SUMÁRIO: Introdução; 1. Saúde: direito fundamental; 2. Tutela jurisdicional do direito à saúde; 3. Fornecimento de remédios; 4. Legitimidade ativa; 5. Legitimidade passiva; 6. Natureza das decisões; 7. Mecanismos de efetivação das decisões judiciais; Considerações finais.

RESUMO: O presente trabalho aborda a saúde enquanto direito fundamental de segunda geração (direito social). Após a caracterização da saúde como um direito de crédito do indivíduo em face do Estado, analisa-se a possibilidade de se buscar a tutela jurisdicional a fim de que tal direito seja assegurado como decorrência lógica do princípio da dignidade humana, sendo apresentada a posição predominante no âmbito do Supremo Tribunal Federal a respeito do tema. Traçando considerações acerca do aumento do número de ações judiciais visando a garantia do acesso a medicamentos, são investigadas questões de natureza processual pertinentes a tal modalidade de ações. No campo da legitimidade ativa, aborda-se de forma mais detalhada a possibilidade do Ministério Público atuar no campo da tutela do direito à saúde de pessoas maiores e capazes, como também de crianças e adolescentes. Com relação à legitimidade passiva, investiga-se a solidariedade das pessoas jurídicas de direito público interno, na perspectiva de que a União, os Estados e os Municípios são co-responsáveis por assegurarem ao indivíduo o direito ao fornecimento de remédios. Quanto à natureza das decisões judiciais inerentes ao tema, apresenta-se o conceito de decisão rebus sic stantibus, analisando-se sua adequação à tutela do direito à saúde. Por fim, são lançados apontamentos sobre os mecanismos de efetivação das decisões judiciais que tutelam o direito ao fornecimento de medicamentos, quais sejam: a autorização para que terceiros cumpram a prestação faltante, a nomeação de interventor ou administrador judicial, a aplicação de multa ou astreintes, a prisão por crime de desobediência, além de sanções de cunho político.

“ABSTRACT”: The present work deals with health while fundamental right of second generation (social right). After the characterization of health as a credit right of the individual in view of the State, it analyzes the possibility of searching the jurisdictional guardianship so that such right is assured like logical result from the principle of the human dignity, being presented the predominant position in the scope of the Supreme Federal Court with regard to the subject. Drawing up considerations concerning the increase in the number of lawsuits aiming at the guarantee of the access to medicines, are investigated issues of procedural nature relevant to such modality of actions. In the active legitimacy field, it approaches in a more detailed way the possibility of the Public Ministry to act in the guardianship field of the right to health to people over eighteen and capable, and also to children and teenagers. In relation to the passive legitimacy, it investigates the solidarity of the legal people from the internal public law, in the perspective that the Union, the States and the Municipalities are co-responsible for ensuring to the individual the right to the medicine supplies. As for the nature of the judicial decisions inherent in the subject, it presents the decision concept rebus sic stantibus, analyzing its adequacy to the guardianship of the right to health. At last, notes about the mechanisms of the effectiveness of the judicial decisions that protects the right to the medicine supplies are launched, which are: the authorization that third party fulfills the missing installment, the nomination of a judicial mediator or administrator, the application of fine or astreintes, the imprisonment for disobedience crime, besides sanctions of political nature.

PALAVRAS-CHAVE: direito à saúde; tutela jurisdicional; questões processuais.

KEY WORDS: right to health; jurisdictional guardianship; procedural issues.

Introdução

A concretização dos direitos fundamentais caracteriza-se como assunto de grande interesse, mais especificamente no que tange à análise da força normativa das previsões constitucionais relativas ao tema.

A previsão constitucional, nos termos em que restou consignada na Carta da República de 1988, revela o traço concernente à indisponibilidade dos direitos sociais, bem como a característica da auto-aplicabilidade da regra prevista no artigo 6º, segundo a qual “são direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância e a assistência aos desamparados”.

Dentre os fundamentais, este trabalho lança atenção especial sobre o direito à saúde, mais especificamente no que tange à possibilidade de se invocar a tutela jurisdicional visando a sua garantia.

Na trilha da tutela jurisdicional do direito à saúde, destacamos questões de natureza processual especialmente relevantes, como aquelas inerentes às legitimidades ativa e passiva, à natureza das decisões judiciais, bem como aos mecanismos de efetivação dessas decisões.

1. saúde: direito fundamental

Conforme já ressaltado, em seu artigo 6º, a Constituição Federal aponta que “são direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância e a assistência aos desamparados”, sendo que no artigo 196 estabelece que “a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal, igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”.

Diante de tais parâmetros, temos que a previsão constitucional, nos termos em que restou consignada na Carta da República de 1988, revela o traço concernente à indisponibilidade dos direitos sociais, entre os quais o direito à saúde, bem como a característica da auto-aplicabilidade das regras previstas nos artigos 6º e 196.

Com Marcos Maselli Gouvêa, podemos concluir que os sociais são abrangidos pelo conceito de direitos prestacionais posto que tal expressão serve para rotular “qualquer dos direitos a prestações materiais (excluídas portanto as prestações normativas) do Estado” (GOUVÊA, 2003, P. 07).

Esta concepção do direito à saúde coloca à margem o entendimento de que as normas constitucionais anteriormente citadas caracterizam-se como meras previsões de índole programática, despidas da possibilidade de serem invocadas perante o Poder Judiciário visando a concretização do direito fundamental sob foco.

Na esteira deste raciocínio, mostra-se importante destacar posição consagrada pelo E. Supremo Tribunal Federal no âmbito do Agravo Regimental no Recurso Extraordinário nº 393.175-0 – Rio Grande do Sul, tendo como Relator o Ministro Celso de Mello, verbis:

EMENTA:

Pacientes com esquizofrenia paranóide e doença maníaco-depressiva crônica, com episódios de tentativa de suicídio – pessoas destituídas de recursos financeiros – direito à vida e à saúde – necessidade imperiosa de se preservar, por razões de caráter ético-jurídico, a integridade desse direito essencial – fornecimento gratuito de medicamentos indispensáveis em favor de pessoas carentes – dever constitucional do Estado (CF, arts. 5º, “caput”, e 196) – precedentes (STF) – abuso de direito de recorrer – imposição de multa – recurso de agravo improvido.

O DIREITO À SAÚDE REPRESENTA CONSEQÜÊNCIA CONSTITUCIONAL INDISSOCIÁVEL DO DIREITO À VIDA

- O direito público subjetivo à saúde representa prerrogativa jurídica indisponível assegurada à generalidade das pessoas pela própria Constituição da República (art. 196). Traduz um bem jurídico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve formular – e implementar – políticas sociais e econômicas idôneas que visem a garantir, aos cidadãos, o acesso universal e igualitário à assistência farmacêutica e médico-hospitalar.

- O direito à saúde – além de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas, representa conseqüência constitucional indissociável do direito à vida. O Poder Público, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuação no plano da organização federativa brasileira, não pode mostrar-se indiferente ao problema da saúde da população, sob pena de incidir, ainda que por censurável omissão, em grave comportamento inconstitucional.

A INTERPRETAÇÃO DA NORMA PROGRAMÁTICA NÃO PODE TRANSFORMÁ-LA EM PROMESSA CONSTITUCIONAL INCONSEQÜENTE

- O caráter programático da regra inscrita no art. 196 da Carta Política – que tem por destinatário todos os entes políticos que compõem, no plano institucional, a organização federativa do Estado brasileiro – não pode converter-se em promessa constitucional inconseqüente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado.

DISTRIBUIÇÃO GRATUITA, A PESSOAS CARENTES, DE MEDICAMENTOS ESSENCIAIS À PRESERVAÇÃO DE SUA VIDA E/OU DE SUA SAÚDE: UM DEVER CONSTITUCIONAL QUE O ESTADO NÃO PODE DEIXAR DE CUMPRIR

- O reconhecimento judicial da validade jurídica de programas de distribuição gratuita de medicamentos a pessoas carentes dá efetividade a preceitos fundamentais da Constituição da República (arts. 5º, “caput”, e 196) e representa, na concreção do seu alcance, um gesto reverente e solidário de apreço à vida e à saúde das pessoas, especialmente daquelas que nada têm e nada possuem, a não ser a consciência de sua própria humanidade e de sua essencial dignidade. Precedentes do STF – Julgado em 12. dez. 2006.

Os operadores do direito devem perquirir sobre as alternativas possíveis na busca do efetivo respeito aos direitos sociais, fazendo com que o Estado cumpra o seu dever de garantir ao cidadão o direito de viver em uma sociedade que caminhe, por meio da atuação dos Poderes constituídos e das organizações civis não governamentais, rumo à erradicação da pobreza e da marginalização, reduzindo as desigualdades sociais e regionais e promovendo o bem de todos, nos exatos termos do que estabelece o artigo 3º, incisos III e IV, da Constituição Federal.

2. TUTELA JURISDICIONAL do direito à saúde

Tomando em consideração o fato de que o direito à saúde caracteriza-se como um direito de crédito (direito prestacional), torna-se relevante a análise da possibilidade do Poder Judiciário ser acionado visando garantir ao indivíduo o acesso ao fornecimento de remédios e tratamentos médicos quando estes não são adequadamente disponibilizados pelo Estado (genericamente considerado).

As recentes decisões do Poder Judiciário no campo da tutela do direito à saúde, acolhendo maciçamente pretensões concernentes ao acesso a remédios e tratamentos médicos, vem provocando manifestações do Poder Executivo no sentido de que está sendo instalado um “processo de judicialização do Sistema Único de Saúde”.

Em recentes declarações, o Ministro da Saúde, José Gomes Temporão, afirmou que o Poder Judiciário está tomando o lugar dos médicos no país, criticando o alto número de ordens judiciais para fornecimento, pelo Poder Público, de remédios caros e procedimentos médicos complexos. Segundo o Ministro, “o Judiciário está prescrevendo, tirando o lugar do médico, e isso está criando um peso enorme de financiamento do sistema público de saúde” (TORTATO, 2007, p. C3).

Comentando tais declarações do titular da pasta da saúde, o Presidente da Associação dos Magistrados Brasileiros, Rodrigo Collaço, afirmou que a crítica do Ministro “tenta ocultar uma deficiência notória da política pública de saúde do Brasil, sendo que as pessoas que recorrem ao Judiciário só o fazem porque não obtiveram o tratamento que a Constituição assegura para todo cidadão” (TORTATO, 2007, p. C3).

Em que pese a controvérsia a respeito do tema, o Poder Judiciário, assumindo posição firme no sentido de assegurar o direito fundamental à saúde, vem proferindo decisões determinando ao Estado que promova o fornecimento de remédios e disponibilize os tratamentos médicos que se mostram necessários àqueles que deles necessitam e que não tiveram suas necessidades devidamente atendidas no âmbito do Sistema Único de Saúde (SUS).

3. fornecimento de remédios

A grande demanda no âmbito do Poder Judiciário, no que tange à tutela do direito à saúde, diz respeito à busca de decisões que assegurem o fornecimento de remédios que foram negados pelo Poder Executivo por intermédio do Sistema Único de Saúde (SUS).

Colhendo os apontamentos de Marcos Maselli Gouvêa, temos que:

No Brasil, a maioria das iniciativas de implementação judicial de direitos prestacionais tem focalizado o direito à saúde, especialmente no que toca ao fornecimento de medicamentos. Ao longo dos anos noventa, foi-se tornando cada vez mais freqüente a propositura de ações judiciais visando ao fornecimento de remédios necessários à terapêutica da síndrome da imunodeficiência adquirida (AIDS) e de outras doenças, especialmente daquelas que representam ameaça à vida, tais como a fenilcetonúria (doença do pezinho), o câncer, a cirrose, a doença renal crônica e a esclerose lateral amiotrófica (ELA). Hoje em dia, esses feitos assumem uma porcentagem relevante dos processos que tramitam nas varas da fazenda pública da Comarca do Rio de Janeiro, despertando uma série de questionamentos concernentes à própria sindicabilidade destas posições jurídicas, à legitimidade passiva dos entes de direito público, aos mecanismos de imposição das decisões judiciais, etc (GOUVÊA, 2004, p. 201).

Assim, mostra-se relevante a análise de algumas questões de índole processual no âmbito das ações de natureza mandamental ou condenatória concernentes à tutela do direito ao fornecimento de remédios, tais como: legitimidade ativa, legitimidade passiva, natureza das decisões e mecanismos de efetivação das determinações judiciais, sendo estes os temas que pretendemos abordar na seqüência.

4. legitimidade ativa

No que diz respeito à legitimidade ativa para a propositura de ações na busca da tutela mandamental ou condenatória no que tange à obrigação do Estado de garantir o direito à saúde por meio de prestações materiais, sobretudo com relação ao fornecimento de remédios, temos que toda e qualquer interessado, agindo em seu nome ou na condição de representante legal de terceiro, pode ingressar em juízo.

Questão importante que se coloca, neste tópico, é aquela que diz respeito à legitimidade do Ministério Público para ingressar em juízo na busca da tutela do direito individual à saúde.

No que diz respeito às ações onde se busca a tutela do direito à saúde em favor de crianças e adolescentes, a legitimidade ativa do Ministério Público está assegurada pelo disposto no artigo 201, inciso V, da Lei nº 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente). O mesmo se pode dizer quanto à legitimidade do Ministério Público no que diz respeito à tutela do direito à saúde das pessoas idosas, conforme previsão do artigo 74, inciso I, da Lei nº 10.741/03 (Estatuto do Idoso).

Entretanto, no caso em que a tutela jurisdicional é pretendida em favor de pessoas maiores e capazes, ainda são colocados óbices à legitimidade do Ministério Público para figurar como autor no âmbito da relação processual. Neste sentido, argumenta-se que em se tratando de “interesse individual, cujo titular, perfeitamente identificado, não pode ser enquadrado na definição de consumidor, nem sua relação com o Estado considerada de consumo, resta inviável sua defesa por intermédio da ação civil pública, tanto quanto para tal não se legitima o Ministério Público” (Apelação Cível nº 70012012209 – 21ª Cam. Cív. – Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul – Relator: Genaro José Baroni Borges – Julgado em 09 nov. 2005).

Entretanto, em que pese a divergência jurisprudencial sobre o assunto, temos que a Constituição Federal atribui ao Ministério Público, entre outras, a defesa dos interesses individuais de caráter indisponível (art. 127, caput), bem como a obrigação de zelar pelo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados na Magna Carta, entre os quais o direito fundamental à saúde, autorizando-o a promover as medidas necessárias para garantia desses direitos (artigo 129, II).

Por sua vez, a Lei Orgânica Nacional do Ministério Público, no artigo 25, inciso IV, alínea “a”, confere ao Ministério Público legitimidade para o ajuizamento da ação civil pública para a defesa, em juízo, dos interesses difusos, coletivos e individuais indisponíveis.

A Constituição Federal ainda relaciona como de relevância pública as ações e serviços de saúde (artigo 196) e preconiza como uma de suas diretrizes a integralidade do atendimento (artigo 198).

Inarredável, portanto, a conclusão de que o Ministério Público tem o dever de defender todo e qualquer direito fundamental de caráter indisponível, em especial o direito à saúde, cabendo-lhe exigir dos Poderes Públicos seu efetivo respeito assegurando a prestação dos serviços relevantes e essenciais tendentes a garanti-los.

Na esteira deste raciocínio, o E. Conselho Superior do Ministério Público do Estado de São Paulo editou a Súmula de Entendimento nº 45, com o seguinte teor:

O Ministério Público tem legitimidade para propor ação civil pública visando que o Poder Público forneça tratamento médico ou medicamentos, ainda que só para uma pessoa.

A justificativa apresentada para a edição da mencionada Súmula é a seguinte:

Este Conselho Superior tem, reiteradamente, entendido que o Ministério Público tem legitimidade para ajuizar ação civil pública visando que o Poder Público forneça, ainda que para paciente determinado, tratamento médico ou medicamentos (Pts. ns. 110.806/04, 119.932/04 e 57.150/05). O direito à saúde, conseqüência do direito à vida, constitui direito fundamental e os serviços de saúde são, em face de sua essencialidade, considerados como de relevância pública, nos termos do artigo 197, da Constituição Federal, garantindo a Lei Maior o acesso universal e igualitário (artigo 196 do Texto Federal e artigo 219, parágrafo único, da Carta Bandeirante). A legitimidade do Ministério Público é manifesta, conforme se depreende do disposto no artigo 127 c.c. o artigo 129, I, da Constituição da República, ainda que não se tenha conhecimento da existência de mais de um paciente necessitando de assistência médica ou farmacológica indicada como adequada.

Importante destacar que o reconhecimento da legitimidade do Ministério Público, ainda que para a tutela do direito à saúde de pessoas maiores e capazes, mostra-se absolutamente necessário como forma de se garantir o acesso à justiça, sobretudo para pessoas carentes e que residem em Comarcas onde não há o adequado atendimento a cargo da Defensoria Pública.

5. LEGITIMIDADE PASSIVA

No que diz respeito às pessoas de direito público interno que podem figurar no pólo passivo da relação processual onde se discute o acesso e garantia do direito à saúde, vale destacar o teor do artigo 198, caput e § 1º, da Constituição Federal, segundo o qual:

Artigo 198 – As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes:

I – descentralização, com direção única em cada esfera de governo;

II – atendimento intregral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais;

III – participação da comunidade.

§ 1º - O sistema único de saúde será financiado, nos termos do artigo 195, com recursos do orçamento da seguridade social, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, além de outras fontes.

Como se percebe, no Brasil a saúde é administrada por meio de um sistema unificado, integrado por todos os entes federativos, razão pela qual qualquer um deles, isoladamente, pode figurar no pólo passivo de relação processual onde o autor busque a garantia de seu direito à saúde.

Neste sentido é o teor do seguinte excerto jurisprudencial:

EMENTA:

Fornecimento de Medicamento. Poder Público. Obrigatoriedade. Responsabilidade Solidária. Sentença Confirmada. Medicamentos. Antecipação de Tutela.

Em sede de tutela do direito à vida e à saúde a Carta Magna proclama a solidariedade da pessoa jurídica de direito público, na perspectiva de que a competência da União não exclui a dos Estados e a dos Municípios (inciso II do artigo 23 da CRFB/88). Demais, a Lei nº 8.080/90 que criou o Sistema Único de Saúde (SUS) integra a União, Estados, Distrito Federal e Municípios e lhes impõe o dever jurídico de assistência farmacêutica, médico-hospitalar e solidária aos doentes necessitados. Resulta inquestionável a legitimidade ad causam do apelante para compor o pólo passivo da demanda e o interesse jurídico da autora em postular a tutela necessária à proteção de sua saúde, nesta via jurisdicional, não havendo motivo legal para extinguir-se a ação sem julgamento do mérito. Desprovimento do recurso. Mantença da sentença em reexame necessário (Apel. Cív. nº 2002.001.02662 – TJ-RJ, 12ª Câm. Cível, Rel. Des. Roberto de Abreu e Silva, j. 04/06/2002).

Diante da solidariedade entre a União, os Estados, Municípios e o Distrito Federal enquanto integrantes do Sistema Único de Saúde (SUS), fica excluída a possibilidade de denunciação da lide e nomeação à autoria na hipótese do autor decidir acionar judicialmente apenas um dos entes federados.

Vale destacar que tanto a União quanto os Estados, Municípios e o Distrito Federal são diretamente responsáveis pelo financiamento das políticas públicas relativas ao direito à saúde, razão pela qual não há que se falar em direito de regresso entre os entes federados.

6. NATUREZA DAS DECIÕES JUDICIAIS

Entendimento que vem ganhando corpo no âmbito da doutrina é aquele que afirma a natureza rebus sic stantibus da decisão que garante o acesso a medicamentos e tratamentos de saúde.

Colho, aqui, novamente a lição de Maria Cristina Barros Gutiérrez Slaibi:

Em se tratando de ação objetivando a condenação do Estado a fornecimento de medicamentos, dá-se através da obrigação de fornecer não apenas os medicamentos, mas também os tratamentos que a Ciência reputar necessários.

Assim, dúvida não há quanto à natureza rebus sic stantibus da obrigação (dever) do Poder Público. Duas razões podem ser destacadas: (a) a Constituição Federal consagrou em seus arts. 6º, caput, e 196 a saúde como direito fundamental e dever do Estado de tutelá-la, e não apenas o dever de fornecer medicamentos – não pode assim, o julgador, sob pena de vulneração à Lei Maior, restringir o conteúdo de uma norma constitucional; (b) impossível limitar as necessidades e o avanço da Ciência Médica pela cega obediência à lista de remédios que serve, exclusivamente, para indicar os repasses da União para o Estado e para o Município, salvo permanecendo o mesmo estado das coisas.

Atualmente existem inúmeras doenças crônicas, inclusive consideradas ainda incuráveis, como, v.g., a AIDS e a hepatite C, cujos medicamentos originalmente prescritos são substituídos por outros mais novos ou às vezes por peculiaridades de cada paciente, função privativa de especialista, cujo laudo médico é exigido nos autos.

Nem se sustenta o fundamento de eventual tentativa de fraude, pois cabe ao Executivo, nos moldes constitucionais, fiscalizar e velar pelo correto uso da verba destinada à saúde (SLAIBI, 2007, <http://www.direb.fiocruz.br/_down/variedconst2.pdf>).

Na linha deste raciocínio, temos o seguinte julgado proferido pelo E. Superior Tribunal de Justiça que o explicita e concretiza:

EMENTA:

RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. HONORÁRIOS DE ADVOGADO DEVIDOS PELO ESTADO À DEFENSORIA PÚBLICA. IMPOSSIBILIDADE. CONFUSÃO. ART. 381 DO NOVO CÓDIGO CIVIL. CONDENAÇÃO DO ESTADO AO FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. NÃO-OCORRÊNCIA DE SENTENÇA INCERTA OU DE PEDIDO GENÉRICO. EXAME DE MATÉRIA DE NATUREZA CONSTITUCIONAL.

1.      O Estado não paga honorários advocatícios nas demandas em que a parte contrária for representada pela Defensoria Pública. Precedentes.

2.      Extingue-se a obrigação quando configurado o instituto da confusão (art. 318 do Código Civil atual).

3.      A sentença que condena o Estado a prestar medicamentos a portador de asma brônquica grave, diabetes e hipertensão arterial sistemática enquanto perdurar a moléstia não é incerta, tampouco advém da formulação de pedido genérico.

4.      Não compete ao Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso especial, examinar a matéria constitucional.

5.      Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, parcialmente provido. Recurso Especial nº 714.165 – RJ (2004/0182456-6) – Julgado em 11 abril 2005.

A natureza rebus sic stantibus das decisões sob análise mostra-se evidente, sendo instrumento de efetividade da tutela jurisdicional e do princípio da economia processual, evitando que, a cada necessidade específica de determinado remédio ou tratamento médico, o indivíduo tenha que bater às portas do Poder Judiciário para que tenha o seu direito fundamental à saúde preservado.

7. MECANISMOS DE EFETIVAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS

De acordo com o que foi até aqui explanado, temos que a possibilidade da tutela jurisdicional do direito à saúde, em especial no que tange ao fornecimento de remédios, vem sendo amplamente reconhecida por nossos Tribunais, contando, inclusive, com a sustentação de decisões sistematicamente proferidas pelo E. Supremo Tribunal Federal.

Questão processual inerente ao tema sob análise e que a doutrina aborda com interesse é a que diz respeito aos mecanismos de efetivação das decisões judiciais que garantem o direito ao fornecimento de remédios e à disponibilização de tratamentos de saúde.

Entre esses mecanismos, podem ser citados: (a) autorização para que terceiros cumpram a prestação faltante; (b) nomeação de interventor ou administrador judicial; (c) aplicação de multa ou astreintes; (d) prisão por crime de desobediência; (e) sanções de cunho político.

Segundo Marcos Maselli Gouvêa, “um dos meios menos invasivos (e, infelizmente, menos eficientes) de remoção da omissão ilícita é a autorização para que terceiros cumpram a prestação faltante, às expensas do devedor. Não há – diversamente do que ocorre com a sentença mandamental – a imposição de medidas tendentes a constranger o agir da Administração. Faz-se com que a satisfação do credor independa de qualquer atuação do poder público” (GOUVÊA, 2004, p. 232).

Sobre a possibilidade da nomeação de interventor ou administrador judicial, Gouvêa aponta que:

Outra modalidade de tutela é aquela que se efetiva através de coerção direta, como ocorre na nomeação de interventor ou administrador judicial. Este mecanismo, conquanto admitido pela legislação ordinária em vigor, enfrenta uma série de oposições, afigurando-se forçoso reconhecer que o Poder Judiciário não se encontra vocacionado à tarefa de administrar. [...] Se no direito privado já é dificultosa a adoção da coerção direta, no campo dos direitos prestacionais esta se afigura de todo inviável. Além de excessivamente invasivo, este meio de implementação oneraria o Poder Judiciário com uma responsabilidade que, política e tecnicamente, não teria condições de sustentar (GOUVÊA, 2004, p. 234).

Continuando, de se destacar a possibilidade de utilização de mecanismos de coerção indireta, como a aplicação de multa ou astreintes, a respeito do qual também se mostra possível apontar alguns problemas no que tange a sua utilização.

A doutrina processualista tem-se defrontado com uma série de questões concernentes às astreintes, uma vez que o instituto é relativamente novo e ainda desperta controvérsias. Na seara dos direitos oponíveis ao Estado, a imposição de ordens através de medida coercitiva de multa desperta uma infinitude de problemas. O impacto financeiro das multas aplicadas dificilmente será sentido pela administração faltosa, mas apenas pelas que lhe sucederão. Imagine-se um prefeito ou governador, em final de mandato, na iminência de ser substituído por seu adversário político: a multa cominada antes o premia.

Ainda que se admita a pronta exigibilidade da multa aplicada liminarmente ou na sentença, ou ainda que se considere a multa confirmada quando do trânsito em julgado, deve-se levar em consideração que as execuções pecuniárias contra a Fazenda Pública se processam através de sua inclusão no orçamento seguinte, através do precatório, mecanismo que se tem revelado absurdamente moroso.

O art. 14, parágrafo único do Código de Processo Civil agora estabelece a possibilidade de o juiz aplicar multa “não superior a vinte por cento do valor da causa” aos terceiros (incluindo-se aí as autoridades públicas) que opuserem embaraços ao cumprimento de seus provimentos mandamentais. Tal multa apresenta dois inconvenientes, que lhes tira algo do poder coercitivo: somente são executáveis a partir do condicionamento da execução ao trânsito em julgado, neste caso, não chega a esvaziar o caráter intimidativo da sanção, uma vez que a mesma recai sobre a pessoa do infrator: ainda que o processo demore, chegará o dia em que o descumpridor da ordem terá, contra si, a multa exigível. O que realmente tolhe tal mecanismo coercitivo de uma maior efetividade é que sua execução se dará não por iniciativa do credor (particular, nas ações individuais, ou Ministério Público, nas ações coletivas), mas da advocacia do ente de direito público do qual o infrator é ou foi gestor. Inscrita a multa em dívida ativa, deixa o autor da ação de ter controle sobre sua cobrança, que eventualmente pode ser prejudicada por considerações de índole política (GOUVÊA, 2004, p. 235 seq.).

Ainda é apontada a possibilidade de prisão por crime de desobediência como um dos mecanismos voltados para a implementação das decisões judiciais no campo sob análise. Ocorre que, com a Lei nº 9.099/95, que estabeleceu os benefícios da transação penal e da suspensão condicional do processo, a possibilidade de prisão por tal modalidade de delito restou prejudicada, circunstância que descaracterizou referido meio de coerção.

“O rol das medidas capazes de garantir a implementação do direito aos medicamentos não estaria completo se não tratasse das sanções de cunho político. Aqui, mais do que ter em vista, propriamente, a posição jurídico-subjetiva titularizada pelo doente, leva-se em conta o descumprimento, pelo administrador, de um mandado jurídico-objetivo, capaz de conduzi-lo à apenação por crime de responsabilidade, à inelegibilidade e à decretação de intervenção” (GOUVÊA, 2004, p. 247).

O descumprimento de ordem judicial e o comprometimento ao exercício dos direitos individuais e sociais configuram crime de responsabilidade, nos termos do art. 85, VII e III, da Constituição. Tratando-se de omissão do Prefeito Municipal, a tipificação do delito encontra-se no Decreto-Lei nº 201/67, que alinha em seu art. 1º diversas condutas criminalmente relevantes, inclusive a de “negar execução a lei federal, estadual ou municipal, ou deixar de cumprir ordem judicial, sem dar o motivo da recusa ou da impossibilidade, por escrito, à autoridade competente” (inciso XIV).

Crimes de responsabilidade do Presidente da República e do Governador do Estado acham-se disciplinados na Lei nº 1.079/50, que em seu art. 4º praticamente reproduz o art. 85 da Carta Magna. Estes mandatários submetem-se a processo eminentemente político (impeachment), em que as casas legislativas exercem, excepcionalmente, função jurisdicional.

No âmbito do direito eleitoral, a Lei Complementar nº 64/90 determina a inelegibilidade do político que tenha perdido seu mandato por infringência a dispositivo da Constituição Federal, ou das Constituições Estaduais e das Leis Orgânicas Municipais, durante o período remanescente e nos três anos subseqüentes ao término do mandato para o qual havia sido eleito. Repise-se que, quando a perda de mandato do Presidente da República e do Governador do Estado ocorre por força de impeachment, a suspensão de direitos políticos protrai-se por oito anos.

[...]

No caso da intervenção federal por descumprimento de ordem judicial, o art. 36, II da Constituição exige requisição do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do Tribunal Superior Eleitoral; pelo princípio da simetria, a intervenção estadual, como é natural, dependerá da requisição do Tribunal de Justiça.

[...]

Em termos práticos, cumpre reconhecer que o caráter político – ainda que não exclusivo – da intervenção a torna pouco proveitosa como instrumento de imposição dos direitos oponíveis ao Estado. É de conhecimento geral que o instituto caiu em descrédito, com o acúmulo de pedidos (por vezes até providos) de intervenção, sem que esta seja levada a cabo (GOUVÊA, 2004, p. 247 seq.).

Ainda sobre os mecanismos de efetivação das decisões judiciais concernentes ao fornecimento de remédios e à disponibilização de tratamentos médicos, vale mencionar a possibilidade de que seja determinado o bloqueio de verbas públicas, conforme consta da ementa do acórdão proferido pelo E. Superior Tribunal de Justiça, que segue parcialmente transcrita, onde figurou como relator o Ministro Luiz Fux:

EMENTA:

PROCESSUAL CIVL. ADMINISTRATIVO. RECURSOS ESPECIAL. TRATAMENTO DE SAÚDE E FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS A NECESSITADO. OBRIGAÇÃO DE FAZER. FAZENDA PÚBLICA. INADIMPLEMENTO. COMINAÇÃO DE MULTA DIÁRIA. ASTREINTES. INCIDÊNCIA DO MEIO DE COERÇÃO. BLOQUEIO DE VERBAS PÚBLICAS. MEDIDA EXECUTIVA. POSSIBILIDADE, IN CASU. PEQUENO VALOR. ART. 461, § 5º, DO CPC. ROL EXEMPLIFICATIVO DE MEDIDAS. PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL À SAÚDE, À VIDA E À DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. PRIMAZIA SOBRE PRINCÍPIOS DE DIREITO FINANCEIRO E ADMINISTRATIVO. NOVEL ENTENDIMENTO DA E. PRIMEIRA TURMA.

1.      Ação ordinária c/c pedido de tutela antecipada ajuizada em face do Estado do Rio Grande do Sul, objetivando o fornecimento de medicamento de uso contínuo e urgente a paciente sem condição de adquiri-lo.

2.      A função das astreintes é vencer a obstinação do devedor ao cumprimento da obrigação e incide a partir da ciência do obrigado e da sua recalcitrância.

3.      In casu, consoante se infere dos autos, trata-se de obrigação de fazer, consubstanciada no fornecimento de medicamento a pessoa necessitada, cuja imposição de astreintes objetiva assegurar o cumprimento da decisão judicial e conseqüentemente resguardar o direito à saúde.

4.      “Consoante entendimento consolidado neste Tribunal, em se tratando de obrigação de fazer, é permitido ao juízo da execução, de ofício ou a requerimento da parte, a imposição de multa cominatória ao devedor, mesmo que seja contra a Fazenda Pública”. (AGRGRESP 189.108/SP, Rel. Ministro Gilson Dipp, DJ de 02.04.2001).

5.      Precedentes jurisprudenciais do STJ: RESP 490228, DJ DE 31.05.2004; AGRGRESP 440686/RS, DJ de 16.12.2002; AGRESP 554776/SP, DJ de 06.10.2003; AgRgREsp 189.108/SP, DJ 02.04.2001 e AgRgAg 334.301/SP, DJ 05.02.2001.

6.      Depreende-se do art. 461, § 5º, do CPC, que o legislador, ao possibilitar ao juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas assecuratórias como “imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial”, não o fez de forma taxativa, mas sim exemplificativa, pelo que, in casu, o seqüestro ou bloqueio da verba necessária à aquisição de medicamento objeto da tutela indeferida, providência excepcional adotada em face da urgência e imprescindibilidade da prestação dos mesmos, revela-se medida legítima, válida e razoável.

7.      Deveras, é lícito ao julgador, à vista das circunstâncias do caso concreto, aferir o modo mais adequado para tornar efetiva a tutela, tendo em vista o fim da norma e a impossibilidade de previsão legal de todas as hipóteses fáticas. Máxime diante de situação fática, na qual a desídia do ente estatal, frente ao comando judicial emitido, pode resultar em grave lesão à saúde ou mesmo por em risco a vida do demandante.

8.      Os direitos fundamentais à vida e à saúde são direitos subjetivos inalienáveis, constitucionalmente consagrados, cujo primado, em um Estado Democrático de Direito como o nosso, que reserva especial proteção à dignidade da pessoa humana, há de superar quaisquer espécies de restrições legais. [...]

9.      A Constituição não é ornamental, não se resume a um museu de princípios, não é meramente um ideário; reclama efetividade real de suas normas. Destarte, na aplicação das normas constitucionais, a exegese deve partir dos princípios fundamentais, para os princípios setoriais. E, sob esse ângulo, merece destaque o princípio fundante da República que destina especial proteção à dignidade da pessoa humana.

10.  Outrossim, a tutela jurisdicional para ser efetiva deve dar ao lesado resultado prático equivalente ao que obteria se a prestação fosse cumprida voluntariamente. O meio de coerção tem validade quando capaz de subjugar a recalcitrância do devedor. O Poder Judiciário não deve compactuar com o proceder do Estado, que condenado pela urgência da situação a entregar medicamentos imprescindíveis à proteção da saúde e da vida de cidadão necessitado, revela-se indiferente à tutela judicial deferida e aos valores fundamentais por ela eclipsados.

11.  In casu, a decisão ora hostilizada pelo recorrente importa na negativa de fixação das astreintes ou bloqueio de valor suficiente à aquisição dos medicamentos necessários à sobrevivência de pessoa carente, revela-se indispensável à proteção da saúde do autor da demanda que originou a presente controvérsia, mercê de consistir em medida de apoio da decisão judicial em caráter de sub-rogação.

12.  Por fim, sob o ângulo analógico, as quantias de pequeno valor podem ser pagas independentemente de precatório e a fortiori serem, também, entregues por ato de império do Poder Judiciário.

13.  Recurso especial provido. Recurso Especial nº 836.913 – RS (2006/0067408-0). Julgado em 10 set. 2007.

Como se vê, o desafio que ora se impõe é o da busca da efetividade da tutela jurisdicional que assegura ao indivíduo o direito fundamental à saúde.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Com o presente trabalho procuramos ressaltar a necessidade de que o Poder Judiciário, diante das omissões do Poder Executivo, concretize, por meio de suas decisões, o direito fundamental à saúde previsto constitucionalmente, garantindo ao indivíduo o acesso a remédios e tratamentos médicos.

Otfried Höffe, analisando a questão inerente à efetivação dos direitos fundamentais, aponta que:

Os direitos humanos não são mais simplesmente solenes declarações de intenção, mas, muito antes, uma parte obrigatória da ordem dos direitos e do Estado. Eles perderam o caráter de simples princípios de legitimidade e se tornaram princípios de legalidade. Nisto, se distinguem duas formas de legalização. Nos editos de tolerância da nascente modernidade, direitos humanos, sobretudo a liberdade de religião, são reconhecidos somente por razões de oportunidade e foram novamente suprimidos quando a situação política mudou. Em oposição a esta legalização insuficiente, um sério reconhecimento dos direitos humanos exige que eles existam não apenas juridicamente na forma de tolerância garantidas gratuitamente e a cada momento revogáveis. Seu lugar jurídico, sistematicamente adequado, é a constituição (escrita ou não-escrita) e em seu âmbito, aquela parte que está protegida contra as decisões da maioria das colisões que se sucedem. A positivação dos direitos humanos, própria do ponto de vista da teoria da legitimação, não acontece na democracia, mas somente no Estado democrático constitucional (HÖFFE, 2006, p. 416).

Ao Poder Judiciário caberá não se afastar dos superiores interesses sociais, mostrando-se aberto às decisões que repercutirão de maneira relevante no cotidiano do cidadão, deixando no passado concepções doutrinárias e jurisprudenciais que hoje se mostram despidas da realidade a que o Juiz deve estar atento quando julga e, assim, decide os caminhos que serão trilhados pela sociedade brasileira.

O tema que ora abordamos envolve questões de índole processual que precisam ser adequadamente equacionadas, sobretudo aquela relacionada aos mecanismos de efetivação das decisões judiciais que têm como objetivo assegurar o direito ao fornecimento de remédios ou a disponibilização de tratamentos médicos, tudo para que o direito à saúde seja verdadeiramente implementado em nosso país mediante a contribuição da tutela jurisdicional.

REFERÊNCIAS:

APPIO, Eduardo. Controle judicial das políticas públicas no Brasil. Curitiba: Juruá Editora, 2006.

__________. Discricionariedade política do Poder Judiciário. Curitiba: Juruá Editora, 2006.

BONTEMPO, Alessandra Gotti Bontempo. Direitos sociais: eficácia e acionabilidade à luz da Constituição de 1988. Curitiba: Juruá Editora, 2006.

BREGA FILHO, Vladimir. Direitos fundamentais na Constituição de 1988: conteúdo jurídico das expressões. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2002.

FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Direitos humanos fundamentais. São Paulo: Editora Saraiva, 2006.

GONÇALVES, Cláudia Maria da Costa. Direitos fundamentais sociais: releitura de uma Constituição dirigente. Curitiba: Juruá Editora, 2006.

GOUVÊA, Marcos Maselli. O controle judicial das omissões administrativas: novas perspectivas de implementação dos direitos prestacionais. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2003.

__________. O direito ao fornecimento estatal de medicamentos. In: GARCIA, Emerson (Coord.). A efetividade dos direitos sociais. Rio de Janeiro: Lumen Júris Editora, 2004.

HÖFFE, Otfried. Justiça política. São Paulo: Editora Martins Fontes, 2006.

JÚNIOR, Dirley da Cunha. Controle judicial das omissões do Poder Público. São Paulo: Editora Saraiva, 2004.

MEZZOMO, Marcelo Colombelli. O direito à saúde em juízo. Disponível em <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7894>. Acesso em: 29 nov. 2007.

MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. São Paulo: Editora Atlas, 2002.

ORDACGY, André da Silva. A tutela de saúde como um direito fundamental do cidadão. Disponível em <http://www.mj.gov.br/main.asp?View={96F0C4F9-2DFC-4269-B115-50FBEEBCE835>. Acesso em: 29 nov. 2007.

PORT, Otávio Henrique Martins. Os direitos sociais e econômicos e a discricionariedade da Administração Pública. São Paulo: RCS Editora, 2005.

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2007.

SLAIBI, Maria Cristina Barros Gutiérrez. Direito fundamental à saúde – tutela de urgência. Disponível em <http://www.direb.fiocruz.br/_down/variedconst2.pdf>. Acesso em 29 nov. 2007.

TORTATO, Mari. Temporão acusa Justiça de tomar “lugar dos médicos”. Folha de São Paulo, São Paulo, p. C3, 19. out. 2007.