Sumário: 1. Aspectos Legais do Salário Maternidade; 2. Início do Benefício; 3. Carência; 4. Renda Mensal do Benefício; 5. Incidência de Contribuição Previdenciária; 6. Do Retorno à Atividade; 7. Do Retorno à Atividade; 8. O Salário Maternidade no Período de Graça; 9. A Maternidade Substitutiva

 1.    Aspectos Legais do Salário Maternidade

O salário maternidade compreende um benefício previdenciário pago durante 120 (cento e vinte dias) dias pelo INSS à segurada regida pelo Regime Geral de Previdência Social, em decorrência de nascimento de filho ou em virtude de obtenção de guarda judicial para fins de adoção de criança de até 8 (oito) anos de idade.

As regras do salário maternidade estão disciplinadas nos seguintes diplomas legais: art. 7°, inciso XVIII e art. 201, inciso II, da CF/88; art. 71 a 73 da Lei n° 8.213/91; art. 93 a 103 do Decreto n° 3.048/99. A CLT também trouxe um capítulo específico sobre a proteção ao trabalho da mulher (arts. 372 a 401), subdividido em seis seções, sendo a penúltima delas sobre a proteção à maternidade (arts. 391 a 400).

Apesar das inúmeras denominações que se pode conceder à mulher para a percepção do benefício social em questão - licença à gestante ou licença maternidade e salário maternidade, predomina no Brasil, a denominação salário maternidade para designar o benefício previdenciário devido à segurada em decorrência do parto (inclusive no caso de mãe substitutiva), do aborto não criminoso, da adoção de crianças com idade não superior a 8 (oito) anos de idade ou da obtenção da guarda para fins de adoção de criança com idade não superior a 8 (oito) anos de idade.

Existe diferença entre a licença maternidade e o salário maternidade. A licença maternidade ou licença gestante compreendem o período de 120 (cento e vinte) dias de afastamento da empregada, ao passo que o salário maternidade representa o pagamento que será efetuado pelo INSS em decorrência do período de afastamento da segurada gestante.

Cabe enfatizar, que qualquer segurada, tanto a empregada (urbana, rural ou temporária), como a empregada doméstica, trabalhadora avulsa (art. 7°, XXXIV, CF/88), contribuinte individual (autônoma, eventual, empresária), segurada especial e facultativa têm direito ao salário maternidade.

Inicialmente, a Lei n° 8.213/91 garantiu o salário maternidade às empregadas, bem como às trabalhadoras domésticas e às trabalhadoras avulsas. Posteriormente, a Lei n° 8.861/94 estendeu o benefício à segurada especial, através da inserção do parágrafo único no art. 39 da Lei n° 8.213/91. Por fim, com a edição da Lei n° 9.876/99, as seguradas facultativas e as contribuintes individuais passaram a ter direito ao salário maternidade.

A finalidade social do salário maternidade é propiciar o descanso da mulher trabalhadora, e garantir o contato da mãe com a criança nos primeiros meses de vida. Como menciona Miguel Horvath Júnior, o salário maternidade “é concedido visando a proteção da mulher, bem como a proteção do filho”.[1]

Conforme expõe Marcelo Leonardo Tavares

O salário maternidade, juntamente com o salário família, é um dos benefícios que visam à cobertura dos encargos familiares. Tem por objetivo a substituição da remuneração da segurada gestante durante os cento e vinte dias de repouso, referentes à licença maternidade.[2]

            Por força das inovações trazidas pela Lei n° 10.421, de 15 de abril de 2002, o salário maternidade foi estendido à mãe adotiva e à guardiã para fins de adoção, mediante a inserção do art. 392-A à CLT. O art. 71-A da Lei n. 8.213/91 também garantiu o salário maternidade à toda segurada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança. São variáveis os prazos da licença maternidade por adoção ou guarda judicial para fins de adoção, se não vejamos: a) a concessão de 120 (cento e vinte) dias de salário maternidade para a adoção de criança de até 1 (um) ano de idade; b) a concessão de 60 (sessenta) dias de salário maternidade para a adoção de criança a partir de 1 (um) ano até 4 (quatro) anos completos; c) a concessão de 30 (trinta) dias de salário maternidade para a adoção de criança a partir de 4 (quatro) anos até 8 (anos) completos.

De acordo, ainda, com o art. 71-A da Lei n° 8.213/91 qualquer segurada tem direito ao salário maternidade para adoção, compreendendo a empregada (urbana, rural e trabalhadora temporária), a doméstica, a trabalhadora avulsa, a segurada contribuinte individual (empresária, autônoma e eventual), a segurada especial e a segurada facultativa.

Por exclusão, caso a criança adotada ou sob guarda para fins de adoção tenha idade superior a 8 (oito) anos, não será devido o salário maternidade à empregada. Dispõe, ainda, o art. 392-A, § 4° da CLT que o salário maternidade somente será concedido mediante a apresentação do termo judicial de guarda à adotante ou guardiã.

Havendo adoção ou guarda para fins de adoção de criança com até 8 (oito) anos de idade, o salário maternidade será devido à segurada independemente de a mãe biológica ter recebido o mesmo benefício quando do nascimento da criança (art. 93-A, § 1°, do Decreto n. 3.048/99). São independentes entre si, os direitos da mãe biológica e o da mãe adotiva ou guardiã, quanto a qualquer direito trabalhista ou previdenciário, inclusive quanto à licença maternidade e ao salário maternidade, que podem coexistir para ambas.

Insta destacar, ainda, que não é devido o salário maternidade quando o termo de guarda não contém a observação de que o salário maternidade é para fins de adoção. Também não será devido, quando o termo de guarda contiver apenas o nome do cônjuge ou do companheiro, conforme se depreende do art. 93-A, § 2, do Decreto n. 3.048/99. Assim, para concessão do salário maternidade é indispensável que conste da nova certidão de nascimento da criança, ou do termo de guarda, o nome da segurada adotante ou guardiã, bem como, deste último, tratar-se de guarda para fins de adoção.

Caso ocorra a adoção de mais de uma criança na mesma oportunidade, o salário maternidade será devido levando em consideração para efeito do tempo do benefício a criança que tenha idade inferior. Embora omissas a CLT e a Lei n° 8.213/91, prepondera a norma mais favorável ou a condição mais benéfica. Nestas situações, o pagamento do salário maternidade será efetuado diretamente pela previdência social à segurada empregada, sem que haja a intermediação do empregador.

Segundo Sérgio Pinto Martins, “é bastante razoável o entendimento da concessão do benefício à adotante para que ela possa cuidar da criança e para que esta possa se adaptar à nova residência, às novas pessoas”.[3]

No que tange à adoção monoparental, vale destacar o pensamento de Marcelo Leonardo Tavares:

Apesar de não previsto em lei, entendo possível o deferimento de salário maternidade para o segurado em caso de adoção monoparental. Se o objetivo, neste caso, é permitir uma melhor adaptação no convívio com o adotado e a adoção é realizada somente por um homem, estaria perfeita a analogia para o fim de concessão da prestação.[4]

            Cumpre ressaltar, ainda, que o período em que a segurada empregada estiver afastada do trabalho em decorrência de percepção de salário maternidade, este período de afastamento será computado no tempo de serviço da empregada para fins de férias e para efeito de aposentadoria, conforme o art. 131, II, CLT. E para efeito de duração das férias (art. 130-A da CLT), não será considerada falta ao trabalho a ausência do trabalho durante o período de licenciamento compulsório por motivo de maternidade ou aborto (art. 131, II, da CLT).

Também será devido o depósito na conta vinculada do FGTS e a base de cálculo do mesmo será revista sempre que ocorrer aumento geral na empresa ou na categoria profissional a que pertence a empregada. Por isso, parte expressiva da doutrina justrabalhista brasileira enquadra a percepção do salário maternidade como modalidade de interrupção da prestação de sérvios.

De acordo com a lição de Maurício Godinho Delgado:

A maioria da doutrina insiste que o correto enquadramento no presente caso, é o que se reporta à interrupção contratual. E com inteira razão, sem dúvida. De fato, todos os efeitos básicos da interrupção comparecem à presente situação trabalhista. Ilustrativamente, mantém-se a plena contagem do tempo de serviço obreiro para todos os fins (gratificações, se houver; 13 salário; período aquisitivo de férias, etc); mantém-se o direito às parcelas que não sejam salário condição; mesmo quanto a estas, se forem habituais, mantém-se a obrigação de seu reflexo no cálculo do montante pago à obreira no período de afastamento; preserva-se, por fim, a obrigação empresarial de realizar depósitos de FGTS na conta vinculada da empregada no período de licença (art. 28, Decreto n. 99. 684/90).[5]

O autor, ainda, destaca que:

[...] trata-se de caso de interrupção contratual em que a ordem jurídica buscou minorar os custos normalmente assumidos pelo empregador, isso em decorrência de uma política social dirigida a eliminar discriminações à mulher no mercado de trabalho. É que, se fossem mantidos todos os custos da interrupção no presente caso, prejudicar-se-ia a mulher obreira, dado que se estaria restringindo comparativamente seu mercado de trabalho (seus contratos seriam potencialmente mais caros para o empregador, levando este a práticas discriminatórias contra as mulheres.[6]

Nesse enleio, durante a percepção do salário maternidade, a trabalhadora ficará provisoriamente afastada do trabalho, recebendo a mesma remuneração, só que a título de benefício previdenciário.

2.     Início do Benefício

A finalidade do benefício é preservar o salário maternidade da segurada empregada durante o seu afastamento do trabalho, por 120 dias. O salário maternidade inicia-se no período entre 28 (vinte e oito) dias antes do parto até a data deste, observadas as situações e condições previstas na legislação trabalhista e previdenciária no que concerne à proteção à maternidade. Assim, dá-se o início até 28 (vinte e oito) dias anteriores ao parto e o término 91 (noventa e um) dias depois deste, considerando, para todos os efeitos legais, o dia do parto.

Ressalta-se, contudo, que mesmo se a segurada continuar trabalhando até a data do parto, a mesma terá direito ao salário maternidade durante 120 (cento e vente) dias, contados, neste caso, a partir da data do parto. A data de início do benefício pode recair em qualquer dia, entre 28 (vinte e oito) dias antes e a data do parto, competindo à gestante apresentar os respectivos atestados médicos.

Quando o requerimento ocorrer após o parto, o documento comprobatório será a certidão de nascimento, podendo, em caso de dúvida, ser a segurada submetida à avaliação médico pericial junto ao INSS, conforme preceitua o art. 95, parágrafo único do Decreto n.° 3.048/99.

No âmbito trabalhista, a empregada deve, mediante atestado médico, notificar o seu empregador da data do início do afastamento do emprego, que poderá ocorrer entre o 28 (vigésimo oitavo) dia antes do parto e a data da ocorrência deste.

Para fins de concessão de salário maternidade, considera-se parto o evento ocorrido a partir da 23 semana (6 mês) de gestação, inclusive em caso de natimorto. A segurada que, involuntariamente, perder o feto a partir da 23 semana de gestação receberá o salário maternidade durante 120 (cento e vinte) dias. Mas se tal evento ocorrer antes da 23 semana de gestação, o salário maternidade será devido por um período de duas semanas, pois, neste caso, trata-se de aborto não criminoso.

No caso de adoção, o início da prestação se dará com a sentença de adoção ou com a apresentação do termo judicial de guarda.

O documento comprobatório para requerimento do salário maternidade da seguradas contribuinte individual e facultativa é a certidão de nascimento do filho, exceto nos casos de aborto espontâneo, quando deverá ser apresentado atestado médico.

Em caso de aborto não criminoso (espontâneo ou legal), comprovado mediante atestado médico, a segurada empregada terá direito ao salário maternidade correspondente a duas semanas. Em tal circunstância, assegura-se o repouso durante duas semanas para a segurada empregada (art. 395 da CLT), bem como à trabalhadora avulsa (ar. 7°, XXXIV da CF/88).

De acordo com o art. 128 do Código Penal brasileiro, o aborto não criminoso abrange o aborto involuntário; quando não há outro meio de salvar a vida da gestante; e quando a gravidez resulta de estupro. Nos casos de prática de aborto criminoso, a segurada não terá direito ao salário maternidade.

Caso o aborto tenha sido provocado por terceiros, de modo criminoso, sem o consentimento da segurada gestante, como a mesma não concorreu para a prática delituosa, terá direito ao salário maternidade correspondente apenas a duas semanas.

Mediante atestado médico específicos e em situações excepcionais, como as de preservar a saúde e a vida da mãe e do feto ou da criança, o início do benefício poderá ser antecedido em 2 semanas ou, após os 120 dias, poderão ser concedidas mais 2 semanas, conforme o art. 392, § 2° da CLT e art. 93, § 3° do Decreto n. 3.048/99. Esse alongamento dos períodos de repouso anterior e posterior deverá ser apreciado pela perícia médica do INSS através de atestado médico.

Caso a segurada empregada necessite de mais tempo, em decorrência de incapacidade total ou parcial para o exercício de atividade laborativa, a mesma terá direito ao auxílio doença ou a aposentadoria por invalidez. Tal afastamento decorre por motivo de risco da gravidez, em que é preciso repouso absoluto por parte da gestante.

Caso a segurada esteja em gozo do auxílio doença e ocorrer o parto, este benefício deverá ser suspenso para que possa ser outorgado à segurada o salário maternidade durante 120 (cento e vinte) dias. Cessado o período de 120 (cento e vinte) dias e mantida a situação de incapacidade para o exercício do trabalho, deverá ser restabelecido automaticamente o auxílio doença.

Em situações de antecipação do parto, será devido o salário maternidade pelo seu período integral de 120 (cento e vinte) dias. Neste aspecto, o período de carência será reduzido em número de contribuições, equivalente ao número de meses em que o parto foi antecipado.

Ocorrendo a situação do parto de natimorto, comprovado por atestado médico, ainda será devidos os 120 (cento e vinte) dias de salário maternidade. Nesta situação o salário maternidade correspondente a 120 dias será devido à mulher quando o parto de natimorto acontecer somente a partir do 6° (sexto) mês de gestação. Caso esse fato ocorra antes do 6° (sexto) mês de gestação, o benefício previdenciário devido é auxílio doença, pois o natimorto corresponde ao nascimento sem vida após 6 (seis) meses de gestação. Mesmo que sobrevenha o óbito da criança, a licença maternidade deve ser mantida durante o prazo pertinente, uma vez que a lei não condiciona tal vantagem à sobrevivência do menor.

Para a segurada doméstica, observar-se-á, no que couber, as situações previstas na legislação trabalhista relativas à proteção à maternidade, pois o art. 93, § 1, do Decreto n. 3.048/99 estabelece que, para as seguradas empregadas, inclusive as domésticas, no que couber, serão observadas as situações e condições previstas na legislação trabalhista relativas à proteção à maternidade.

Por fim, o benefício se extinguirá com a morte da segurada beneficiária, podendo os dependentes da mesma requerer o benefício previdenciário pensão por morte (art. 74 a 79 da Lei n° 8.213/91). Valores não recebidos em vida pela beneficiária do salário maternidade deverão ser pagos aos dependentes habilitados à pensão por morte ou, na falta deles, aos sucessores na forma da lei civil, independentemente de inventário ou arrolamento.

3.    Carência

Considera-se período de carência o tempo correspondente ao número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que os beneficiários do Regime Geral de Previdência Social tenham direito aos benefícios previdenciários concedidos pela previdência social no Brasil, a partir do transcurso do primeiro dia dos meses de suas competências. Os prazos de carência estão fixados no art. 25 da Lei n. 8.213/91.

O período de carência do salário maternidade varia de acordo com a atividade laborativa exercida pela segurada beneficiária. Para a segurada contribuinte individual, especial e facultativa, a carência corresponde a 10 (dez) contribuições mensais.

A segurada especial deverá comprovar o exercício de atividade rural dos últimos dez meses imediatamente anteriores à data do parto ou do requerimento antes do parto, mesmo que de modo descontínuo, para obtenção do salário maternidade.

 Havendo parto antecipado, o período de carência da segurada contribuinte individual, especial e facultativa será reduzido proporcionalmente ao respectivo número de contribuições equivalentes ao número de meses em que o parto foi antecipado. O início da referida carência precede a data de início da gravidez da segurada beneficiária.

Para a segurada empregada, trabalhadora avulsa e empregada doméstica não há carência. A segurada desempregada em período de graça também não é exigida a carência.

Segundo Miguel Horvath Júnior:

Não fere o princípio da isonomia a previsão legal acerca da carência do benefício em estudo, em face de estarmos diante de situações distintas. A não previsão de carência para a empregada visa a proteção do emprego, já que, não fosse a empregada dispensada desta carência, os empregadores só contratariam empregadas após o cumprimento da carência para evitar o risco de ter que arcar com este ônus. Para as demais seguras, esta isenção não se justifica, já que as mesmas não vivem de seu salário, mas da renda de seu negócio, e as facultativas necessariamente não precisam nem ter renda. Para as contribuintes individuais exige-se carência de 10 meses. Sob o aspecto pragmático, exige-se apenas um mês, já que o período médio de gestação é de 09 meses e, estando a segurada contribuinte individual inscrita no sistema por um mês quando da gravidez, por ocasião do parto já terá cumprido a carência.[7]

            Para o autor, a legislação brasileira, no art. 26 da Lei n. 8.213/91 exclui da carência as seguradas que poderiam ser discriminadas no mercado de trabalho, em decorrência da proteção à maternidade, que são: as empregadas tuteladas pela CLT, as empregadas domésticas e as trabalhadoras avulsas.[8]

            Em sentido oposto, e com o qual comungamos, Ana Claudia Pompeu Torezan Andreucci, sustenta que “a instituição de carência para algumas seguradas, mas não para outras, ofende ao princípio da igualdade e aos objetivos da ordem social expostos na Constituição, por falta de uma correlação lógica concreta no tratamento desigual”.[9]

4.    Renda Mensal do Benefício

De acordo o art. 248 da CF/88, os benefícios pagos pelo Regime Geral de Previdência Social observarão os limites fixados no art. 37, XI, da CF/88, ou seja, não podem exceder o subsídio dos Ministros do Supremo Tribunal Federal. Por isso, o art. 94 do Decreto n° 3.048/99 estabelece que o salário maternidade para a segurada empregada e trabalhadora avulsa consiste numa renda mensal igual à sua remuneração integral, não podendo exceder o subsídio mensal dos Ministros do STF.

Dessa maneira, o valor do salário maternidade não é limitado ao teto de benefícios estipulado pelo Regime Geral de Previdência Social. Houve tentativa de limitação do salário maternidade ao teto dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social através da Emenda Constitucional n° 20/98. Essa limitação, entretanto, foi afastada pelo STF através da proposição da Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 1.946.

O STF (ADIN MC n. 1946 – DF, Rel. Min. Sydney Sanches, 29/4/1999) entendeu que o valor do benefício salário maternidade pode ser superior ao teto imposto aos demais benefícios previdenciários. Deve ser aplicável ao salário maternidade o limite estipulado no art. 37, inciso XI da CF/88, que trata do subsídio mensal dos Ministros do STF, conforme dispõe o art. 248 da CF/88. Nesse enleio, caso a remuneração integral da segurada empregada ou trabalhadora avulsa seja superior ao subsídio mensal dos Ministros do STF, caberá à empresa o pagamento complementar da diferença, pois o art. 7°, inciso XVIII da Constituição Federal de 1988 assegura “licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com duração de 120 dias”. Em se tratando de segurada trabalhadora avulsa, o excedente deverá ser pago pela entidade intermediadora, sindicato ou órgão gestor de mão de obra.

 O valor do salário maternidade varia de acordo com a atividade laborativa exercida pela segurada beneficiária. Nesse aspecto, para a segurada empregada ou trabalhadora avulsa o salário maternidade consistirá numa renda mensal igual à sua remuneração integral. Cabe à empresa efetuar o pagamento do salário maternidade devido à segurada empregada, efetivando-se a compensação quando do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, conforme se depreende no art. 72, § 1° da Lei n. 8.213/91. A empregada deve dar quitação à empresa dos recolhimentos mensais do salário maternidade na própria folha de pagamento ou por outra forma admitida, de modo que a quitação fique plena e claramente caracterizada, nos termos do art. 94, § 3 do Decreto n° 3.048/99.

Na hipótese de adoção ou guarda judicial para fins de adoção, o salário maternidade adoção será pago diretamente pela previdência social, mesmo que a adotante seja segurada empregada.

Nos ensinamentos de Sérgio Pinto Martins “é acertado, também, o entendimento de que o salário maternidade da adotante deve ser pago pela previdência social (art. 71 da Lei n. 8.212/91), pois se o empregador for fazer o desembolso, provavelmente não irá contratar empregadas adotantes ou mantê-las trabalhando”.[10]

Como bem assevera Marcelo Leonardo Tavares, “a medida veio em boa hora e desonera as empregadas grávidas do desnecessário comparecimento às agências da autarquia para recebimento do benefício”.[11]

O pagamento direto pela empresa representa uma forma de facilitar o gozo do referido benefício, de modo que a empregada não sofra interrupção ou atraso em sua remuneração.

 A empresa deve, ainda, conservar durante 10 anos os comprovantes dos pagamentos e os atestados correspondentes para exame pela fiscalização da previdência social.

Havendo empregos concomitantes, a segurada fará jus ao salário maternidade relativo a cada emprego, pois o art. 98 do Decreto n° 3.048/99 estatui que o salário maternidade deverá ser pago de acordo com o valor de cada salário percebido pela segurada. Já nos meses de início e término do salário maternidade da segurada empregada, o salário maternidade será proporcional aos dias de afastamento do trabalho.

O salário maternidade da trabalhadora avulsa será pago diretamente pela previdência social. E a renda mensal do benefício corresponde a remuneração integral, equivalente a um mês de trabalho.

O salário maternidade da segurada empregada doméstica corresponde ao valor do seu último salário de contribuição, não inferior ao salário mínimo.

Quanto à segurada especial, a renda mensal do salário maternidade corresponde a 1/12 (um doze avos) do montante sobre o qual incidiu a última contribuição anual, não podendo ser inferior a um salário mínimo.

Para as seguradas contribuinte individual e facultativa, a renda mensal inicial do salário maternidade é igual a 1/12 (um doze avos) da soma dos 12 (doze) últimos salários de contribuição, apurados em um período não superior a 15 (quinze) meses, não podendo ser inferior a um salário mínimo.

A renda mensal do salário maternidade da segurada desempregada em período de graça, corresponde a um doze avos da soma dos 12 (doze) últimos salário de contribuição, apurados em período não superior a quinze meses.

Cumpre destacar que em nenhuma hipótese o salário maternidade poderá ser inferior ao valor do salário mínimo.

Em caso de reajuste salarial durante o decurso do salário maternidade, o valor do referido benefício deve acompanhar a evolução salarial da respectiva segurada empregada.

5.    Incidência de Contribuição Previdenciária

Há incidência das contribuições previdenciárias sobre cada mensalidade do salário maternidade para qualquer segurada. De acordo com o art. 28, § 9°, “a”, da Lei 8.213/91, certas parcelas não integram o salário de contribuição, tais como: benefícios da previdência social (exceto o salário maternidade), férias indenizadas (simples e dobradas, inclusive o terço constitucional), indenização pela dispensa imotivada, parcela de incentivo à demissão voluntária, vale transporte, ajuda de custo, diárias de viagem não excedentes a 50% da remuneração, participação nos lucros, utilidades sem cunho salarial, etc.

Como se vê, não integram o salário de contribuição os benefícios da previdência social, nos termos e limites legais, salvo o salário maternidade.

O salário maternidade compreende o único benefício previdenciário do Regime Geral de Previdência Social sobre o qual incide contribuição previdenciária, seja qual for a espécie de segurada. Há incidência de contribuição social de qualquer segurada sobre os valores pagos a título de salário maternidade. Tais contribuições devem ser abatidas em cada parcela do salário maternidade, com base na alíquota da favorecida.

Durante o período de percepção de salário maternidade é devida a contribuição previdenciária na forma estabelecida pelos arts. 198 e 199 do Decreto n° 3.048/99, ou seja, de acordo com as alíquotas de cada espécie de segurada.

6.    Do Retorno à Atividade

De acordo com o art. 11, § 3° da Lei n° 8.213/91, a aposentada que estiver exercendo ou que voltar a exercer atividade abrangida pelo RGPS é considerada segurada obrigatória em relação a essa atividade, ficando sujeita às contribuições para fins de custeio da Seguridade Social.

Não é admitida a cumulação de benefícios previdenciários apenas nas hipóteses elencadas no art. 124 da Lei 8.213/91, que assim dispõe:

Salvo no caso de direito adquirido, não é permitido o recebimento conjunto dos seguintes benefícios da Previdência Social:

I – aposentadoria e auxílio doença;

II – mais de uma aposentadoria;

III – aposentadoria e abono de permanência em serviço;

IV – salário maternidade e auxílio doença;

V – mais de um auxílio acidente;

VI – mais de uma pensão deixada por cônjuge ou companheiro, ressalvado o direito de opção pela mais vantajosa.

Parágrafo único. É vedado o recebimento conjunto do seguro desemprego com qualquer benefício de prestação continuada da Previdência Social, exceto pensão por morte ou auxílio acidente.

Somente não podem ser acumulados os benefícios previdenciários, nas hipóteses acima elencadas.

O art. 103 do Decreto n. 3.048/99, em desconformidade com a redação do art. 18, § 2 da Lei n. 8.213/91 estabelece que a segurada aposentada que retornar à atividade fará jus ao pagamento do salário maternidade.

Nesse enleio, é possível acumular o salário maternidade com aposentadoria, pois o art. 124, IV, da Lei 8.213/91 impede a acumulação do salário maternidade apenas com o auxílio doença. Assim, em caso de incapacidade concomitante com o período de salário maternidade, o auxílio doença deverá ser suspenso enquanto pendurar o pagamento do salário maternidade ou a data de início do auxílio doença deverá ser adiada para o primeiro dia após o período de salário maternidade.

Apesar do art. 18, § 2 da Lei n° 8.213/91 estabelecer que o aposentado somente fará jus ao salário família e à reabilitação profissional, contrariando o disposto no art. 124, IV da Le n° 8.213/91, cumpre asseverar que no conflito entre diplomas normativos, deve-se invocar a regra que melhor atenda à função teleológica e social do direito previdenciário brasileiro. As normas do sistema de proteção social devem ser baseadas sempre na idéia de proteção ao menos favorecido. O princípio da norma mais favorável (também compreendido na expressão in dubio pro operario) que tem como pressuposto uma única norma, suscetível de diferentes interpretações e onde a dúvida deve ser esclarecida em favor do menos favorecido também merece aplicação no Direito Previdenciário brasileiro.

Desse modo, não há proibição legal de recebimento conjunto de salário maternidade e aposentadoria. Admite-se, assim, a acumulação de aposentadoria por tempo de contribuição, especial, ou por idade com o salário maternidade.

No que tange à aposentadoria por invalidez, não há vedação legal de cumulação da aposentadoria por invalidez com o salário maternidade (art. 124 da Lei n. 8.213/91). Insta destacar, entretanto, que o art. 102, parágrafo único do Decreto 3.048/99 estipula que o salário maternidade não poderá ser acumulado com o benefício por incapacidade. Quando ocorrer incapacidade em concomitância com o período de pagamento do salário maternidade, o benefício por incapacidade, conforme o caso, deverá ser suspenso enquanto perdurar o referido pagamento, ou terá a sua data adiada para o primeiro dia seguinte ao término do salário maternidade.

O art. 124 da Lei n° 8.213/91 não veda a cumulação do salário família com o salário maternidade. Durante o gozo do salário maternidade também poderá ser pago o salário família, quando este preencher todos os requisitos legais consubstanciados nos arts. 65 a 70 da Lei 8.213/91. Consequentemente, a concessão do salário maternidade não impede o recebimento simultâneo do salário família.

Também não há vedação legal de cumulação do salário maternidade com auxílio acidente. O art. 86, § 3°, da Lei n. 8.213/91 restringe o recebimento do auxílio acidente apenas com a aposentadoria.

7.    O Salário Maternidade no Período de Graça

O período de graça consiste na manutenção da qualidade de segurado, de acordo com os prazos previstos no art. 15 da Lei n° 8.213/91, onde o indivíduo continua filiado ao Regime Geral de Previdência Social, independentemente de contribuições, por estar amparado pelo chamado período de graça.

Recentemente, o Decreto n° 6.122/2007, publicado no DOU de 14.6.2007, alterou o Regulamento da Previdência Social, acrescentando-lhe o parágrafo único ao art. 97 e modificando a redação do inciso III do seu art. 101. De acordo com o art. 97, parágrafo único do Decreto 3.048/99, que sofreu nova redação pelo Decreto n° 6.122/2007, é devido o salário maternidade quando a segurada engravidar durante o período de graça. O período de graça é estendido a todos os segurados, nas situações geradas por incapacidade temporária ou total para o exercício do trabalho, bem como nas situações de desemprego.

O art. 97 passou a ter a seguinte redação:

Art. 97. O salário maternidade da segurada empregada será devido pela previdência enquanto existir relação de emprego, observadas as regras quanto ao pagamento desse benefício pela empresa.

Parágrafo único. Durante o período de graça a que se refere o art. 13, a segurada desempregada fará jus ao recebimento do salário maternidade nos casos de demissão antes da gravidez, ou, durante a gestação, nas hipóteses de dispensa por justa causa ou a pedido, situações em que o benefício será pago diretamente pela previdência social.

Como se vê, o Decreto n. 6.122/07, de 13 de junho de 2007, que deu nova redação aos arts. 97 e 101 do Decreto n. 3.048/99 estendeu o salário maternidade a todas as seguradas que não estejam efetivamente trabalhando, mas que ainda se enquadram no período de graça. Antes da edição do Decreto n. 6.122/07, o INSS somente efetuava o pagamento do salário maternidade para a segurada empregada durante a constância da relação de emprego.

Nesse enleio, durante o período de graça, a segurada desempregada faz jus ao recebimento do salário maternidade cujo pagamento deve ser efetuado diretamente pelo INSS, nos seguintes casos: a) desligamento antes do início da gravidez; b) dispensa por justa causa ou a pedido (art. 97, parágrafo único, do Decreto n. 3.048/99, acrescentado pelo Decreto n. 6.122/2007); bem como qualquer outra hipótese de cessação da relação de emprego durante a gravidez.

Nesse sentido, o salário maternidade será devido a todas as seguradas desempregadas, desde que mantida a qualidade de segurada das mesmas e desde que o nascimento da criança, inclusive em caso de natimorto ou a guarda judicial para fins de adoção ou a adoção ou aborto não criminoso tenha ocorrido dentro do período de graça.

8.    A Maternidade Substitutiva

A maternidade substitutiva, também conhecida como barriga de aluguel, útero de aluguel, mãe hospedeira ou gestação substitutiva acontece quando uma mulher empresta o seu útero, com o intuito de assegurar a gestação para outra mulher, quando o útero materno desta não é capaz de permitir o desenvolvimento normal do nascituro ou quando pode sofrer risco na gravidez.

A mãe substitutiva, em cujo útero haverá o desenvolvimento do feto até o parto é também conhecida como mãe gestacional, mãe hospedeira ou mãe portadora. Já a solicitante é denominada de mãe genética ou doadora do óvulo, responsável em acolher a criança como filha após o parto.

Como bem assevera Eduardo de Oliveira Leite, a mãe portadora compreende “a mulher fértil que apenas empresta o seu útero, e nele reimplanta-se um ou vários embriões obtidos através da fertilização in vitro, que contém os óvulos e os espermatozóides do casal solicitante”.[12]

Apesar da legislação previdenciária e trabalhista serem omissas quanto à maternidade substitutiva, tanto a mãe hospedeira como a mãe genética devem receber o salário maternidade e a licença maternidade de 120 (cento e vinte) dias. Levando em consideração que a adoção ou a guarda para fins de adoção acarretam o direito ao salário maternidade, deve-se, por interpretação analógica estender tal direito fundamental à mãe solicitante, à qual será entregue a criança após o parto. As palavras contidas nos objetivos e nos fundamentos da Constituição Federal de 1988 devem ser interpretadas para atender aos princípios fundamentais que norteiam uma existência digna para o ser humano na sociedade.

É para o bem-estar e para a felicidade do ser humano que o sistema previdenciário brasileiro deve se direcionar. É para garantir seu estado de bem viver, condignamente, com o respaldo moral de poder assegurar a si e a sua família o sustento, a saúde, e o progresso material e espiritual contínuo e crescente, a que deve voltar-se esse sistema. Isso é sinônimo de justiça social.

FREITAS (1998, p.53), citando Canaris, esclarece que “só a ordenação sistemática permite entender a norma questionada não apenas como fenômeno isolado, mas como parte de um todo”. E adverte que, “cada preceito normativo deve ser visto como uma parte viva do todo, eis que é do exame em conjunto que pode resultar melhor resolvido qualquer caso em apreço, desde que se busque descobrir qual é, na respectiva situação, o interesse mais fundamental”.

Nesse enleio, se a concessão do salário maternidade para a mãe biológica não impede a concessão de igual benefício em caso de adoção ou guarda para fins de adoção de criança com idade não superior a 8 (oito) anos, nos termos do art.93-A, § 1°, do Decreto n° 3.048/99, idêntico tratamento jurídico deve ser estabelecido para a maternidade substitutiva, a favor das duas seguradas.

Consoante nos ensina Wladimir Novaes Martinez, “a segurada que acolhe em seu útero o embrião de algum casal e o gesta, durante a gravidez, tem direito ao salário maternidade, ainda que não seja a mãe da criança”.[13]

Apesar da matéria ainda não receber tratamento jurídico adequado, ambas as seguradas devem receber a proteção social na seara previdenciária.

No que se refere à concessão do salário maternidade na união homoafetiva, é preciso destacar que o art. 201, inciso V ampliou o rol de dependentes do segurado, ao reconhecer a relação civil e a dependência econômica entre casais do mesmo sexo na seara previdenciária. Assim, destaca Wladimir Novaes Martinez que, “na hipótese de gravidez da mulher homossexual por inseminação artificial ou na circunstância de adoção ou guarda de criança, impõe-se o salário maternidade da convivente segurada do RGPS”.[14]

O autor relembra que “a Lei n° 10.421/02, criando o art. 71-A no PBPS e o art. 392-A na CLT, ampliou o direito ao salário maternidade, no caso das seguradas adotarem crianças. Ambos os preceitos falam em seguradas e empregadas, sem distinguir a opção sexual”.[15]

Referência Bibliográfica

ANDREUCCI, Ana Claudia Torezan. Salário maternidade à mãe adotiva no direito previdenciário brasileiro. São Paulo: LTr, 2005.

DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2009.

JÚNIOR, Miguel Horvath. Direito Previdenciário. São Paulo: Quartier Latin, 2008.

FREITAS, Juarez. A interpretação sistemática do direito. São Paulo: Malheiros, 1998.

LEITE, Eduardo de Oliveira. Procriações Artificiais e Aumento de Família: aspectos médicos, religiosos, psicológicos, éticos e jurídicos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.

MARTINEZ, Wladimir Novaes. Previdência Social para Principiantes: cartilha. São Paulo: LTr, 2007.

MARTINEZ, Wladimir Novaes. Previdência Social para Principiantes: cartilha. São Paulo: LTr, 2007.

MARTINS, Sérgio Pinto. Direito da Seguridade Social. São Paulo: Atlas, 2008.

TAVARES, Marcelo Leonardo. Direito Previdenciário. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.