Antonio Bandeira de Mello leciona:

“Entretanto, será forçoso reconhecer que em inúmeros casos a licitação será incompatível com o normal cumprimento do escopo em vista do qual foram criadas. Ora, quem quer

 os fins, não podem negar os indispensáveis meios. Logo, nestas hipóteses em que o procedimento licitatório inviabilizaria o desempenho das atividades específicas para as quais foi instituída a entidade entender-se-á inexigível a licitação. Isto ocorre quando suas aquisições ou alienações digam respeito ao desempenho de atos tipicamente comerciais, correspondente ao próprio objetivo a que a pessoa está preposta e desde que tais atos demandem agilidade, a rapidez, o procedimento expedito da vida negocial corrente sem o quê haveria o comprometimento da boa realização de sua finalidade”(Curso de Direito Administrativo, 2009, p. 532, Editora Malheiros).

A licitação é, portanto, obrigação de todos os entes da administração pública direta e indireta. Em que pese esta a existência desta regra, admite-se à sociedades de economia mista a contratação sem prévio processo licitatório, desde que atine à sua finalidade social, bem como trate-se de atividade que demande certa rapidez junto às demais empresas privadas do ramo.

 V – Pressupostos da Licitação

O processo licitatório demanda a existência de pressupostos. Tratam-se de condições prévias imprescindíveis à sua essência.Celso Antonio Bandeira de Mello enumera três pressupostos. São Eles: a) pressuposto lógico; b) pressuposto jurídico; c) pressuposto fático.

a)      pressuposto lógico: trata-se da pluralidade de objetos e da pluralidade de ofertas. Vários entes interessados devem produzir o objeto pretendido pela administração pública, bem como devem ofertá-los à ela, a fim de que possa perfazer o negócio mais vantajoso;

b)     Pressuposto jurídico: refere-se à finalidade da licitação. Em suma, a administração pública contrata algo que vai servir ao interesse público; ela jamais deverá contratar algo para lhe “desservir”;

c)      Pressuposto fático: para haver licitação, devem existir interessados capazes de participar da concorrência para contratar com a administração pública. Seria contraproducente abrir licitação para obter um parecer de um jurista famoso. Ou então para contratar um advogado hábil nas sustentações orais junto ao Tribunais Superiores.

VI – Dispensa, Inexigibilidade e Licitação Dispensada

Como visto, o Poder Público deve licitar para contratar bens ou serviços. Entretanto, em alguns casos a licitação é prescindível à contratação de bens e/ou serviços. São os casos de dispensa ou inexigibilidade de licitação.

A licitação será inexigível quando o bem/serviço pretendido for exclusivo, isto é, não existirem vários fornecedores do mesmo. São os casos do artigo 25 da Lei de Licitações. Ele enumera os casos em que tal procedimento administrativo pode ser ignorado. Vale ressaltar, que o rol do artigo 25 é EXEMPLIFICATIVO. Isto porque será deveras imperioso ao legislador delinear todas as hipóteses de contratação nos quais não hajam concorrência. Neste caso, faltariam pressupostos para a instauração de processo licitatório.

Por outro giro, a licitação será dispensável nas circunstâncias em que, em regra, deveriam ser precedidas de processo licitatório. No entanto, pela sua peculiaridade, a Lei excluiu a contratação do prévio processo licitatório. São as hipóteses do artigo 24 do Estatuto. Neste particular, o rol encartado no artigo 24 é TAXATIVO, pois, num primeiro momento, tratam-se de negócios jurídicos que demandariam a licitação precedente.

Alguns doutrinadores criaram uma nova espécie de objeto não passível de licitação. Trata-se da licitação dispensada. Foi encartada no artigo 17, incisos I e II, do estatuto. Tais hipóteses versam sobre alienação de bens públicos.

Por fim, insta salientar que o ato administrativo responsável por dispensar ou não exigir certa licitação deverá SEMPRE ser motivado pelo servidor competente, o qual, no prazo de três dias contados da emanação do ato, deverá comunicar a autoridade hierarquicamente superior.

VI – Fases da Licitação

São duas: fase interna e externa. A fase interna é composta dos seguintes requisitos:

1.      Fase interna (ocorre na repartição interessada em contratar):

- 1 – abertura do procedimento pela autoridade competente (decreto, resolução etc.);

2 – determinação de sua realização (caracterização da necessidade de contratar);

3 – definição do objeto a ser contratado e

4 – indicação e reserva dos recursos orçamentários hábeis para a despesa.

2.      Fase Externa

1 – audiência pública (excepcionalmente nas concorrências de grande vulto);

2 – publicação do edital ou convite de convocação dos interessados;

3 – recebimento da documentação e propostas;

4 – habilitação dos licitantes;

5 – exame e classificação das propostas;

6 – julgamento das propostas (critérios: menor preço, melhor técnica, técnica e preço – sendo os dois últimos só para serviços intelectuais);

7 – homologação e

8 – adjudicação.

 A autoridade licitante poderá analisar as seguintes qualificações na fase de habilitação – desde que constem no instrumento convocatório:

# qualificação jurídica: documentação da pessoa interessada em contratar, tais como registro civil e comercial, ou o decreto presidencial de autorização (pessoas estrangeiras)

# qualificação fiscal: aferi-se a inscrição do sujeito no CPF/CNPJ, débitos fiscais perante a administração direta (todos os entes), ou indireta (INSS).

# qualificação econômico-financeira: verifica a viabilidade contábil do sujeito licitante para realizar a obra/serviço licitado(a). A empresa interessada apresentará certidões negativas de falência/concordata, balanços patrimoniais, capital social mínimo e garantias do adimplemento do contrato (até 1% do valor contratual estimado).

# qualificação técnica: atestar a aptidão para desempenho da atividade licitada. O interessado demonstra experiência na obra/serviço que pretende realizar para o poder público (experiência à capacidade específica e equipamentos à capacidade operativa real). Os entes da administração pública emitem certidões atestando a experiência do interessado.

VII – Modalidades de Licitação

O rol das modalidades licitatórias é TAXATIVO. Totalizam cinco as modalidades de licitação. quais sejam: concorrência, tomada de preços, convite, concurso e leilão. As três primeiras possuem a mesma finalidade: contratação de obras, serviços e fornecimento. Para definir qual será a espécie apropriada, o Administrador deverá se atentar para o valor da obra/serviço a ser contratado.

Já as duas demais espécies  - Concurso e Leilão – possuem aplicação própria.

A legislação esparsa tratou de criar mais uma espécie de licitação: o pregão.

Assim, são seis espécies consagradas na Lei de Licitações, somadas ao Leilão, oriundo de outro comando legal.

a) Concorrência

O Estatuto estabeleceu dois patamares iniciais para uso desta espécie de licitação (art. 23, I, “c” è obras e serviços; art. 23, II, “c” è compras e serviços). A partir destes valores, a contratação exigirá a prévia licitação por concorrência. Estes preços podem ser alterados: se o contratante for um consórcio público (O DOBRO se forem até três entidades federativas; o TRIPLO se forem mais de três entidades públicas pactuantes è 23 § 3º do Estatuto)

- tipos de concorrência: nacional (somente empresas nacionais podem concorrer) e internacionais (admite-se a participação de empresas estrangeiras, mormente quando o mercado interno for insuficiente). A concorrência internacional permite que o Edital amolde-se à política monetária internacional e do comércio exterior.

- características: O formalismo, razão pela qual sempre é exigida uma fase inicial de habilitação prévia, para que a administração julgue a condição de cada um deles. A publicidade também é uma característica marcante. Isso fica evidente, porque os avisos resumidos dos editais possuem prazos mais dilatados.

b) Tomada de Preços (Art. 22, §2°)

Aplica-se às transações de valor médio, cujas faixas são: até R$ 1.500,000,00 para obras e serviços de engenharia e até R$ 650.000,00 para demais compras ou serviços[3]. Podem concorrer os interessados cadastrados junto a entidade licitante. Este cadastro nada mais é do que uma prévia habilitação das empresas futuramente licitantes.

Já os que não estiverem cadastrados também podem participar, desde que se cadastrem no prazo de três dias anteriores à data de recebimento das propostas. É por isso que esta modalidade de licitação é considerada menos formal do que a concorrência.

c)      Convite

Dedicada à contratação de menor consideração: obras e serviços de engenharia è R$ 150.000,00; compras e demais serviços è R$ 80.00,00)

Esta modalidade não necessita de publicação, bastando a fixação do instrumento de convite em local apropriado. O referido instrumento denomina-se ‘carta-convite’. Tal instrumento segue as mesmas diretrizes do Edital (instrumento convocatório da concorrência)

Nesta espécie, a Administração deve escolher, no mínimo, 3 empresas do ramo cadastradas, sob pena de nulidade. Caso esta circunstância não possa ser atendida, a Administração deverá justificá-las.

Havendo mais de 3 empresas cadastradas e capazes de atender ao interesse da licitação, o convite será direcionado alternadamente entre os interessados quando da realização de cada licitação.

d) Concurso

Modalidade que institui prêmios a trabalhos técnicos, científicos e artísticos. Os critérios serão delineados no Edital. Ex.: concurso de monografias sobre o tema: ”atos secretos no Senado”.

e) Leilão

Trata-se da espécie de licitação criada para a alienação de:

1.                  bens móveis inservíveis para a Administração ou produtos legalmente apreendidos ou penhorados (Ex.: os bens empenhados à Caixa Econômica, oriundos de dívida inadimplida).

2.                  bens imóveis cuja adequação tenha derivado de procedimentos judiciais ou dação em pagamento. (Ex.: bens apreendidos na alfândega)

A avaliação prévia é dispensada.

O Edital deverá ser publicado 15 dias antes da realização da licitação.

Esta espécie subdivide-se em duas: leilão comum e leilão administrativo. O primeiro deles somente pode ser realizado pelo leiloeiro oficial. Já o segundo, é efetivado pela própria administração pública.

f) Pregão

A Lei Federal n. 10.520/02 criou a nova espécie de licitação em epígrafe. Cada ente federativo deverá regulamentar a sua prática, pois a sobredita lei federal é norma geral.

Trata-se de modalidade que objetiva a aquisição de bens e serviços comuns. Ela não se prende a quaisquer valores de obras e/ou serviços, porque sua única aplicação é qualitativa: bens e serviços comuns. Sua existência provoca diversas polêmicas doutrinárias que não convém tratar aqui.

Possui as seguintes características:

1.      interessados apresentam declaração atestando a habilitação[4];

2.      Deverá ser publicado aviso no Diário Oficial, ou no jornal de grande circulação (transações de grande vulto), informando designando horgrande vulto) e circulaçao  data, horário e local do pregão – pelo menos 8 dias úteis anteriores à sua realização.

3.      Ocorre uma inversão de fases: primeiro verifica-se a proposta mais vantajosa e, ato contínuo, aferi-se a habilitação do particular selecionado para contratar com o poder público. Se o vencedor calhar não for habilitado, verificar-se-á a possibilidade de contratar (habilitação) do segundo colocado.

4.      A finalidade é encontrar o menor preço.

5.      Julgamento em uma única sessão, na qual o pregoeiro recebe as propostas escritas, classifica-as e declara o vencedor do pregão.

6.      Admite-se o pregão eletrônico, isto é, via rede mundial de computadores (internet).

A utilização do pregão, segundo ao norma geral é facultativa. Porém, no âmbito da União, o Decreto regulamentador (Decreto 5.450/05) foi expresso ao obrigar o administrador público a optar pelo pregão sempre que cabível.

BIBLIOGRAFIA

ANDRADE, Flávia Cristina Moura de. Elementos do Direito: Direito Administrativo. Editora Premier. 3ª Edição. São Paulo. 2009.

MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 2009

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo Brasileiro. 2009

PIETRO, Maria Sylvia Zanella di. Curso de Direito Administrativo. 2003