SUMÁRIO: INTRODUÇÃO; 1.O CONCEITO DE SAÚDE E A EVOLUÇÃO HISTÓRICA; 2.A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988; 2.1 O princípio da dignidade da pessoa humana; 2.2 O direito à vida como uma garantia fundamental; 2.3 O direito à saúde como um direito social; 3. O DIREITO À SAÚDE COMO UM DIREITO HUMANO E FUNDAMENTAL; 4. O ARTIGO 196: UMA NORMA PROGRAMÁTICA?; 5. A INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO; 6. AS ALEGAÇÕES DOS ENTES PÚBLICOS; 6.1 Da ilegitimidade passiva; 6.2 Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade; 6.3 Os princípios da legalidade e da separação dos poderes; 6.4 O princípio da reserva do possível e o mínimo existencial; CONCLUSÃO; REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.

INTRODUÇÃO

O termo Justiçaterapia[1] surgiu para tentar explicar um problema que os cidadãos brasileiros, que dependem do sistema de saúde público, conhecido como SUS, vêm enfrentando. Pessoas carentes de recursos financeiros, que dependem desse sistema porque estão doentes, algumas correndo risco de morte e necessitadas de medicamentos, consultas, exames ou algum tipo de tratamento médico, passam meses e até anos aguardando em uma lista de espera que se arrasta. Algumas delas nem chegam a conseguir esse atendimento, pois falecem antes de verem atendidos seus direitos, uma vez que o sistema público de saúde é deficitário e o Estado não consegue cumprir com o dever de prestar assistência a seus segurados.

A saída encontrada pela maioria dessas pessoas foi a procura pela via judiciária, ou seja, buscar nessa esfera a garantia de acesso ao medicamento ou outro tipo de atendimento, fazendo valer o seu direito previsto constitucionalmente.

Essa situação, também conhecida como Judicialização da Saúde, envolve magistrados, profissionais da saúde, os cidadãos e os entes públicos. Diante da ausência de efetividade estatal, o Poder Judiciário passa a ser o único e determinante caminho para a solução dos conflitos, através de sua interferência na política da saúde.

Isso se deve ao reflexo da crise social pela qual vem passando o país. O Estado não consegue atender às necessidades básicas relacionadas à área da saúde, área essa que deveria ser garantida aos cidadãos.

Após a promulgação da Constituição Federal de 1988, onde a saúde foi colocada como um direito social fundamental multiplicaram-se as ações judiciais requerendo ordens liminares contra os Entes públicos, visando ao fornecimento de medicamentos. Atualmente, o que se nota são milhares de processos judiciais pleiteando não só medicamentos, mas também exames, consultas, cirurgias e tratamentos diversos.

As decisões judiciais que determinam ao Estado o fornecimento de medicamentos ou tratamentos médicos a quem deles necessitem predominam em nossos Tribunais, assegurando a efetivação dos direitos previstos na Constituição.

O que importa aqui é analisar a situação de quem necessita de assistência à saúde na rede pública e a obrigação do Estado para com os seus segurados, bem como os pressupostos em que se baseiam quem está pleiteando seu direito e o ente público, para eximir-se da obrigação.

1. O CONCEITO DE SAÚDE E A EVOLUÇÃO HISTÓRICA

Segundo Schwartz, a busca pela saúde é uma realidade presente desde os primórdios da humanidade. Antigamente a saúde era vista como uma forma de eliminação dos males, que afligiam os componentes da espécie e a cura desses males, que afetavam os seres humanos, era feita por meio de procedimentos “mágicos”, através da religião, de curandeiros e feiticeiros. Com o passar do tempo surgiram os médicos, e a conseqüente cientificidade com relação a tratamentos, mas, apesar disso, ainda eram feitas invocações sobrenaturais.[2]

A saúde era entendida como “a ausência de enfermidades”. Primeiramente, como saúde curativa, para depois, com a idéia do Welfare State, passar a ser entendida como saúde preventiva.[3]

As transformações sociais ocorridas no século XX fizeram com que fosse repensada a idéia de saúde curativa. Com a reorganização da política internacional, em meados do século XX e com a criação da Organização Mundial de Saúde (OMS), em 1946, surge um novo conceito de saúde, que pode ser entendido como completo bem-estar físico, mental e social e não apenas ausência de doenças ou outros agravos[4].

Com esses parâmetros, conclui Germano Schwartz que a saúde pode ser conceituada como:

[...] Um processo sistêmico que objetiva a prevenção e cura de doenças, ao mesmo tempo que visa à melhor qualidade de vida possível, tendo como instrumento de aferição a realidade de cada indivíduo e pressuposto de efetivação a possibilidade de esse mesmo indivíduo ter acesso aos meios indispensáveis ao seu particular estado de bem-estar.[5]

Portanto não se pode negar que o conceito de saúde está ligado ao aspecto de sua “promoção”, onde a “qualidade de vida” passa a ser fundamental.[6]

A partir disso, podemos dizer que a Constituição Federal de 1988 inovou ao estabelecer a saúde como direito de todos e dever do Estado, dando sentido aos termos: promoção, proteção e recuperação. Desse modo, ao falar em recuperação, está conectada ao que se convencionou chamar de saúde “curativa”, já o termo proteção está claramente ligado à saúde “preventiva” e a promoção é a qualidade de vida.[7]

2. A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988

A Constituição Federal de 1988, além dos importantes princípios constitucionais, estabelece o dever do Estado com as questões referentes ao direito à saúde. Podemos constatar diversas normas que tratam do tema: os artigos 6º, 23, 24, 30, 194, 195, 196, 197, 198, 199, 200, 216, 218, 220[8]. Alguns desses dispositivos têm eficácia plena e imediata, por expressarem garantias e direitos fundamentais, possibilitando assim, a efetivação do direito da pessoa.[9]

2.1 O princípio da dignidade da pessoa humana

O princípio da dignidade da pessoa humana é considerado como um valor fundamental que norteia o ordenamento jurídico brasileiro, ao qual todos os outros direitos se relacionam, estando elencado no artigo 1º, III da Constituição Federal de 1988.[10]

Desse modo, segundo leciona Nelson Nery Junior:

“[...] É o fundamento axiológico do Direito; é a razão de ser da proteção fundamental do valor da pessoa e, por conseguinte, da humanidade do ser e da responsabilidade que cada homem tem pelo outro [...]esse princípio não é apenas uma arma de argumentação, ou uma tábua de salvação para a complementação de interpretações possíveis de normas postas. É a razão de ser do Direito”.[11]

Esse princípio é considerado o núcleo essencial dos direitos fundamentais e, para a maioria dos doutrinadores, se constitui em bem jurídico inalienável, irrenunciável, intangível e imune a restrições[12].

Para ressaltar a importância dessa norma, transcreve-se trecho escrito pelo professor Ingo Sarlet:

"[...] Essa norma não contém apenas uma declaração de conteúdo ético e moral, mas que constitui norma jurídico-positivo dotada, em sua plenitude, de status constitucional formal e material e, como tal, inequivocamente carregado de eficácia, alcançando, portanto, a condição de valor jurídico fundamental da comunidade. E mais, na sua qualidade de princípio e valor fundamental, a dignidade da pessoa humana constitui autêntico valor fonte que anima e justifica a própria existência de um ordenamento jurídico”.[13] 

2.2 O direito à vida como uma garantia fundamental

No artigo 5º, caput da Constituição Federal de 1988[14], estão elencados os princípios constitucionais fundamentais e, dentre eles, o direito à vida, que é considerado a mais importante garantia constitucional fundamental. Mais que isto, a proteção à vida é considerada a pilastra-mestra do Estado Democrático de Direito.[15]

O direito fundamental à vida encontra-se nos chamados direitos de primeira geração ou dimensão[16], conhecidos como os direitos de liberdade, cuja eficácia e aplicabilidade dependem de seu próprio enunciado. São normas básicas que têm por finalidade estabelecer limites ao Poder Público.[17]

Em regra, esses direitos são de eficácia plena e aplicabilidade imediata, onde a própria Constituição Federal determina essa aplicabilidade.[18]

Segundo Nelson Nery Junior “todo e qualquer direito previsto na Constituição, no artigo 5º, pode ser desde já invocado, ainda que não exista norma infraconstitucional que o regule”.[19]

 Ademais, o direito à vida é o mais fundamental de todos os direitos, já que se constitui em pré-requisito à existência e exercício de todos os demais direitos, cabendo ao Estado assegurá-lo em sua dupla acepção: a primeira relacionada ao direito de continuar vivo e a segunda de se ter vida digna quanto à subsistência. Também considerado um direito humano fundamental, constante da Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, no artigo III.[20]

Para o doutrinador Alexandre de Moraes: “[...] o direito humano fundamental à vida deve ser entendido como direito a um nível adequado com a condição humana”. Sendo assim, devem ser respeitados e, conseqüentemente, atendidos todos os direitos constantes na Lei Maior, como: educação, cultura, lazer, assistência médica, alimentação e demais condições vitais.[21]

Desse modo, deve o Estado garantir esse direito a um nível adequado com a condição humana, respeitando os princípios fundamentais.

2.3 Direito à saúde como um direito social

Os direitos sociais encontram-se inseridos no artigo 6º da Constituição Federal de 1988[22]. São os chamados direitos de segunda geração ou dimensão, que se externam como um verdadeiro direito social prestacional, ou seja, ensejam à pessoa humana o direito a um “fazer” do Estado, a uma ação positiva do ente público de modo que eles sejam satisfeitos in concretu.[23]

São conhecidos como os direitos da igualdade e tem por finalidade a melhoria na condição de vida aos hipossuficientes, visando a concretização da igualdade social.[24]

E dentre eles está o direito à saúde, que se cristaliza no âmbito do moderno Direito Constitucional, com a idéia de que se constitui um direito fundamental a ser protegido pelo Estado, uma vez que passa a ser um direito que exige do Estado prestações positivas, para desse modo evidenciar a sua garantia/efetividade. É um dos principais direitos inerentes ao cidadão, designando sua importância através da preservação da vida e da dignidade humana.[25]

O direito à saúde consagrou-se no artigo 196 da Constituição Federal de 1988[26], que trata dos princípios e diretrizes da política e das ações e serviços de saúde, elevado à categoria de direito subjetivo público, num reconhecimento de que o sujeito é detentor do direito e o Estado o seu devedor. A partir daí, passou a ser tratado como um direito social fundamental de todas as pessoas.[27]

O direito à saúde rege-se pelos princípios da universalidade e da igualdade de acesso às ações e serviços que a promovem, protegem e recuperam.[28]

Diante do conceito trazido pela Constituição de que “a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”, abandonou-se um sistema que apenas considerava a saúde pública como dever do Estado no sentido de coibir ou evitar a propagação de doenças colocando em risco a saúde da coletividade e assumindo-se que o dever do Estado de garantir a saúde consiste na formulação e execução de políticas econômicas e sociais, além da prestação de serviços públicos de promoção, prevenção e recuperação. A visão epidemiológica da questão saúde-doença, que privilegia o estudo de fatores sociais, ambientais, econômicos, educacionais que podem gerar a enfermidade, passou a integrar o direito à saúde[29].

Do mesmo modo, a Constituição do Estado do Rio Grande do Sul, de 03/10/1989, em seu artigo 241[30], igualmente consigna a tutela. Também a Lei nº 8.080/90, chamada de Lei Orgânica da Saúde (LOS) garante a assistência farmacêutica no âmbito do SUS, em seu artigo 2º, reconhecendo o direito à saúde como direito fundamental do ser humano, artigo 6º, I, d e 7º, I[31]. E, ainda, a Lei Estadual 9.908/93, no artigo 1º e parágrafo único[32].

De fato, o oferecimento de serviços de saúde à população, a garantia de acesso a estes serviços e a elaboração de políticas públicas específicas são destinados a garantir a saúde das pessoas.

3. O DIREITO À SAÚDE COMO UM DIREITO HUMANO E FUNDAMENTAL

Os direitos humanos são princípios internacionais que servem para proteger, garantir e respeitar o ser humano. Devem assegurar às pessoas o direito de levar uma vida digna, isto é, com acesso à liberdade, ao trabalho, a terra, à saúde, à moradia, a educação, entre outras coisas[33]. [grifei]

E foi em 1948, com a Declaração Universal dos Direitos Humanos, que o direito à saúde passou a ser elencado como elemento da cidadania, conforme consta do seu artigo 25:

“1. Toda a pessoa tem direito a um nível de vida suficiente para lhe assegurar e a sua família a saúde e o bem-estar, principalmente quanto a alimentação, ao vestuário, ao alojamento, a assistência médica e ainda quanto aos serviços sociais necessários; e tem direito a segurança no desemprego, na doença, na invalidez, na viuvez, na velhice ou noutros casos de perda de meios de subsistência por circunstâncias independentes da sua vontade.”[34]

Do mesmo modo, o Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, de 03 de janeiro de 1966, cuida do direito à saúde, em seu artigo 12[35].

Além disso, no mesmo ideal de proteção sanitária, na Convenção Americana de Direitos Humanos[36], de 1969, conhecida como Pacto de San José da Costa Rica, no seu artigo 4º, afirma-se o direito à vida, desde o momento da concepção e, no artigo 5º, é referido o direito à integridade pessoal: "Toda pessoa tem direito a que se respeite sua integridade física, psíquica e moral”.[37]

Embora o Brasil tenha sido signatário da Declaração Universal e dos Pactos acima referidos, demorou-se a tomar providências legislativas internas que assegurassem aqueles direitos declarados como dignos de proteção. Essa omissão decorreu do inadmissível retardamento da ratificação do Pacto no âmbito interno, somente ocorrida em 25 de setembro de 1992[38].

De acordo com Norberto Bobbio, tem-se que, com a Declaração de 1948, a afirmação dos direitos do homem é universal e positiva: universal no sentido de que os destinatários dos princípios nela contidos não são mais apenas os cidadãos deste ou daquele Estado, mas todos os homens; positiva no sentido de que põe em movimento um processo em cujo final os direitos do homem deverão ser não mais apenas proclamados ou apenas idealmente reconhecidos, porém efetivamente protegidos até mesmo contra o próprio Estado que os tenha violado. [39]

Portanto, os direitos do homem, que nascem como direitos naturais universais, desenvolvem-se como direitos positivos particulares, para finalmente encontrarem sua plena realização como direitos positivos universais, sem fronteiras, compreendendo assim toda a humanidade.[40]

A partir disto, verifica-se que o direito à saúde e, conseqüentemente, o direito à vida são considerados como direitos humanos fundamentais imprescindíveis para garantir a dignidade humana, segundo Alexandre de Moraes:

“[...] a sua constitucionalização não significa mera enunciação formal de princípios, mas a plena positivação de direitos, a partir dos quais qualquer indivíduo poderá exigir sua tutela perante o Poder Judiciário para a concretização da democracia.”[41]

 Nesse sentido, de descumprimento do direito à saúde como um direito humano fundamental, Paulo Bonavides alerta:

“[...] A Declaração será porém um texto meramente romântico de bons propósitos e louvável retórica, se os países signatários da Carta não se aparelharem de meios e órgãos com que cumprir as regras estabelecidas naquele documento de proteção dos direitos fundamentais e sobretudo produzir uma consciência nacional de que tais direitos são invioláveis.”[42]

4. O ARTIGO 196: UMA NORMA PROGRAMÁTICA?

O art.196 da Constituição Federal de 1988 reza que a saúde é direito de todos e dever do Estado. Essa norma é considerada, por alguns autores, como sendo uma norma programática.

Normas programáticas são aquelas em que o constituinte não regula diretamente os interesses ou direitos nela consagrados, limitando-se a traçar princípios a serem cumpridos pelos Poderes Públicos (Legislativo, Executivo e Judiciário) como programas das respectivas atividades. Pretendem unicamente a consecução dos fins sociais pelo Estado, ou seja, normas que têm de ser seguidas não só de lei como de modificações econômicas, sociais, administrativas ou outras.[43]

Sendo assim, segundo leciona Ingo Sarlet: “[...] a realização desses direitos depende da disponibilidade dos meios, bem como, em muitos casos, da progressiva implementação e execução de políticas públicas na esfera socioeconômica”.[44]

Diferentemente disso, o doutrinador José Afonso da Silva não relaciona os direitos à saúde e à educação como previstos em normas constitucionais de princípio programático:

“[...] Normas programáticas dirigidas à ordem econômica e social em geral: [...] A ordem social tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justiça sociais. Não incluímos aqui nem o direito à saúde nem o direito à educação, porque em ambos os casos a norma institui um dever correlato de um sujeito determinado: o Estado - que, por isso, tem a obrigação de satisfazer aquele direito. Se esta não é satisfeita, não se trata de programaticidade, mas de desrespeito ao direito, de descumprimento da norma.”[45]

Sobre a interpretação do artigo 196, segundo Nelson Nery Junior:

“[...] Este não pode ser transformado em uma promessa constitucional inconseqüente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria lei fundamental.”[46]

Além disso, as decisões unânimes do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul determinam que o Estado é responsável pela saúde dos cidadãos que dele necessitarem, bem como com a assistência a estes, devendo fornecer medicamentos, consultas, exames, tratamentos e custear tudo mais que for necessário, não deixando desamparados aqueles que dele dependam, desde que, comprovada a necessidade daquilo que se está postulando e, também, sua carência financeira.

Diante disso, os doutrinadores e os operadores do direito têm entendimento diferenciado dos profissionais da área médica e divergem a respeito da obrigação nele inserta.

Para o médico Moacir Arus, especialista em ética médica, a situação é alarmante e rebate: “[...] estão interpretando o artigo como se o Estado tivesse obrigação de dar tudo a todos. Isso gera problemas porque os recursos são escassos”. Segundo ele, não podemos esquecer também que isso é fundamentado em políticas públicas, de forma que toda a população tenha acesso a serviço digno ou que a distribuição dos serviços e das dificuldades ocorra de forma igualitária.[47]

Em contrapartida, o caráter programático do artigo 196 da Lei Fundamental tem sido terminantemente recusado nos julgados, uma vez que as normas constitucionais referentes à saúde, por tratarem, indiscutivelmente, de um direito fundamental, são consideradas normas de aplicação imediata, ou seja, a saúde deve ser interpretada como direito público subjetivo oponível contra o Estado e fundamental do homem, o que torna a norma auto-aplicável e de eficácia plena e imediata[48].

5. A INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO

A Constituição Federal confere a todos os cidadãos a possibilidade de exigir seu direito judicialmente, nos termos do artigo 5º, XXXV[49]. Uma vez que o Estado não cumpre com sua obrigação, o Judiciário é chamado a intervir, não podendo se recusar a decidir[50].                   Desse modo, o cidadão recorre ao Judiciário na expectativa de que seus direitos sejam reconhecidos e de que sejam efetivados e garantidos os direitos constitucionalizados no ordenamento constitucional.[51]

Nesta seara, para Alexandre de Moraes:

“[...]a proteção judicial é absolutamente indispensável para tornar efetiva a aplicabilidade e o respeito aos direitos humanos fundamentais previstos na Constituição Federal e no ordenamento jurídico em geral.[52]           

Em face disso, nota-se que o Judiciário está assumindo um papel decisivo na área da saúde pública, especialmente no que diz respeito à extensão do dever constitucional do Poder Público em propiciar os meios necessários para garantir o direito fundamental à vida e à saúde.

6. AS ALEGAÇÕES DOS ENTES PÚBLICOS

Os Estados e Municípios, por seus procuradores, em suas razões, utilizam artifícios para eximir-se das obrigações a que estão sujeitos com a saúde das pessoas.

6.1 Da ilegitimidade passiva

Inicialmente, os entes públicos alegam ilegitimidade para figurar no pólo passivo das demandas. Os Municípios alegam que sua obrigação é de caráter subsidiário, devendo ser responsabilizados, somente, em caso de descumprimento por parte do Estado, uma vez que este possui maior capacidade financeira para arcar com a obrigação.

Ademais, alegam que do contrário, estará ferindo o principio da eficiência, o qual visa assegurar que os serviços públicos sejam prestados com adequação às necessidades da sociedade que os custeia[53], nos termos do que determina o artigo 37, caput da Constituição Federal de 1988, assim acarretando problemas em outros setores de sua administração.

Todavia, de acordo com o artigo 23, II da Constituição[54], onde consta Estados, entenda-se no sentido genérico, sinônimo de Poder Público, uma vez que denota ente público como um todo, ou seja, é de competência comum da União, Estados e Municípios garantir os direitos elencados nos artigos 6º e 196 da Constituição.

Desse modo, cabe ao autor ou ao Ministério Público, escolher qual das três esferas irá demandar, pois são responsáveis, solidariamente, qualquer um deles, pelas ações e serviços de saúde.

Portanto, todos os entes federativos têm o dever de zelar pela adequada assistência à saúde dos cidadãos brasileiros. Inclusive, o Supremo Tribunal Federal já se pronunciou, nesse sentido, sobre o tema.[55]

Da mesma forma, a decisão proferida pela Ministra Carmen Lúcia:

“[...] Em razão da responsabilidade prevista no artigo 196 da CF/88, a legitimidade passiva para a causa consiste na coincidência entre a pessoa do réu e a pessoa de qualquer um dos entes federativos. A presença de um dos vários legitimados no pólo passivo da relação processual decorre da escolha do demandante, já que todos e qualquer um deles têm o dever de cuidar da saúde e assistência pública, na forma do inciso II do artigo 23 da Constituição Federal”.[56]

6.2 Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade

Os entes públicos destacam que a saúde deve ser prestada de forma eqüitativa, igualitária e universal, uma vez que ao ser obrigado a fornecer medicamentos, beneficiando um único indivíduo, ocorre um conflito entre o interesse individual e o coletivo, caracterizando apropriação individual de recursos comuns.

Entendem não se mostrar razoável, por exemplo, compelir o Estado a fornecer ou custear medicamentos e tratamentos experimentais, compreendidos aqueles não aprovados pelas autoridades sanitárias competentes, ou que o foram para finalidade diversa daquela pretendida pelo interessado. Também, a imposição de determinada marca de medicamento, quando existente outra opção, similar em segurança e eficiência, mas de menor custo econômico, disponível no sistema de saúde.

A esse respeito, mostra-se necessária a averiguação, ou seja, o Judiciário desempenhar papel ativo, exigindo prova científica robusta para embasar tal necessidade postulada[57]. Não podendo servir como evidência apenas o receituário do profissional da saúde como prova para condenar o ente público a fornecer medicamentos, uma vez que tal situação compromete as contas públicas.

Nesses casos, segundo leciona Ingo Sarlet: “[...] os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade devem servir de critério para as decisões judiciais”.[58]

A razoabilidade serve de instrumento metodológico para demonstrar que a incidência da norma é condição necessária, mas não suficiente para sua aplicação. Atua no sentido de determinar que as circunstâncias de fato devam ser consideradas  com a presunção de estarem dentro da normalidade, ou para expressar que a aplicabilidade da regra geral depende do enquadramento do caso concreto.[59]

Trata-se de um valioso instrumento de proteção dos direitos fundamentais e do interesse público. Ademais, funciona como medida com que uma norma deve ser interpretada no caso concreto, para a melhor realização do fim constitucional nela embutido ou decorrente do sistema.[60]

É um mecanismo para controlar a discricionariedade legislativa e administrativa. Contudo, abre ao Judiciário uma estratégia de ação construtiva para produzir o melhor resultado, ainda quando não seja o único possível ou mesmo aquele que, de maneira mais óbvia, resultaria da aplicação acrítica da lei.[61] 

Já a proporcionalidade constitui princípio essencial da Constituição e serve, cada vez mais, como instrumento de controle dos atos do Poder Público, ou seja, faz-se uso da idéia de proporção entre o gravame criado por um ato do Poder Público e o fim por ele perseguido.[62]

Aplica-se sempre que houver uma medida concreta destinada a realizar uma finalidade, devendo ser analisada a possibilidade de a medida levar à realização dessa finalidade, de a medida ser a menos restritiva aos direitos envolvidos dentre aquelas que poderiam ter sido utilizadas para atingir a finalidade desejada e de a finalidade pública ser tão valorosa que justifique tamanha restrição.[63]

6.3 Os princípios da legalidade e da separação dos poderes

Segundo o Estado, não pode este “distribuir” dinheiro público sem que esteja autorizado, devendo obedecer ao princípio da legalidade, nos termos do artigo 37 da Constituição Federal[64]. Adverte que tal princípio deve ser aplicado, uma vez que a Administração Pública resta integralmente submetida à norma legal, ou seja, está sujeita aos mandamentos da lei e deles não podendo se afastar, sob pena de invalidade do ato e responsabilidade de seu autor.

Ressalta não poder fornecer todo e qualquer medicamento, sendo necessário existir algum critério nesse fornecimento, conforme preceitua o artigo 197 da Constituição Federal[65], que cuida das ações e serviços de saúde e, também, neste sentido, contribui a lei nº 8.080/90 no art. 6º, VI[66].

Outrossim, somente o Poder Executivo conhece os recursos de que dispõe, os créditos que estão por vir e as necessidades que deverão ser atendidas, devendo este ser prudente e saber escolher as prioridades, o que, diferentemente, é proibido ao Poder Judiciário. Portanto, ao obrigar o Executivo ao fornecimento de medicamentos, o Judiciário está substituindo a Administração, invadindo a competência do Executivo e, conseqüentemente, ferindo o princípio da separação dos poderes, previsto no artigo 2º da Constituição Federal de 88[67].

Ademais, aduz que as decisões judiciais, em caso de conflito, acabam por satisfazer uma das partes, mas, nesse caso, estão afetando, ainda que indiretamente, toda a coletividade. Pois, ao conceder o direito para o autor e ao determinar tratamentos ou o fornecimento de medicamentos diferentes dos previstos, o Judiciário acabará por prejudicar outros, que se encontram na fila de espera.

De entendimento diverso, o voto proferido pelo Desembargador Jorge Maraschin dos Santos:

“[...] A determinação judicial de que o Estado forneça os medicamentos postulados não configura interferência do Poder Judiciário na esfera de atuação do Poder Executivo. A determinação judicial se faz necessária, porque o Executivo deixa de assegurar a garantia do direito à saúde aos cidadãos.”[68]

6.4 O princípio da reserva do possível e o mínimo existencial

O Estado sustenta que deve ser observado o princípio da reserva do possível, onde não se pode impor ao ente público o atendimento daquilo que foge do âmbito do possível ou viável, pois tem capacidades orçamentárias restritas, constituindo um limite à prestação dos direitos exigidos, como para sua efetivação, devido à indisponibilidade de verbas.

Sendo assim, de acordo com o ente público, constata-se um descompasso entre a Lei Maior e a difícil realidade brasileira, onde tal situação não pode ocorrer de forma individualizada, pois o artigo 196 da CF/88 tem o espírito de propiciar o acesso universal e igualitário às ações e serviços de saúde, precisando esse direito ser entendido como coletivo. Isto significa dizer que, embora haja a garantia do direito pretendido, as limitações de ordem econômica acabam por impossibilitar o cumprimento dos direitos sociais.

Alega ainda que essa situação resolvida de forma individualizada, além de ferir o espírito do artigo 196, também afronta o princípio da igualdade, uma vez que, ao obrigar-se a beneficiar uma pessoa, destinando recursos sem a devida previsão, acabam por desfavorecer outras tantas que figuram em sua lista de espera. Motivos esses suficientes que, se não levados em consideração, poderão acarretar a total falência do sistema público, uma vez que os recursos públicos são limitados e as necessidades da população são crescentes.

Sobre essa questão, vale transcrever a decisão prolatada pela juíza Simone Gomes Rodrigues Casoretti, que rejeita as alegações fazendárias de suposta violação às regras de previsão orçamentária:

“[...] Não há que se falar em gestão do erário público por parte do Poder Judiciário, sobretudo considerando que é a vida de um cidadão que está em jogo em face de sua impossibilidade de prover a aquisição de medicamentos essenciais a sua sobrevivência. É cediço o entendimento de que não é permitido ao Judiciário determinar as prioridades orçamentárias da Administração. Mas, no caso, ao impor à Administração a aquisição de medicamentos essenciais à autora este Juízo simplesmente atendeu a um princípio fundamental que é a valorização da vida humana, e, acatar o argumento de que o direito à vida deveria estar subordinado à discricionariedade da Administração em proceder à aplicação dos recursos estipulados na lei orçamentária implicaria em desrespeitar o direito à vida.”[69]

Desse modo, cumpre ressaltar que, se de um lado é possível admitir a necessidade de obediência a eventuais restrições impostas pela lei orçamentária, de outro, devem ser garantidos os direitos à vida e à saúde, pois decorrem de preceitos constitucionais.

Apesar dessas alegações e de acordo com as decisões proferidas, o Judiciário tem reconhecido que a análise do princípio da reserva do possível deve ser feita com o auxílio do princípio da proporcionalidade, o qual regra que o autor só pode pedir prestações que sejam necessárias, adequadas e razoáveis.

Nessa análise, cabe também ao Poder Judiciário verificar se, no caso concreto, a ausência de certa prestação social feriria o mínimo existencial da pessoa humana, caso em que mereceria a respectiva proteção, não podendo o Poder Público se escusar de cumpri-la, sob a alegação de cláusula da reserva do possível.

Ademais, assume grande importância, na teoria dos direitos fundamentais, a noção de mínimo existencial, núcleo de direitos prestacionais indispensável não apenas para a sobrevivência física do indivíduo, como também para a fruição dos direitos fundamentais. O mínimo existencial, quando indispensável para a sobrevivência física do indivíduo, reveste-se normalmente de urgência, já que a prestação tardia pode acarretar a morte da pessoa.

Verifica-se, portanto, que a saúde está inserida no mínimo existencial para uma vida digna, pois para quem necessita de medicamentos, por exemplo, ao pleitear esse direito na via judiciária, o faz porque é o único meio capaz de garantir condições mínimas para uma existência digna. E, nesse contexto, a comunidade estatal deve assegurar-lhe pelo menos as condições mínimas. O cidadão deve poder levar uma vida que corresponda às exigências da dignidade da pessoa humana, para que a vida humana não seja reduzida à mera existência[70].

CONCLUSÃO

Diante da análise realizada, verificamos um flagrante desrespeito por parte dos entes públicos com o direito à saúde e com os cidadãos brasileiros. Constata-se, também, a não-aplicação do artigo 196 como dever do Estado e direito de todos. A efetivação desse direito está esbarrando em sistemas sociais, jurídicos, burocráticos, econômicos, políticos, entre outros[71].

Cumpre salientar que não podemos, sequer, pensar em vida digna sem saúde, pois a saúde é o principal requisito para uma vida minimamente satisfatória.

O direito à saúde está consagrado na Constituição Federal de 1988 como um direito social fundamental e é também consagrado como um direito humano, devendo, portanto, ser respeitado, protegido e atendido, uma vez que tem eficácia plena e imediata.

Da mesma forma, o direito à vida, por ser considerado um direito subjetivo inalienável, deve ser entendido como “necessidade primeira da democracia”, para que a inércia estatal não acabe por condenar as pessoas a morrerem em filas de espera.

Tal atitude dos entes estatais fere o princípio da dignidade da pessoa humana, núcleo essencial dos direitos fundamentais, e também caracteriza violação aos direitos humanos, uma vez que esses deveriam primar pela preservação da vida.

Por óbvio, o ideal seria que o Estado cumprisse com as suas obrigações com o direito à saúde, pois é dever desse, uma vez que são os contribuintes quem pagam os impostos aos entes federativos para financiar a área da saúde. Portanto, esses têm que criar condições para que toda e qualquer pessoa tenha acesso aos serviços de saúde, hospitais, tratamentos, programas de prevenção e medicamentos. Mas enquanto isso não é possível, cabe ao Poder Judiciário, quando provocado, a última palavra acerca da existência de um direito humano fundamental, ou seja, interpretar as normas constitucionais para, assim, garantir o mínimo existencial a essas pessoas, para que a elas seja possível dar concretude ao viver digno.

Ademais, a determinação judicial para que o ente público cumpra com seu dever de prestar assistência à saúde não fere os princípios da legalidade, separação dos poderes e reserva do possível, nem pode o artigo 196 da Constituição ser considerado uma norma programática, pois isso não pode servir para afastar o direito fundamental à saúde, isto é, não podem estes princípios se sobrepor à garantia constitucional do direito à saúde.

Na mesma esteira de raciocínio, as alegações que são trazidas à baila pelos entes demandados, de limitações financeiras como escusas para o descumprimento ou retardo no atendimento às determinações judiciais, não podem ser consideradas, pois o que se está a discutir é o mais importante bem do ser humano: a vida.

É importante ressaltar ainda que o Estado brasileiro não atende satisfatoriamente a nenhuma das demandas sociais, mas é de reconhecer que muito já se evoluiu no que diz respeito ao direito à saúde no Brasil, no sentido de se obter um atendimento igualitário, universal e integral nesse campo. Ainda há um bom caminho a ser trilhado até que se alcance a meta de obter saúde pública de qualidade para todos.

Diante dessa situação, nota-se um grave problema social em nosso país, onde o Estado não está conseguindo cumprir com a garantia de acesso aos serviços de saúde e mostra deficiência na elaboração de políticas públicas específicas destinadas a garantir a saúde da população.

Em suma, a realização do direito à saúde depende de medidas positivas do Estado para que haja o seu gozo por parte dos indivíduos e meios que possibilitem a satisfação das necessidades básicas da população, ou seja, essa efetivação deve se dar por meio de políticas públicas que alcancem a população como um todo, pois, segundo Norberto Bobbio: “o problema fundamental em relação aos direitos do homem, hoje, não é tanto o de justificá-los, mas o de protegê-los”[72].

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