A partir do momento em que o homem percebe a impossibilidade de atingir determinados fins através de uma atuação individual, passa ele a unir forças com seus pares, associando-se e formando entidades com vida e personalidade próprias, a fim de superar as dificuldades e ultrapassar as barreiras que o impediam de alcançar seus objetivos. [1] Tais entes, nascidos a partir da necessidade de se suprir a deficiência humana, consubstanciada na incapacidade de o homem, individualmente, atingir determinadas metas, constituem as denominadas pessoas jurídicas. [2]

As pessoas jurídicas, de acordo com Silvio Rodrigues, são entidades a que a lei empresta personalidade. Isto é, são seres que atuam na vida jurídica, com personalidade distinta da dos indivíduos que os compõem, passíveis de contrair direitos e obrigações perante a ordem civil.[3] Segundo Arnaldo Rizzardo[4]:

Defini-se a pessoa jurídica, no sentido mais comum, como o ente personalizado composto de duas ou mais pessoas físicas, unidas por um nexo, visando a uma finalidade específica, e com capacidade para realizar vários atos da vida civil; ou o ente público instituído por lei, mas que pressupõe normalmente a presença de vários indivíduos; ou o acervo de bens com destinação especial, no qual também se congregam indivíduos.

Na definição de Fran Martins[5], pessoa jurídica é o ente incorpóreo que, tal qual a pessoa física, pode ser sujeito de direitos, mas que não se confunde com as pessoas físicas que deram lugar ao seu nascimento, na medida em que adquire patrimônio autônomo e exerce direitos em nome próprio. Por conta disso, assinala o ilustre doutrinador que possui a pessoa jurídica nome, domicilio e nacionalidade próprios, podendo, inclusive, figurar em juízo, tanto na qualidade de autora como na de ré, sem que isso reflita na pessoa daqueles que a constituem. Não é outro o norte apontado por Fábio Ulhoa Coelho[6], segundo o qual as pessoas jurídicas são sujeitos de direito inanimados personalizados, na medida em que dotados de personalidade, porém distintos da figura humana.

Inúmeras são as teorias desenvolvidas com o escopo de definir-se a natureza desses entes dotados de personalidade jurídica. Conforme assinalado por Fábio Ulhoa Coelho[7], tais teorias dividem-se, fundamentalmente, em dois grupos. De um lado, se encontram as teorias pré-normativistas, para as quais as pessoas jurídicas são seres cuja existência antecede à ordem jurídica, sendo, portanto, independente desta. Para os integrantes desta corrente, a disciplina legal da pessoa jurídica constitui mero reconhecimento de algo preexistente, que não poderia ser ignorado pelo ordenamento positivo. Assim, tendem a assemelhar a natureza das pessoas jurídicas à da pessoa humana. Neste primeiro grupo, situam-se a teoria orgânica e a da realidade objetiva. De outro lado, têm-se as teorias normativistas, segundo as quais as pessoas jurídicas não passam de algo criado pelo direito, que não se encontra em nenhum outro lugar senão na correspondente previsão legal. Incluem-se, neste segundo grupo, a teoria da ficção e a da realidade jurídica.

No mesmo sentido, afirma Suzy Elizabeth Cavalcante Koury[8] a possibilidade de reunirem-se as diversas posições doutrinárias acerca da natureza das pessoas jurídicas em dois grandes grupos, sendo que o primeiro as considera como entes reais aos quais o ordenamento apenas reconhece personalidade, enquanto o outro afirma serem apenas criações do ordenamento jurídico, instrumentos para a consecução de determinados objetivos práticos.

Na ótica de Jonas Keiti Kondo[9], a pessoa jurídica consiste em uma realidade legal que possui natureza técnica jurídica. Filia-se tal doutrinador à teoria da realidade técnica (jurídica), sob o argumento de que esta teoria possui um caráter eclético, na medida em que recolhe tudo o que há de positivo nas demais, fornecendo, assim, a verdadeira essência da natureza da pessoa jurídica. Para tal autor, a pessoa jurídica, sob o aspecto físico, não tem existência real, posto que impossível tocá-la, e, portanto, diferencia-se ela da pessoa natural. Por outro lado, a personalidade e capacidade jurídica são concessões legais que se faz tanto à pessoa natural como à pessoa jurídica.

A teor do disposto no artigo 40 do Código Civil de 2002[10], as pessoas jurídicas podem ser de direito público, interno ou externo, e de direito privado. Enquadram-se como pessoas jurídicas de direito público interno, segundo o artigo 41 de nosso diploma civilista, a União, os Estados, o Distrito Federal, os Territórios, os Municípios, as autarquias e as demais entidades de caráter público criadas por lei. O artigo 42, por sua vez, reúne o elenco das pessoas jurídicas de direito público externo, que são elas: os Estados estrangeiros e todas as pessoas regidas pelo direito internacional público[11]. De outra parte, são pessoas jurídicas de direito privado, nos termos do art. 44, as associações, as sociedades, as fundações, as organizações religiosas e os partidos políticos[12]. Importa analisar, no presente trabalho, somente as pessoas jurídicas de direito privado constituídas sob a forma de sociedade.

Para Gladston Mamede[13], sociedades são coletividades de pessoas que, regidas por um ato constitutivo (contrato ou estatuto social), têm por escopo a realização de atividades econômicas cujos saldos positivos se distribuem entre os indivíduos que a compõe, em conformidade com o que a lei permite a cada tipo societário, assim como, com o que fora estipulado pelo respectivo ato de constituição.

Importante registrar-se, ainda, o conceito estabelecido por Sérgio Campinho,[14] segundo o qual:

[...] podemos definir a sociedade como o resultado da união de duas ou mais pessoas, naturais ou jurídicas, que, voluntariamente, se obrigam a contribuir, de forma recíproca, com bens ou serviços, para o exercício proficiente de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados auferidos nessa exploração.

Também se deve explicitar que há dois grandes grupos de sociedade, quais sejam, as personificadas e as não-personificadas. Sociedades não-personificadas são aquelas que não possuem registro, a despeito de contarem com um ato de constituição, que pode ser tanto o contrato como o estatuto social. Destarte, são aquelas cujo respectivo ato constitutivo não fora devidamente arquivado no registro competente, incluindo-se nesta classe as sociedades em conta de participação e as sociedades de fato – irregulares. De outro lado, sociedades personificadas são aquelas que contam não só com o respectivo ato de constituição, mas também com o registro de tal ato perante o órgão competente.[15]

Diversas conseqüências decorrem do fenômeno da personificação das sociedades. Segundo Fran Martins[16], dentre as diversas conseqüências, destacam-se o patrimônio próprio, o nome empresarial, o domicílio e a nacionalidade, como já dito. Entretanto, a principal delas é o reconhecimento da sociedade como ente autônomo, dotado de personalidade distinta da pessoa dos membros que a integram, com patrimônio próprio e inconfundível com o patrimônio particular dos sócios.[17] André Luiz Santa Cruz Ramos[18] é conclusivo neste sentido afirmando que

A principal conseqüência da personificação das sociedades é o reconhecimento da sociedade como sujeito de direitos, ou seja, como ente autônomo dotado de personalidade distinta da pessoa dos seus sócios e com patrimônio também autônomo, que não se confunde com o patrimônio dos sócios.

Assim, a partir do instante em que adquire personalidade jurídica, passa a sociedade a ser dotada de autonomia patrimonial.[19] Isto significa que o acervo social não se confunde com o patrimônio individual dos sócios que integram a pessoa jurídica, de forma que, qualquer que seja o tipo societário adotado, o patrimônio da sociedade é que irá responder por suas obrigações, contraídas no exercício da atividade empresarial; não os bens integrantes da esfera  pessoal de seus membros.[20] Nessa esteira,  a lição de Rubens Requião,[21] para quem,

Formada a sociedade comercial pelo concurso de vontades individuais, que lhe propiciam os bens ou serviços, a conseqüência mais importante é o desabrochar de sua personalidade jurídica. A sociedade transforma-se em novo ser, estranho à individualidade das pessoas que participam de sua constituição, dominando um patrimônio próprio, possuidor de órgãos de deliberação e execução que ditam e fazem cumprir a sua vontade. Seu patrimônio, no terreno obrigacional, assegura sua responsabilidade direta em relação a terceiros. Os bens sociais, como objetos de sua propriedade, constituem a garantia dos credores, como ocorre com os de qualquer pessoa natural.

Assim, a sociedade personificada desfruta de ampla autonomia patrimonial.[22][23] Em outras palavras, a sociedade responde sempre ilimitadamente pelo passivo contraído no exercício de sua respectiva atividade, independentemente de qual tenha sido o tipo societário adotado.[24] É nessa medida que se afirma que a responsabilidade da sociedade será sempre ilimitada, o que significa dizer que ela responderá por seus encargos e obrigações com a totalidade de seu patrimônio.

Diferentemente da responsabilidade da sociedade pelas suas obrigações, a responsabilidade dos sócios pelas obrigações sociais é variável de acordo com o tipo de sociedade escolhido, se de responsabilidade limitada, mista ou ilimitada.[25] Os sócios, conforme o tipo societário, respondem sem qualquer limitação, suportando a integralidade das dívidas contraídas pela sociedade da qual fazem parte. Trata-se da sociedade em nome coletivo. Em outras, todavia, há certo limite para que os sócios respondam pelas obrigações sociais, o qual está relacionado ao valor do investimento a que se propuseram. Neste caso, parte do prejuízo é transferida aos credores da sociedade. Trata-se das sociedades limitadas e anônimas. Tal sistemática se justifica na medida em que ao direito positivo cumpre a função de incentivar novos empreendimentos, incentivo este que se dá através do controle dos riscos.[26]

Assim, as sociedades de responsabilidade limitada são aquelas cuja responsabilização dos sócios fica adstrita às suas contribuições para a formação do capital social, ou à própria soma do capital. As sociedades ilimitadas, por sua vez, são aquelas em que, após o esgotamento do patrimônio social, os sócios responderão solidariamente com todas as forças do seu patrimônio pessoal pelas obrigações da pessoa jurídica. Já as mistas são aquelas sociedades onde há a presença tanto de sócios que responderão de forma solidária e ilimitada pelas obrigações sociais, como sócios cuja responsabilidade limita-se ao investimento realizado na sociedade. Tratam-se das sociedades em comandita, simples e por ações.[27]

Dessa forma, pode-se afirmar que duas são as espécies de sócios no direito societário brasileiro, quais sejam: os sócios de responsabilidade limitada, que, como a própria nomenclatura deixa entrever, são responsabilizados, pelas obrigações sociais, de forma limitada; e os de responsabilidade solidária, que respondem ilimitadamente por tais encargos, ainda que em caráter subsidiário.[28]

As sociedades, portanto, podem ser classificadas tendo-se em vista a forma em que os sócios responderão pelas obrigações sociais, pois “o núcleo central do conceito reside no modo de responsabilidade do sócio pelas dividas da sociedade”. [29]

Em virtude da consagração do princípio da autonomia patrimonial, aliado às situações em que os sócios respondem limitadamente pelas obrigações da sociedade, estas, em determinadas situações, podem ser utilizadas como instrumento tanto para a prática de fraudes contra credores como para o exercício abusivo de determinados direitos.[30] Conforme exposto por André Luiz Santa Cruz Ramos[31]:

[...] a história das relações econômicas demonstrou que o uso das pessoas jurídicas e a consagração do princípio da autonomia patrimonial podem dar ensejo a abusos. Empresários maliciosos, não raro, utilizavam-se das mais variadas artimanhas para fraudar seus credores, usando a personalidade jurídica e beneficiando-se da separação patrimonial como um verdadeiro escudo protetor contra os ataques ao seu patrimônio pessoal.

Assim, malgrado a pessoa jurídica tenha sido concebida para atender a valores e interesses de determinado ordenamento jurídico, o instituto pode ser manejado para a consecução de fins contrários ao Direito. Por de trás do manto da personalidade jurídica, escondiam-se bens, pessoas e as mais variadas fraudes e abusos.[32]

Diante disso, com o intuito de se salvaguardar o princípio da autonomia patrimonial, evitando-se o seu uso abusivo e deturpado, formulou-se a doutrina da desconsideração da personalidade jurídica, fruto de construção jurisprudencial do direito inglês e norte-americano, cujo caso pioneiro remonta ao final do século XIX.[33]versus Salomon & Co. Ltd., ocorrido na Inglaterra, no ano de 1897.[34] [35] Trata-se do famoso caso de Salomon

De acordo com Rubens Requião[36], responsável pelo ingresso da teoria da desconsideração no Brasil, também denominada Disregard Doctrine  por força da raiz anglo-saxônica, a origem de tal doutrina teria sido apresentada por Piero Verrucoli, professor da Universidade de Pisa, na Itália. Segundo Fábio Ulhoa Coelho[37], a teoria da desconsideração consiste em recente elaboração doutrinária, cujo principal sistematizador pode ser considerado Rolf Serick. Este, através de tese de doutorado defendida perante a Universidade de Tübigen, em 1953, buscou definir, a partir da jurisprudência norte-americana, critérios gerais que autorizassem o afastamento da autonomia da pessoa jurídica, motivação esta que não é encontrada em nenhum estudo precedente ao desenvolvido por Serick. [38]

Define-se a desconsideração da personalidade jurídica como o instituto que aplicado permite o “afastamento momentâneo da personalidade jurídica da sociedade, para destacar ou alcançar diretamente a pessoa do sócio, como se a sociedade não existisse, em relação a um ato concreto e específico.” [39]

Veja-se que, considerando-se o afastamento momentâneo da personalidade, a desconsideração não implica em se considerar ou declarar nula a personificação, mas apenas torná-la ineficaz em relação a determinados atos[40]. Segundo Gustavo Filipe Barbosa Garcia, “a disregard doctrine consiste em superar os efeitos da personalidade jurídica em casos concretos, impedindo desvios na utilização de sua finalidade, de forma a alcançar a responsabilidade de seus membros e bens pessoais”. [41]

Fábio Ulhoa Coelho[42], nessa linha de pensamento, explicita o objetivo do instituto:

O objetivo da teoria da desconsideração da personalidade jurídica (disregard doctrine ou piercing the veil) é exatamente possibilitar a coibição da fraude, sem comprometer o próprio instituto da pessoa jurídica, isto é, sem questionar a regra da separação de sua personalidade e patrimônio em relação aos de seus membros.

Há duas teorias a respeito da desconsideração da personalidade jurídica. A primeira delas, a teoria maior, condiciona o afastamento episódico da autonomia patrimonial da pessoa jurídica à caracterização de fraude ou abuso de direito. Neste caso, o juiz só estará autorizado a ignorar a autonomia patrimonial quando houver fraude ou abuso perpetrado através da pessoa jurídica. Portanto, a utilização da teoria da desconsideração limita-se à finalidade de coibição de fraudes e atos abusivos, por parte dos sócios, através da personalidade jurídica.[43]

A segunda teoria, chamada teoria menor, amplia o leque de possibilidades de aplicação da desconsideração, uma vez que condiciona o afastamento do princípio da autonomia patrimonial à simples insatisfação de crédito contraído em face da sociedade. Ou melhor, autoriza-se a desconsideração diante do simples inadimplemento da pessoa jurídica e o prejuízo do credor não negocial. Destarte, contenta-se esta teoria com a simples demonstração, pelo credor da sociedade empresária, da inexistência de bens sociais suficientes para a satisfação do seu crédito, assim como da solvência de qualquer dos sócios, para que seja atribuída a este a obrigação contraída pela pessoa jurídica.[44]

Atualmente, o exercício da atividade empresarial está condicionado a uma função que transcende os interesses daqueles que a exercem. Trata-se, portanto, da função social da empresa.

Segundo Fábio Konder Comparato[45], “o conceito constitucional de propriedade é bem mais amplo que o tradicional do direito civil”, uma vez que abrange “bens patrimoniais sobre os quais o titular não exerce nenhum direito real, no preciso sentido técnico do termo.” Nesse contexto, também se inclui na abrangência do conceito constitucional de propriedade o poder de controle empresarial, que não pode ser classificado como um direito de natureza real. Destarte, a norma que impõe respeito à função social da propriedade deve também ser aplicada ao poder de controle empresarial.

De acordo com Eugênio Facchini Neto[46], no direito pátrio, a consagração legislativa da função social da empresa remonta ao ano de 1976, através da edição da Lei das Sociedades Anônimas (Lei n. 6.404/76). A Lei das Sociedades Anônimas, através de dois de seus dispositivos, artigo 116, parágrafo único, e artigo 154, reconhece a existência de interesses internos e externos que devem ser observados no exercício da atividade empresarial, condizentes não só com os das pessoas que diretamente contribuem para o funcionamento da empresa, como os investidores e trabalhadores, mas também com os interesses da comunidade em que ela atua. [47]

Assim, a empresa encontra-se sob um prisma de variados e conflituosos interesses, tanto do ponto de vista interno como externo. Sob um viés interno, verifica-se o conflito entre os interesses de empregados, administradores e investidores. Por outro lado, sob um viés externo, a empresa se depara com situações de conflito nas relações com empresários concorrentes, com os consumidores e inclusive com o próprio Poder Público. Pelo princípio da função social da empresa, todos esses interesses devem ser respeitados e observados pelo empresário, uma vez que, embora inserida na proteção da livre iniciativa, este princípio somente merecerá tutela caso ponderado com os demais princípios constitucionais que norteiam o exercício da atividade econômica.[48]

Para Eduardo Tomasevicius Filho[49], “a função social da empresa constitui um poder-dever por parte do empresário e dos administradores da empresa de harmonizarem as atividades desta com o interesse da sociedade, mediante a obediência de determinados deveres positivos e negativos.”

Afora todo o exposto, ainda se pode dizer que a função social da empresa constitui decorrência dos princípios fundamentais estabelecidos no artigo 170 da Constituição Federal, sendo possível identificar-lhe ao menos dois distintos raios de aplicação, como incentivadora do exercício da empresa e como condicionadora de tal exercício. Da função social da empresa, portanto, origina-se o princípio de sua preservação, cujo maior índice de aplicação refere-se aos casos de dissolução de sociedades. Segundo o princípio da preservação da empresa, a manutenção da atividade empresarial constitui uma forma de atendimento aos interesses coletivos, na medida em que esta constitui fonte geradora de empregos, tributos e da produção ou mediação de bens e serviços para o mercado, sendo, portanto, propulsora de desenvolvimento.[50]

A toda vista, cuida-se a teoria da desconsideração da personalidade jurídica de uma forma de preservação da empresa, na medida em que não importa a dissolução ou anulação da pessoa jurídica, ao contrário dos demais instrumentos jurídicos desenvolvidos com a finalidade de se coibir as possíveis práticas fraudulentas através da manipulação do instituto. Assim, a personalidade jurídica é desconsiderada apenas no caso especifico em que utilizada de forma fraudulenta, de modo que a autonomia patrimonial resta preservada para todos os demais efeitos jurídicos. Destarte, através da desconsideração, promove-se tão-somente uma suspensão episódica do ato constitutivo da sociedade, não a anulação de tal ato, preservando-se, assim, a atividade econômica.[51]

Nessa medida, não há dúvidas de que a desconsideração da personalidade jurídica é um instituto de atendimento ao princípio da função social da empresa, eis que é o meio mais eficaz de coibição de fraude e abuso de direito perpetrado a partir da autonomia patrimonial da pessoa jurídica, mas ao mesmo tempo, preserva o ente produtivo e o exercício da atividade empresarial.

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