Resumo

A Reforma do Estado segue vetores que pretendem melhorar o serviço público, dentre as medidas aptas para isso, está na melhoria e qualificação daquele que irá prestar o serviço público ou agir em nome do Estado. Ao servidor Público foi garantido, via de regra, a estabilidade que vem sendo flexibilizada com o intuito de atingir uma máxima eficiência no serviço público. Contudo, as Emendas Constitucionais têm seus limites, não podem querer inovar a custa de derrogar algum direito posto fora de seu alcance de deliberação. O direito adquirido é uma das mais fortes limitações, atingi-lo é querer, sob pretexto da grafia flexibilizar, dar poder ilimitados ao Poder Constituinte Derivado Reformador, podendo ele desfazer até mesmo o que o Constituinte originário quis por a salvo.

Palavras-chave: Reforma do Estado. Servidor Público. Estabilidade. Controle de Constitucionalidade

            O Estado para desempenhar suas atividades necessita de um instrumento para externar sua vontade, eis que o faz por meio do agente público. Nas diversas unidades de competência do Estado, este precisará de trabalhadores com especificações diferenciadas para exercer as mais variadas atividades estatais. Por isso, dentre os agentes públicos encontra-se os chamados servidores públicos.

            Servidores Públicos são aqueles devidamente aprovados em concurso público e que entretêm com o Estado atividade do tipo profissional de maneira não eventual. Para o bom desempenho da atividade estatal, são conferidas a estes servidores certas garantias, sendo que uma delas é a estabilidade. A estabilidade é o direito de permanência no serviço público depois de preenchidos certos requisitos que estão dispostos na Constituição Federal.

            O Constituinte brasileiro originário previu apenas duas hipóteses de perda do cargo pelo servidor público estável, quais sejam, em virtude de sentença transitada em julgado ou em decorrência de procedimento administrativo, garantida a ampla defesa. A Emenda Constitucional n.º 19/1998 inseriu mais duas hipóteses: a perda do cargo em virtude de reprovação em avaliação periódica de desempenho e para controlar os limites de despesas com pessoal.

            O objeto do trabalho recai sobre a constitucionalidade ou não da exoneração do servidor em virtude de controle com gastos pessoais. Para tanto, o presente conta com parte específica a tratar dos limites do Poder de Emendar a Constituição.  Um dos limites a este poder de reforma está no respeito aos direitos adquiridos, que constitui cláusula pétrea da Constituição.

            Adiante, temos a exposição de três posições doutrinárias acerca da constitucionalidade ou não do art. 169, §4º da Constituição introduzido pela Emenda Constitucional n.º 19/1998. Uma defenda sua aplicação tanto para o servidores já estáveis como para os que vieram a ser estáveis pós-emenda. Numa posição paralela, está a que defende a inconstitucionalidade do dispositivo da Emenda que acrescentou este forma de exoneração, bem como da lei 9.801/1999 que o regulamenta. Entre as duas, remanesce a posição intermediária que admite a aplicação do novo regime de estabilidade apenas para os servidores que vierem a se estabilizar após a Emenda, enquanto que os que já detinham a estabilidade, estaria assegurado o direito adquirido ao regime de estabilidade trazido no texto original da Constituição Federal.

2 Servidor público e estabilidade

            2.1 Conceito de Servidor Público:

            O Estado para agir e exprimir sua vontade necessita de instrumento hábil para isso, este instrumento é o ser humano que pode guardar com o Estado diversas formas de ligação na prestação de serviço. Para designar a mais ampla e indistinta forma de vinculação entrem os sujeitos que servem e o Estado, a doutrina chama de agentes públicos, todos aqueles que têm laços de serventia com o Estado, devendo exprimir sua vontade e agir em nome dele, mesmo que episodicamente e não importando sua forma de condução.

            A matéria de agentes públicos é muito controversa na doutrina brasileira, as classificações variam de autor para autor, mas este não é o campo de apreciação do presente trabalho que pretende delimitar já de imediato o campo de incidência da investigação. O que interessa ao presente são os tipos de servidores estatais que podem adquirir a estabilidade. Assim sendo, a seguir têm-se algumas definições do que venha a ser servidor público.

Hely Lopes Meirelles ao tratar da classificação de agentes públicos administrativos, traz a noção de servidor público em sentido amplo e servidor público em sentido estrito, sendo neste último onde se concentra o presente estudo. Assim o define:

São os titulares de cargo público efetivo e em comissão, com regime jurídico estatutário geral ou peculiar e integrantes da Administração direta, das autarquias e das fundações públicas com personalidade de Direito Público. Tratando-se de cargo efetivo, seus titulares podem adquirir estabilidade e estarão sujeitos a regime peculiar de previdência social. (2005, p. 399)

No conceito do Hely Lopes Meirelles estariam compreendidos apenas os servidores que uma vez integrantes de cargos, são assim de ordem estatutária. A noção sofreu algumas atualizações, de modo que não só os agentes estatutários estariam por ela englobados, é que o se pode notar nas próximas definições de outros autores brasileiros.

José dos Santos Carvalho Filho, salienta que a categoria de servidores públicos é a mais numerosa na máquina estatal. Referindo-os como “profissionais da função pública”, diz que “tais agentes se vinculam ao Estado por uma relação permanente de trabalho e recebem, a cada período de trabalho, a sua correspondente remuneração.” (2006, p. 500)

Maria Sylvia Zanella Di Pietro traz uma noção bastante ampla de servidor público, englobando nela os servidores estatutários, os empregados públicos e os servidores temporários. Desta forma, a administrativista define servidor público como:

são servidores públicos, em sentido amplo, as pessoas físicas que prestam serviços ao Estado e às entidades da Administração Indireta, com vínculo empregatício e mediante remuneração para pelos cofres públicos. (2005, p. 445)

Para Celso Antônio Bandeira de Mello servidor público é denominação ampla, utilizada para englobar “os que entretêm com o Estado e com as pessoas de Direito Público da Administração indireta relação de trabalho de natureza profissional e caráter não eventual sob o vínculo de dependência.” (2007, p. 204)

A simples leitura traz à percepção de quanto controversa é a matéria na doutrina brasileira, em algumas definições a noção de servidor engloba tanto os regidos pelo estatuto quanto os regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho, em outras, a noção restringe-se ao servidor estatutário. Mas, preferindo adotar a concepção dada por este último doutrinador e porque de fato é a que se coaduna com o presente estudo, deve-se salientar que a noção de servidor público utilizada no presente é a aquela em que, o indivíduo mantém relação de trabalho profissional com o Estado, através de um vínculo forte chamado de estabilidade, o que acaba por limitar o objeto aos servidores do tipo estatutários.  

2.2 A garantia da estabilidade:

A forma de organização social predominante do mundo todo, o Estado, ganhou novos vetores a partir da Revolução Francesa e do surgimento do Estado Unidos no século XVIII. Como forma de negação ao regime anterior, o absolutista, houve uma clara necessidade de se limitar e regulamentar melhor o Poder e sua forma de exercício. O garantismo e a proteção aos direitos do cidadão passaram a ser a maior forma de limite à arbitrariedade e, por conseguinte, a base justificadora da existência do Estado.

Os horrores trazidos pelas duas grandes guerras mundiais no século XX, notadamente àqueles conduzidos pelos regimes nazi-fascistas, densificaram ainda mais as garantias e os direitos do cidadão. Isso tudo traz alguns efeitos, dentre eles a de que os Estados devem primar, tanto quanto possível for, por uma atuação objetiva e ilesa. Assim, uma das maneiras possíveis de se ter uma atuação desta forma é partir de uma premissa de igualdade.  

E foi exatamente com o objetivo de dar tratamento isonômico a todos os brasileiros que a Constituição Federal de 1988 continuou a consagrar, como regra, que o ingresso nas atividades do aparelho estatal deve se dar por meio de concurso público, garantia esta que consta no art. 37, II. Tal regra dá ao Estado a chance de ser justo e, ainda, de exigir certa qualidade daqueles que ocuparão os cargos no serviço público, como também garante à todos o direito de pleno acesso ao trabalho estatal, livre de escolha arbitrárias e impessoais.

Os ocupantes de cargos públicos estão acobertados por algumas garantias que visam, antes de tudo, garantir uma boa qualidade e, na medida do possível, independência na prestação do serviço público. Como também, resguardar o próprio servidor público das possíveis arbitrariedades que possa vir a sofrer.

Uma das mais contundentes garantias do servidor público é, incontestavelmente a estabilidade. A fim de por a salvo das conveniências partidárias, com o intuito de garantir a plena continuidade do serviço e, ainda, evitar que o trabalho público se torne moeda de troca, já na Constituição de 1934 se previu a garanta da estabilidade. Inicialmente, era vista como uma garantia do servidor, mais a frente se conclui que “a estabilidade, antes de ser garantia do funcionário, é garantia do desempenho independente da função pública.” (FIGUEIREDO, 2005, p. 53)

Observem-se alguns conceitos acerca do que seja estabilidade: para José dos Santos Carvalho Filho a estabilidade “é o direito outorgado ao servidor estatutário, nomeado em virtude de concurso público de permanecer no serviço público após três anos de efetivo exercício.” (2006, p. 554)

Celso Antônio Bandeira de Mello, sem discrepar do conceito anterior, apenas incluindo as formas de perda dela, define estabilidade como

Direito de não ser demitido do serviço público, salvo se incidir em falta funcional grave, apurada em processo judicial ou processo administrativo em que lhe seja assegurada a ampla defesa ou em conseqüência de avaliação periódica de desempenho, igualmente assegurada a ampla defesa. (2007, p. 290)

A doutrina brasileira é unânime no que diz respeito ser a estabilidade o direito de permanência no serviço público, assim, este conceito não aparenta maiores dificuldade diante da unicidade de sua. Por tratar-se se atributo pessoal do servidor (MEIRELLES, 2005, p. 432), se tem a necessidade de demonstrar que o servidor tem a garantia da estabilidade no serviço público e não no cargo para o qual foi designado.

No sistema brasileiro atual, o servidor para adquirir a estabilidade é necessário preencher quatro requisitos, encontrados no art. 41 e seu §4º da Constituição da República:

1)                           Nomeação para a cargo de provimento efetivo: a efetividade é atributo exclusivo dos cargos, o que acaba por afastar a possibilidade do empregado público de adquirir a estabilidade de que trata a Constituição, por não ser ocupante de cargo público; [1]

2)                           Aprovação em concurso público;

3)                           Estágio probatório de três anos;

4)                           Após submissão a avaliação especial de desempenho por comissão instituída para tal fim: doutrinadores defendem que passados os três anos a administração tem o dever de realizar a dita avaliação, não podendo o servidor ser prejudicado por sua falta, caso a culpa seja da administração. (MEIRELLES, 2005, p. 430 e CARVALHO FILHO, 2006. p. 555)

Esta é a forma de aquisição da estabilidade pós Constituição Federal de 1988, mas especificamente, após a Emenda Constitucional n.º 19/1998. Não obstante, a Carta da República previu ainda, outra forma de estabilização, àquela disposta no art. 19 dos Atos da Disposições Constitucionais Transitórias. Conforme esta regra tornaram-se estáveis a partir da promulgação da Constituição em outubro de 1988, os servidores civis da União, Estados, Municípios e Distrito Federal, da administração direta, autárquica e fundacional, que estavam em exercício há pelo menos cinco anos no serviço público.

Ambas as formas de estabilidade geram direitos iguais aos servidores que, em virtude dela terão assegurados os direitos: à reintegração no serviço público, caso seu ato de demissão seja invalidade judicialmente; à disponibilidade, no caso em que seu cargo seja extinto ou seja declarado desnecessário, ao servidor estável se garante a inatividade remunerada proporcionalmente; e como decorrência da disponibilidade, é assegurado ao estável o aproveitamento que significa seu reingresso ao serviço, quando for criado cargo de natureza e vencimento compatível com o que foi anteriormente ocupado por ele.

Ainda, as duas formas de estabilidade geram ao servidor direito a permanência no serviço público, só podendo vir a perdê-la em virtude das hipóteses taxativamente descritas na legislação. Duas são as formas pelas quais o servidor estável pode vir a ser desligado do serviço público, a demissão (como forma de punição) e a exoneração.

A demissão poderá se dar por duas formas, previstas no art. 41, §1º, I e II da Constituição Federal, quais sejam:

            a) em virtude de sentença judicial transitado em julgado;

            b) em virtude de procedimento administrativo, onde tenha sido garantida a ampla defesa.

Já a exoneração, dar-se-á não como uma penalidade, mas sim como uma conveniência administrativa, obedecidos os devidos procedimentos legais para tal ato. As hipóteses de exoneração estão previstas no art. 41, §1º III e art. 169, §4º, ambos da Lei Maior da República, são elas:

            a) por insuficiência de desempenho do servidor, após feita a avaliação periódica de desempenho, visa obedecer e implementar a eficiência administrativa;

            b) em virtude de necessidade de observância do limite de despesa com pessoal.

As duas hipóteses de exoneração foram trazidas pela Emenda Constitucional n.º 19/1998 que veio para implantar definitivamente a reforma do Estado brasileiro, obedecidos os objetivos de melhoria na prestação do serviço público através da exigência expressa da eficiência e promover um verdadeiro ajuste fiscal. A previsão do art. 169, §4º tem o condão de oferecer uma alternativa a tentativa de controle dos gastos públicos com pessoal, porém sua previsão conflita diretamente com a idéia de direito adquirido e irretroatividade de leis. A problematização deste trabalho surge do possível desrespeito da referida previsão trazida com a Emenda Constitucional n.º 19/1998 que acrescentou o §4º ao art. 169, à garantia pétrea do direito adquirido.

Para tanto, eis que necessário se faz a explanação do tipo de exoneração prevista no supramencionado dispositivo. O Art. 169 traz a previsão de que a despesa com pessoal da União, Estados, Distrito Federal e Municípios não poderá exceder os limites estabelecidos em Lei Complementar. O diploma legal que trata de tais limites é o de n.º 96/1999 que em seu art. 1º define quais são esses limites para todos os entes.

Como forma de precaução para uma possível não observância de tais limites, a Constituição prevê algumas medida a fim de que possa o respectivo ente se adequar aos parâmetros fornecidos pela Lei Complementar n.º 96/1999, toda elas inseridas da Lei Constitucional pela Emenda Constitucional n.º 19/1998. São eles:

            a) art. 169, §3º, I: redução de pelo menos 20% dos cargos em comissão e função de confiança;

                        b) art. 169, §3º, II: exoneração dos servidores não estáveis;

                        c) art. 169, §4º: não sendo suficientes as medidas anteriormente tomadas, poderão proceder à exoneração do servidor público estável.

            Resguardou-se ao servidor que têm o direito a permanência no serviço público o direito de só perder seu cargo, em virtude de adequação das contas com despesa de pessoal, quando esgotados todos os meios possíveis de adequá-las. Muito embora tenha delegado à Lei Federal a disciplina jurídica de tal exoneração (conforme §7º do mesmo dispositivo), a Constituição preocupou-se em dar uma disciplina mínima, assegurando que: deverá haver ato administrativo motivado de cada uma dos poderes que especifique a atividade funcional, o órgão ou entidade administrativa objeto da redução de pessoal; garantiu que seja paga ao servidor estável exonerado, indenização no correspondente a um salário por ano trabalhado; e , ainda, para evitar o uso arbitrário de tal previsão, previu que o cargo objeto de redução seja extinto, evitando a criação de cargo, emprego ou função com atribuições iguais ou assemelhadas nos quatro anos seguintes.

            A Lei Federal n.º 9.801/1999 veio a regulamentar a exoneração prevista no art. 169, §4º, contudo, além dos requisitos previstos na Constituição para que se proceda a determinada exoneração, trouxe a exigência de que o ato administrativo deverá especificar:

                        a) a economia de recursos e o número correspondente de servidores a serem exonerados, devendo obedecer os limites impostos pelo art. 3, incisos I e II, ou seja, de até 30% dos cargos normais e de até 30% dos cargos que tenham servidores que desenvolvam atividades exclusivas de Estado;

                        b) a atividade funcional e o órgão ou unidade administrativa objeto de redução pessoal;

                        c) o critério geral impessoal escolhido para a identificação dos servidores estáveis a serem desligados dos respectivos cargos. O administrador público poderá escolher dentre os critérios impessoais previstos no §2º do art. 2º que são: menor tempo de serviço, maior remuneração ou menor idade. Não há ordem preferencial entre eles, podendo o ato ser motivado por qualquer um deles. (MORAES, 2006, p. 195) O critério impessoal escolhido ainda poderá ser combinado com o critério complementar do menor número de dependentes para fins de formalização de uma listagem de classificação;

                        d) os critérios e as garantias especiais escolhidos para identificação dos servidores estáveis que, em decorrência das atribuições do cargo efetivo, desenvolvam atividades exclusivas de Estado. O art. 3º traz algumas condições mais específicas de como proceder a exoneração do servidor estável que exerça, em função do cargo, atividade exclusiva de Estado;

                        e) o prazo de pagamento da indenização devida pela perda do cargo e os créditos orçamentários para sua efetuação.

            Através desta disciplina, está flexibilizada uma das maiores garantias do exercício do serviço público de maneira livre de pressões e independente. A constitucionalidade ou não do art. 21 da Emenda Constitucional n.º 19/1998 que acrescentou o §4º ao art. 169 parece ser quase um dogma que a doutrina se nega a discutir. Poucos são os autores que fazem algum juízo de valor neste sentido e aqueles que a discutem divergem, surgindo desta feita, três posições diferenciadas que serão apresentadas após a apresentação dos limites ao Poder Constituinte Derivado.

3 Limites ao poder de reforma, direito adquirido e constitucionalidade  da exoneração do servidor estável

            3.1 Limites ao Poder de Reforma Constitucional e direito adquirido:

            Os traços mais básicos e mais importantes de um Estado de Direito são consagrados por uma lei, aquela que é a maior de todas, a Constituição. Para sua formação, os representantes do povo (de preferência, dos vários setores da comunidade que pretende transformar-se em um Estado ou em um novo Estado) se reúnem em Assembléia Nacional Constituinte, para exercerem os atributos do Poder Constituinte Originário.

            O Poder Constituinte originário é a maior expressão de um povo que, reunidos em Assembléia Constituinte, através de suas representantes, optaram pela forma de Estado, modo de organização, divisão de competências, eleição dos principais valores representativos daquela sociedade, bem como outras decisões políticas fundamentais. É no dizer de Alexandre de Moraes “a manifestação da suprema vontade política de um povo, social e juridicamente organizado.” (2005, p. 21b)

            Suas características são:  ser ele inicial, pois será a base para toda a nova ordem jurídica; ilimitado e autônomo, uma vez que não guarda relação com ordem anterior, tem autonomia para tomar quaisquer decisões; e é incondicionado, pois não está condicionado a qualquer ordem prefixada. Não há limitação para inovar, não está contido por regras anterior, no intuito de constituir um novo Estado, os membros da Assembléia Nacional Constituinte podem decidir livremente qual moldura programarão para o Estado que constituirão.

            Porém, como o direito não está imune as alterações da sociedade, é necessário que se fixe um modo de alteração da Lei Maior, de maneira que ela possa se adequar melhor aos anseios da sociedade que regula. Para tanto, o próprio Poder Constituinte Originário, pode conceder aos Poderes Constituídos a possibilidade de alteração de sua criação, através das chamadas Emendas Constitucionais. Na Constituição Federal de 1988 essa possibilidade veio expressa no art. 60, note-se que o dispositivo prevê um procedimento legislativo diferenciado para a criação das emendas. É um processo mais complexo do que o prevista para os demais atos legislativos provenientes do Poder Legislativo, daí porquê diz-se que a Constituição da República é do tipo rígida.

            Essa possibilidade de alteração do texto constitucional é chamado de Poder Constituinte Derivado do tipo reformador. Por retirar seu elemento de validade da própria Constituição, vê-se que o mesmo não poderia ter as mesmas características do Poder Constituinte Originário. Este por sua vez, é na verdade o “agente da reforma que, por esse método, atua em segundo grau, pela outorga de competência a um órgão constituído.” (SILVA, 2005, p. 65)

            O Poder responsável pela elaboração das Emendas Constitucionais é derivado, porque deriva sua competência da validade que lhe atribui o Constituinte Inaugural. Desta feita, está à ele subordinado, encontrando-se limitado pelas regras expressas e implícitas que limitam sua atuação e, por fim, está condicionado às regras contidas no texto inicial para a forma de execução de tal competência.

            Celso Antônio Bandeira de Mello destaca que as Emendas Constitucionais apresentam um traço de similitude e um traço de dessemelhança com a Constituição. A similitude estaria no fato que, uma vez aprovadas, estão em posição hierarquicamente igual aos da regras oriundas do Poder Constituinte Originário. Já a dessemelhança com essas, estaria que as Emendas não são originárias, nem inaugurais, não são fonte primeira da juridicidade, não serão jamais o termo de referência inicial da ordem jurídica. (2007, p. 315)

            Por terem limitação de validade contida na própria Constituição, é possível que elas sejam invalidadas quando venham a ofender e tentar derrocar elementos substanciais e limitadores do texto constitucional. A forma de invalidação das emendas dá-se através do controle de constitucionalidade.

            Os limites ao poder de reforma, depreendem-se diretamente do texto constitucionais e são explícitos e implícitos. Este último, a doutrina vem admitindo, porém José Afonso da Silva alerta que há uma tendência de não mais se reconhecer os limites materiais implícitos (2005, p. 68). Para Celso Antônio Bandeira de Mello, há dois núcleos da Constituição que se apresentam como limitações implícitas ao poder de reformar, são eles: de ordem formal, pela impossibilidade de se alterar os limites formais explícitos que prevêem a forma de alteração da Constituição descritos no art. 60, incisos I, II e III; e por outro lado, configuraria limitações implícitas no campo material

os impedimentos a que os vetores básicos da Constituição ou princípio nela vivamente encarecidos, sejam afetados, pois isto implicaria em desconfigurar a Constituição, subvertê-la, trazendo consigo, na verdade, uma Constituição Nova. (2007, p. 317)

Por outro lado, a Constituição brasileira de 1988, trouxe um núcleo explícito inalterável por emenda, disposto no art. 60, §4º e seus incisos, dentre os quais destaque-se o inciso IV que diz ser inatingível pela via da Emenda Constitucional os direitos e garantias individuais. A garantia contida no art. 5º, XXXVI está incluída neste núcleo constitucional intangível. Trata da proteção ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e a coisa julgada, que jamais poderão ser prejudicados.

O direito adquirido sempre foi protegido pelos sucessivos diplomas constitucionais brasileiros, mas nem sempre quando se falava que a lei não poderia prejudicar o direito adquirido, estava neste conceito de lei incluído a norma constitucional. Isso porque até a 1946 o processo legislativo não abarcava as Emendas Constitucionais, estas só vêm ser incluídas no trabalho legislativo a partir da Constituição de 1967.  Só após a Constituição Cidadã é que o conceito de lei a que se refere o inciso XXXVI do art. 5º se refere a todos os atos do processo legislativo. (REIS, 2005, p. 20-21)

            Um dos limites mais contundentes e que de certo têm sido dos mais afetados pelas mais diversas Emendas contidas na Constituição de 1988 é o direito adquirido. Esta noção nasce como forma de oferecer tranqüilidade jurídica às relações, é conseqüência direta da aplicação da irretroatividade da lei que não poderá atingir situações que nasceram, se desenvolveram e se concretizam antes da edição de um novo postulado legal.

            A Lei de Introdução ao Código Civil tido como um postulado que norteia a aplicação de qualquer espécie de norma jurídica, traz a definição do instituto do direito adquirido

Art. 6º, § 4º Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo pré-fixo, ou condição preestabelecida inalterável, a arbítrio de outrem.

            Define melhor o que vem a ser direito adquirido, o administrativista brasileiro Celso Antônio Bandeira de Mello que refere-se à ele como uma “blindagem”. Para ele o direito adquirido é

O encasulamento de um direito que se segue e seguirá sempre envolucrado pela lei do tempo de sua constituição, de tal sorte que estará, a qualquer época, protegido por aquela mesma lei e por isso infenso a novas disposições legais que poderiam afetá-los. (2006, p. 19)

            Assim, Emenda posterior não pode pretender desconstituir situações jurídicas firmadas e estabilizadas pelo direito adquirido. A alteração constitucional que tentar afetar ou desconstituir um direito que já de perfez que já se completou, atingirá um direito que explicitamente é inatingível por via da reforma constitucional, ou seja, o direito adquirido.

            3.2 Exoneração do servidor estável para limites de despesas com pessoal e sua constitucionalidade:

            Como já foi dito mais na frente, a Emenda Constitucional n.º 19/1998 veio consolidar a reforma do Estado brasileiro e neste sentido, ou pelo menos a pretexto dele, trouxe duas outras formas de exoneração do servidor público estável. Antes, este servidor só poderia perder o cargo em virtude de sentença passado em julgada e mediante procedimento administrativo no qual fosse assegurado a ampla defesa. Depois da referida Emenda, além desses casos, o servidor estável poderá perder o cargo pela reprovabilidade na avaliação periódica de desempenho e para controle de despesa com pessoal.

            Como fica a situação da perda do cargo pelo servidor estável, para fins  de limite de despesa com pessoal com relação aos limites a que se sujeitam uma Emenda Constitucional e o direito adquirido? A doutrina se nega a discutir mais a fundo esta questão, mas pelo menos três posições diferenciadas puderam ser encontradas entre aqueles que, ao discorrer sobre o assunto, exprimiram sua valoração acerca da constitucionalidade desta forma de exoneração.

            A primeira corrente que será nominada de radical, é defendida por José dos Santos Carvalho Filho, para ele a exoneração prevista no art. 169, §4º da Constituição Federal, pode ser aplica indistintamente tanto aos servidores que já tinham estabilidade à época da Emenda n.º 19/1998, como àqueles que estavam para adquiri-la, como também aos futuros servidores públicos.

            Conforme defende o autor:

como já deixamos consignado anteriormente, não se pode negar que a consumação de fatos previstos na lei propiciem a aquisição de direito adquirido aos servidores. Mas daí não se deve inferir que todas as condições estatutárias sejam imunes ao processo de mutalidade futura. 

            E segue dizendo:

se é certo que constitui direito adquirido dos servidores a estabilidade adquirida antes da Emenda Constitucional n.º 19/98, não menos verdadeiro é o fato de que não há o direito a que sejam mantidos, no futuro, todos os efeitos decorrentes da mesma estabilidade. Ofensa ao direito adquirido ocorreria, aí sim, se a Emenda Constitucional n.º19/98 tivesse simplesmente deixado de considerá-lo estáveis, o que, à evidência, não sucedeu. (2006, p. 561)

            Data máxima vênia, não há como se filiar a este entendimento quem tenha por estabilidade, o direito de permanecer no serviço público, o direito que se completa depois de atingido todos os requisitos que a lei impõe e que neste trabalho foram apresentados no item 2.1. A partir do momento em que ele admite que a estabilidade não poderá ser estável, ele ofende sim o direito adquirido. É radical esta posição porque ela parece querer dizer que nenhum direito do servidor jamais poderá ser por ele incorporado, ou seja, adquirido. É impossível admitir-se em qualquer tipo de relação, até mesmo do Estado com seus servidores, que os direito que venham a se incorporar no patrimônio jurídico da pessoa, possam ser alterados sob o único pretexto de que a nenhum servidor é dado o direito adquirido a certo regime jurídico. 

            Numa posição totalmente a apresentada anteriormente, está a defendida por Celso Antônio Bandeira de Mello. Ele não discorre extensivamente sobre o assunto, mas é categórico ao afirmar:

tal possibilidade de perda do cargo do servidor estável, prevista neste §4º do art. 169 introduzido pelo “emendão”, não é comportada pelos limites a que uma emenda constitucional tem que se submeter, pelo que, inconstitucional também é a Lei 9.801/1999, que o regulamenta. (2007, p. 276)

            Ao falar de maneira genérica e por questionar a própria constitucionalidade da lei que regula o procedimento de exoneração do servidor estável para fins de limites dos gastos públicos com pessoal, o Professor Celso Antônio Bandeira de Mello dá à interpretação de que não admite que esta forma de perda do cargo seja aplicada para qualquer tipo de servidor, seja o que já detinha a estabilidade antes da Emenda ou os que adquiriram depois, ou venha a adquirir.

            Como posição intermediária está a que foi trazida por Lúcia Valle Figueiredo. Segunda ela o art. 169, §4º trouxe uma “flexibilização” para a garantia da estabilidade. Segundo ela a Emenda Constitucional trouxe um novo regime de estabilidade, sendo que este não poderia atingir os servidores que já haviam adquirido a estabilidade quando da promulgação da alteração. Enquanto que aqueles que prestaram ou vierem a prestar concurso pós-emenda, deverão ser alcançados por esse novo regime que prevê mais duas hipóteses de perda do cargo pelos servidores estáveis, dentre elas, a que é usada para assegurar os limites de despesas com pessoal.

            Muito bem, como ficaram os servidores que ao tempo da Emenda se encontrava em regime de estágio probatório, não encontramos na bibliografia coleta qualquer opinião a respeito. Talvez devesse a Emenda ou mesmo a Lei n.º 9.801/99 ter trazido uma norma de transição que assegurasse a segurança jurídica desta relação, mas neste caso a legislação foi omissa.

Conclusão

            A Reforma do Estado segue vetores que pretendem melhorar o serviço público, dentre as medidas aptas para isso, está na melhoria e qualificação daquele que irá prestar o serviço público ou agir em nome do Estado. O Brasil é um país onde o uso da coisa pública como se privada é rotineiro, onde os cargos públicos são usados como moeda de troca para conquistas do Poder Constituído, daqueles que governam. Estado não pode ser confundido com governo, os cargos públicos até mesmo os em comissão, pertencem e servem ao Estado brasileiro e não a quem o administra em dado momento.

            Por observar durante a história o desvio da finalidade pública quando do uso do trabalho estatal para fins partidários e até mesmo, para perseguição. O legislador brasileiro criou a garantia da estabilidade, com o intuito de por a salvo o servidor das arbitrariedades do poder e, assim, garantir que este desempenhe sua função de maneira sossegada e independente.

            Ser estável é ter a garantia de permanência no serviço público, se começar a se admitir que venham a prever hipóteses e mais hipóteses de perda da estabilidade, esta perderá seu sentido por completo.

            As Emendas Constitucionais têm seus limites, não podem querer inovar a custa de derrogar algum direito posto fora de seu alcance de deliberação. O direito adquirido é uma das mais fortes limitações, atingi-lo é querer, sob pretexto da grafia “flexibilizar”, dar poder ilimitados ao Poder Constituinte Derivado Reformador, podendo ele desfazer até mesmo o que o Constituinte originário quis por a salvo.

            É indiscutível que os servidores que já estejam estáveis à época da Emenda Constitucional n.º 19/1998. Eles não podem ser jamais atingidos pela exoneração prevista do art. 169, §4º, porque além de terem tido seu direito adquirido perfeitamente sob a égide do regime constitucional anterior, foram ainda consagrados com a garantia do ato jurídico perfeito. Mesmo que se surja o argumento de que eles poderão ser atingidos, pois a nenhuma servidor é dado o direito adquirido a determinada regime jurídico administrativo, é importante ressaltar que tal máxima não pretende desfazer situações já concluídas e acabadas.

            Essa máxima se volta contra a expectativa de direito e não contra os direitos que já se incorporaram ao patrimônio jurídico do servidor, ou seja, não alcança as situações que se iniciaram, perfizeram seu caminho preenchendo os requisitos e já foram consagradas. Admitir que qualquer alteração ulterior pudesse vir a desconstituir situações jurídicas perfeitamente completas seria, além de agredir o Poder Constituinte Originário, afastar das relações jurídicas um mínimo de segurança que é essencial a paz social.

             No que respeita esta regra vir a atingir os servidores pós-Emenda, procede o argumento utilizado por Lúcia Valle Figueiredo, do ponto de vista eminentemente técnico. Porém, é necessário que se tenha consciência de que a estabilidade é importante. É uma garantia, antes de tudo, que o cidadão tema a sua disposição um servidor para lhe prestar os serviços de maneira imune a pressões políticas e independente. Num Estado como o brasileiro onde é possível se presenciar compra de votos de parlamentares, ofertas de cargos em estatais em troca de favor político, é preciso que se tenha muito cuidado ao diminuir os direitos do servidor público que é aquele que presta concurso público e será avaliado durante o prazo de três anos para que veja a conveniência e a utilidade se seus serviços ao Estado.

            A exoneração que veio junto com a prevista no art. 169, §4ª, é facilmente incluída dentro dos anseios de eficiência, um dos principais vetores do Estado Reformado que quer ofertar ao povo, um serviço de qualidade. Assim, as avaliações periódicas farão com que a qualidade geralmente tida nos anos do estágio probatório, possa seguir o servidor durante toda a sua permanência no trabalho estatal. Mas com os anseios de reforma estatal, onde se encaixa a previsão do art. 169, §4º? É perigoso admitir que qualquer aperto do Estado, mesmo sendo o governo que nele estar que lhe dê causa, possa vir a usar de qualquer método numa tentativa de ajuste das contas.

            A precedência que este dispositivo abre é um tanto quanto perigosa, veja que para ajuste de contas com gasto de pessoal, a Constituição Federal através da Emenda Constitucional previu que apenas a exoneração de apenas 20% dos cargos em comissão e função de confiança. No entanto os limites de exoneração, pelo menos motivos, dos servidores estáveis pode chegar até 30%. Não é lógico admitir-se uma exoneração maior dos servidores estáveis.

            A garantia da estabilidade é uma dos maiores atrativos que o serviço público tem. Diminuí-la ou torná-la insignificante a colocará o trabalho público em pé de igualdade com o serviço privado que, por vezes, compensará um pouco da diferença com outros atrativos. A estabilidade não tem mais como ser usada como forma de displicência com o serviço em virtude da sua difícil sua perda, pois a avaliação periódica veio para suprir esse vácuo, obrigando que os servidores público estejam em constante prestação qualificada do serviço público.

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