Introdução

O Ministério Público, graças à abertura dada pela legislação vigente, tem tomado parte de inúmeras questões através do principal mecanismo que lhe é colocado à disposição: a Ação Civil Pública.

Dentre o rol de ações que podem ser regidas pelo rito da Lei 7.347/85 (Lei de Ação Civil Pública), encontram-se aquelas por danos ao meio ambiente, consumidor, ordem urbanística, e outros (art. 1º).

Acontece que com a ampliação dada a tal rol de ações através da jurisprudência de pretórios estaduais, o Ministério Público vem tomando parte de questões que não condizem com aquelas para as quais possui legitimidade. Dentre elas, o artigo visa destacar a legitimidade para a propositura de ações que visam ressarcimento ao erário.

1-                 Reflexões acerca da ilegitimidade do Ministério público para propositura de ações visando ressarcimento ao erário

A Lei 7.347/85 versa no art. 1º, que:

Art. 1º Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados:

I – ao meio ambiente;

II – ao consumidor;

III – aos bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico;

IV – a qualquer outro interesse difuso ou coletivo;

V – por infração da ordem econômica e da economia popular;

VI – à ordem urbanística.

Como se depreende da simples leitura do artigo supra, a legitimidade para propositura de ações de responsabilidade por danos causados ao erário não consta do rol taxativamente previsto pela Lei. Sequer a Carta Magna deixa tal possibilidade, pois no art. 129, III, explicita que é função do Ministério Público promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos, dentre os quais não há referência a danos ao erário. Quanto a isso, o TJMG já se pronunciou na Apelação Cível Apelação Cível 1.0000.00.261850-2/000(1), sob relatoria do Desembargador Sérgio Lellis Santiago, dizendo que:

[...] A ação foi proposta com fundamento no artigo 129, III, da atual Carta Política e tal dispositivo dá ao Ministério Público a função de "promover o inquérito civil e a ação civil pública para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos, elevando a nível constitucional os dispositivos da Lei 7.347/85, disciplinando as ações de responsabilidade por danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e a direitos de valor artístico e paisagístico, estendendo a proteção a outros interesses difusos e coletivos. A ação civil pública não tem a função de buscar a restituição de valores desviados dos cofres públicos, pois suas funções já foram delimitadas pela lei constitucional e infraconstitucional. [...] (Transcrição de trecho do acórdão da Apelação Cível 1.0000.00.261850-2/000(1). Relator Des. Sérgio Lellis Santiago. Publicado em 14 de fevereiro de 2003.)  

Diante disso, permitir que o Ministério Público possa pedir ressarcimento por danos ao erário em meio a inexistência de específica previsão legal, é contrariar frontalmente o teor do art. 5º, II, da CRFB, que traz como um dos corolários, o princípio da legalidade.

De acordo com Alexandre de Moraes em seu “Direito Constitucional”, o princípio da legalidade é uma garantia de que o poder público apenas agirá nos estritos termos da Lei:

O art. 5.°, II, da Constituição Federal, preceitua que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Tal princípio visa combater o poder arbitrário do Estado. Só por meio das espécies normativas devidamente elaboradas conforme as regras de processo legislativo constitucional, podem-se criar obrigações para o indivíduo, pois são expressão da vontade geral. Com o primado soberano da lei, cessa o privilégio da vontade caprichosa do detentor do poder em benefício da lei. Conforme salientam Celso Bastos e Ives Gandra Martins, no fundo, portanto, o princípio da legalidade mais se aproxima de uma garantia constitucional do que de um direito individual, já que ele não tutela, especificamente, um bem da vida, mas assegura ao particular a prerrogativa de repelir as injunções que lhe sejam impostas por uma outra via que não seja a da lei, pois como já afirmava Aristóteles, "a paixão perverte os Magistrados e os melhores homens: a inteligência sem paixão - eis a lei". (2003, p.69.)

Ainda sobre o mencionado princípio, o próprio STF, através da Medida Cautelar na ADI 2.075, prefacia que:

"O princípio constitucional da reserva de lei formal traduz limitação ao exercício das atividades administrativas e jurisdicionais do Estado. A reserva de lei — analisada sob tal perspectiva — constitui postulado revestido de função excludente, de caráter negativo, pois veda, nas matérias a ela sujeitas, quaisquer intervenções normativas, a título primário, de órgãos estatais não legislativos. Essa cláusula constitucional, por sua vez, projeta-se em uma dimensão positiva, eis que a sua incidência reforça o princípio, que, fundado na autoridade da Constituição, impõe, à administração e à jurisdição, a necessária submissão aos comandos estatais emanados, exclusivamente, do legislador. Não cabe, ao Poder Executivo, em tema regido pelo postulado da reserva de lei, atuar na anômala (e inconstitucional) condição de legislador, para, em assim agindo, proceder à imposição de seus próprios critérios, afastando, desse modo, os fatores que, no âmbito de nosso sistema constitucional, só podem ser legitimamente definidos pelo Parlamento. É que, se tal fosse possível, o Poder Executivo passaria a desempenhar atribuição que lhe é institucionalmente estranha (a de legislador), usurpando, desse modo, no contexto de um sistema de poderes essencialmente limitados, competência que não lhe pertence, com evidente transgressão ao princípio constitucional da separação de poderes." (ADI 2.075-MC, Rel. Min. Celso De Mello, DJ 27/06/03)

No julgado acima, o Poder Executivo carioca havia fixado teto remuneratório de servidores através de decreto (decreto estadual 25.168), tomando, com isso, parte de funções que competiam apenas ao Legislativo (devido ao princípio da reserva legal), e, portanto, por meio da Ação Direta de inconstitucionalidade, tal decreto foi considerado inconstitucional.

Da mesma forma, não compete ao Poder Judiciário e ao Ministério Público criar novas modalidades a serem resguardadas pela Lei. Tal atribuição, em virtude do corolário da reserva legal,  pertence ao Poder Legislativo, e por isso, não pode ser possível que o Judiciário dê legitimidade ao MP para atuação em pleito que vise ressarcimento ao erário.  Quanto a isso, explicita Rogério Lauria Tucci no artigo “Ação Civil Pública: abusiva utilização pelo Ministério Público e distorção pelo Poder Judiciário”:

Realmente, as diversificadas atuações dos membros do Parquet, tanto no plano federal, como no estadual, chegando a formular pedidos juridicamente impossíveis, a substituir, sem legitimidade, entidades de classe e a agir sem o imprescindível interesse processual, tem, segundo entendemos, extravasado, consideravelmente, os lindes estabelecidos na legislação em vigor, de sorte a tornar a ação em estudo inadequada ao escopo perseguido pelo demandante [...] (2003, p.256.)

Da parte de outro grande processualista, o iminente Desembargador Ernane Fidélis, há voto na Apelação Cível Apelação Cível 1.0476.06.002870-3/001(1), que reconhece expressamente a ilegitimidade do MP para ações de não aquelas no rol do art. 1º da Lei 7.347:

[...] Com a vênia máxima devida, entendo que a ação civil pública, desde que não seja naquele sentido de improbidade estabelecido na Lei 8.429, não tem como ser promovida pelo Ministério Público, porque o que ele tem, na ação civil pública, é a defesa do meio ambiente, consumidor, bens e direitos de valor artístico, histórico, turístico e paisagístico ou qualquer outro interesse difuso ou coletivo. (TJMG- Transcrição de parte do voto do Des. Ernane Fidélis na Apelação Cível 1.0476.06.002870-3/001(1). Relator Des. Antônio Sérvulo. Publicado em 29 de janeiro de 2008.).

Sobre a legitimidade para ações visando o ressarcimento ao erário, é importante lembrar que a Ação Popular, regida pela Lei 4.717/65, é o instrumento correto para que pretensões ressarcitórias sejam manejadas em prol dos cidadãos. Conforme o saudoso Hely Lopes Meirelles em obra acerca do assunto:

[A ação popular] é o meio constitucional para obter a invalidação de atos ou contratos administrativos - ou a estes equiparados - ilegais e lesivos ao patrimônio federal, estadual e municipal, ou de suas autarquias, entidades paraestatais e pessoas subvencionadas com dinheiros públicos [...] (1995, p.87-88).

De fato, conforme demonstrado por julgado do TJMG, é do povo a legitimidade para cobrança pelos danos ao pecúlio público:

Ação Civil Pública - Pretensão do Ministério Público em obter ressarcimento aos cofres públicos de pagamento indevido efetuado, lesionando o erário público municipal - Impossibilidade jurídica do pedido - Impropriedade da via eleita - Pretensão cabível através de ação popular - Carência da ação - Sentença reformada para extinguir o processo sem julgamento de mérito nos termos do art 267 VI do CPC. (TJMG- Apelação Cível 1.0000.00.261850-2/000(1). Relator Des. Sérgio Lellis Santiago. Publicado em 14 de fevereiro de 2003.)

Não fosse assim, tomando parte das palavras de Pedro da Silva Dinamarco em sua obra “Ação Civil Pública”:

[...] caberia ação civil pública, e o Ministério Público teria legitimatio ativa, toda vez que se tratasse de proteger o patrimônio de qualquer entidade estatal ou paraestatal, até para cobrar uma simples dívida de tributo, já que não há diferença (para fins de caracterização de patrimônio público) entre tal cobrança e a persecução de recursos públicos utilizados de forma irregular, pois o objeto da atuação será sempre o mesmo: o dinheiro estatal, o interesse patrimonial. (2001, p. 221).

Portanto, o posicionamento correto, tendo-se por base o princípio da legalidade e as regras que regem a dinâmica processual civil, é aquele que entende pela ilegitimidade do MP para propositura de ações visando ressarcimento ao erário. Se a lei não lhe deu poder para agir em tais pleitos, em atenção à compreensão emanada dos julgados citados acima, e que serão retomados infra, é preciso que os juízes entendam pela impossibilidade de resolução do mérito nos termos do art. 267, VI, do CPC, vez que falta ao MP uma das condições da ação: a legitimidade. 

2-                 Algumas considerações acerca do posicionamento dos Tribunais Superiores acerca da questão.

Nos Tribunais Superiores, percebe-se no estudo da jurisprudência mais atual do STJ, que vem infelizmente considerando em vários casos pela legitimidade do Ministério Público para ações que visem ressarcimento ao erário.

Nesse sentido, há como exemplos os Recursos Especiais 157371/MG[1], e REsp 718167/ MG [2], nos quais o STJ entendeu que o parquet pode perfeitamente pleitear ressarcimento aos cofres públicos.

Apesar disso, depreende-se que em alguns outros casos a solução foi diversa, e o STJ reconheceu que o MP não pode propor a modalidade de ação sob comento, tomando por fundamentos, aqueles acima expostos:

PROCESSUAL CIVIL. LEGITIMIDADE DE PARTE. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LEIS 7.347/85 E 8.078/90. REPARAÇÃO DE DANOS. MUNICIPALIDADE DE MARlLIA/SP. ILEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PRECEDENTES. 1. Questão relativa à legitimidade de parte é passível de exame de ofício, não podendo o Tribunal "ad quem" furtar-se de apreciá-la sob alegação de preclusão. 2.  A Lei nº 7.347/85 confere legitimidade ao Ministério Público para propor ação civil pública nas condições estabelecidas no art. 1º, acrescido do inc. IV pela Lei 8.078/90. 3.  Ação para ressarcimento de possíveis danos ao erário municipal não se insere nas condições previstas na referida lei, não tendo o Ministério Público legitimidade para promover ação civil pública para esse fim específico. 4.  Recursos especiais conhecidos e providos para decretar a extinção do processo, na forma do art. 267, VI, do CPC. (STJ - REsp 34980/ SP. Relator Min. Francisco Peçanha Martins. 2ªTurma. Publicação: DJ 19.09.1994 p. 24676. RSTJ vol. 65 p. 352)

No STF, a questão está sob discussão através do RE 225777, de relatoria do Ministro Eros Roberto Grau, que já se manifestou pela Ilegitimidade do MP, conforme é possível depreender na leitura do noticiário do STF datado de 3 de fevereiro de 2010:

Interrompido julgamento sobre poder do MP para propor Ação Civil Pública para pedir ressarcimento ao erário

Na tarde desta quarta-feira (3), após o voto do relator do caso, ministro Eros Grau, que negou legitimidade ao Ministério Público (MP) para propor Ação Civil Pública para pedir a devolução de recursos desviados por meio do ato administrativo de um ex-prefeito de Viçosa (MG), um pedido de vista do ministro Dias Toffoli interrompeu o julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 225777 pelo plenário do Supremo Tribunal Federal (STF).

O RE chegou ao Supremo depois que o Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJ-MG) rejeitou uma Ação Civil Pública proposta pelo Ministério Público mineiro para anular um contrato de compra assinado pelo então prefeito de Viçosa, com pedido para que ele devolvesse aos cofres públicos os danos causados por seu ato. Para o Tribunal mineiro, o MP não teria legitimidade para propor este tipo de ação, além de ser imprópria a utilização deste tipo de ação para buscar restituição ao erário de dinheiro desviado por ato administrativo.

O ministro explicou que a Constituição Federal de 1988 (artigo 129, III) diz que cabe ao MP propor Ação Civil Pública com o objetivo de tutelar a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos. Mas no caso, disse Eros Grau, não há interesse difuso e coletivo a ser protegido.

Segundo Eros Grau, essa ação proposta pelo MP mineiro trata de algo que não é próprio a uma Ação Civil Pública - a condenação do réu a restituir ao município de Viçosa certa quantia, corrigida monetariamente até o momento da restituição, que foram ilegalmente gastos em sua administração à frente da prefeitura municipal, bem como o pagamento de todas as custas processuais. “Não vejo como admitir-se a legitimidade do MP para propor Ação Civil Pública que albergue pedido dessa ordem sem desabrida agressão à Constituição Federal”, concluiu Eros Grau. (Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=119599. Acesso em 20 de fevereiro de 2010.)

A julgar pelos argumentos invocados pelo iminente ministro Eros Grau, a possibilidade de que a questão seja julgada nos termos de seu voto é bem elevada, pois a Corte Magna está diante de gritante afronta ao primado da legalidade, e em casos semelhantes (como da ADI 2.075), entendeu pela impropriedade da afronta a tal corolário .

A ilegitimidade do Ministério Público para ações de ressarcimento na jurisprudência dos Tribunais Estaduais

Já nos Estados, a questão se mantém em seguimento à interpretação que vem sendo dada pelo STJ, e os Tribunais, em muitos casos têm entendido pela legitimidade do MP nas ações para ressarcimento ao erário.

Como exemplo de Pretórios com tal posicionamento mais sedimentado, é possível citar julgados do TJSC, através da Apelação Cível 32951[3], e do TJPR, por meio da Apelação Cível 1798369[4].

Já a compreensão aqui defendida é oriunda principalmente de julgados do TJMG, e do TJMS. Neles, as Câmaras responsáveis pela análise dos recursos, tomaram partido dos fundamentos invocados no teor deste trabalho. Veja-se:

Ementa – Ação Civil Pública – Indenização – Ilegitimidade Ativa do Ministério Público. Possuindo a presente demanda cunho indenizatório, tem-se afastada a pretensão ministerial para sua propositura uma vez que não se encontra abrangida pelo rol de interesses a serem preservados pela ação civil pública. (TJMG- Apelação Cível 1.0476.06.002870-3/001(1). Relator Des. Antônio Sérvulo. Publicado em 29 de janeiro de 2008.).

Ação Civil Pública - Pretensão do Ministério Público em obter ressarcimento aos cofres públicos de pagamento indevido efetuado, lesionando o erário público municipal - Impossibilidade jurídica do pedido - Impropriedade da via eleita - Pretensão cabível através de ação popular - Carência da ação - Sentença reformada para extinguir o processo sem julgamento de mérito nos termos do art 267 VI do CPC. (TJMG- Apelação Cível 1.0000.00.261850-2/000(1). Relator Des. Sérgio Lellis Santiago. Publicado em 14 de fevereiro de 2003.)

EXTINÇÃO DO PROCESSO - FALTA DE CONDIÇÕES DE AÇÃO - CARÊNCIA CONFIGURADA - CARÊNCIA E IMPROCEDÊNCIA - DISTINÇÃO - Se o autor pede a restituição de valor pertencente a outrem, manifesta é sua ilegitimidade ""ad causam"" ativa. O autor deve ser titular do interesse contido em sua pretensão, com relação ao réu, razão pela qual a falta de qualquer das condições de ação importa em carência, que, uma vez reconhecida, torna-o (ele, autor) carecedor da ação, com a consequente extinção do processo, a teor do art. 267, inciso VI, do Estatuto Instrumentário Civil. A carência de ação não se confunde com improcedência do pedido, pois naquela (carência) é facultada a renovação do pedido, o que se torna inviável na improcedência. O Município é parte ilegítima para postular contra ex-prefeito o ressarcimento de verbas decorrentes de convenio firmado com o Estado. Só este tem legitimidade ""ad causam"" ativa para tanto. (TJMG- Apelação Cível 1.0347.04.910503-9/001(1). Relator Des. Hyparco Immesi. Publicado em 28 de outubro de 2004.)

CONSTITUCIONAL - AÇÃO DE RESSARCIMENTO DE DANO AO ERÁRIO - SERVIDOR DA FHEMIG - REMUNERAÇÃO PAGA A MAIOR - APURAÇÃO PELO TCEMG - RECEBIMENTO DE BOA-FÉ - NÃO CONFIGURAÇÃO DE IMPROBIDADE - ILEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO - SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. Conforme precedentes do STF, o Ministério Público não tem legitimidade para, em nome do Estado de Minas Gerais, pleitear a indenização pelas verbas remuneratórias recebidas indevidamente pelo servidor da FHEMIG, se este não agiu em improbidade administrativa. Recurso desprovido. (TJMG- Apelação Cível 1.0024.94.083398-1/001(1). Relator Des. José Domingues Ferreira Esteves. Publicado em 19 de janeiro de 2007.)

Ação civil pública. Ressarcimento ao erário municipal de verba pública supostamente desviada por ex-prefeito municipal. Ilegitimidade ativa do Ministério Público. - Não cabe ação civil pública para simples ressarcimento ao erário de verba pública supostamente desviada por ex-prefeito municipal. (TJMG- Apelação Cível 1.0327.02.001770-0/001(1). Relator Des. José Domingues Ferreira Esteves. Publicado em 10 de janeiro de 2008.)

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE RESSARCIMENTO DE RECURSOS DO ERÁRIO - PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA RECORRER - ACOLHIDA - RECURSO VOLUNTÁRIO NÃO CONHECIDO. In casu, ao que me parece, teria o Ministério Público atribuição apenas para atuar como custos legis no processo, ou seja, como fiscal da lei, e não exercendo a função de parte. Entre outras atribuições, dispõe o artigo 82 do Código de Processo Civil que cabe ao Ministério Público como fiscal da lei velar pelos interesses das pessoas jurídicas de direito público. Por outro lado, estabelece o inciso IX do artigo 129 da Constituição Federal que são funções institucionais do Ministério Público exercer outras funções que lhe forem conferidas, "desde que compatíveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas." (g.n.) Nesse sentido, como a Prefeitura Municipal do Município de Nova Andradina não ofertou recurso contra sentença que decidiu pela ilegitimidade do Município para ajuizar a ação de ressarcimento, não poderia o Ministério Público suprir tal omissão. (TJMS - Apelação Cível 8822 MS- 2002.008822-6. Relator Des. Ildeu de Souza Campos. 1ª Turma Cïvel. Publicação: 18/12/2006.)

Considerações Finais

Diante da grande divergência existente acerca da questão, em que pese o posicionamento mantido neste trabalho, que se coaduna com aquele apresentado no voto o Ministro Eros Grau, e que considera totalmente inviável a pretensão ressarcitória pelo MP, o que se percebe é que infelizmente boa parte das decisões dos Tribunais vem convergindo, ainda, para entendimento diverso, contrariando assim, os corolários da reserva legal e especialidade.

Quanto a reserva legal, é preciso de lei específica que dê ao Ministério Público legitimidade para atuação em tal modalidade de demanda. Não há, e por isso, sua atuação deveria ser terminantemente vedada. Sobre a especialidade, se há lei específica pela qual a demanda pode ser proposta (Lei 4.717), porque não vem sendo adotada em tais medidas?

O que há a se fazer é aguardar até que o STF pacifique a questão através da análise do RE 225777. A expectativa, pelo histórico de julgamentos relacionados à violação do princípio da legalidade, é de que a ilegitimidade do Ministério Público seja reconhecida pelos sapientíssimos Ministros.

WALD, Arnoldo (coord.). Aspectos Polêmicos da Ação Civil Pública. São Paulo: Saraiva, 2003.

DINAMARCO. Pedro da Silva. Ação Civil Pública. São Paulo: Saraiva, 2001.

MEIRELLES. Hely Lopes. Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública, Mandado de Injunção, "Habeas Data". São Paulo: Malheiros, 1995.

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. São Paulo: Atlas, 2003.

NOTÍCIAS do STF. Interrompido julgamento sobre poder do MP para propor Ação Civil Pública para pedir ressarcimento ao erário. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=119599. Acesso em 20 de fevereiro de 2010.