Sumário: 1. Introdução. 2. Surgimento das sociedades. 3. Responsabilidade dos Sócios e Administradores. 4. Abuso da Personalidade Jurídica. 5. Leading Case. 6. Conceito. 7. Teorias. 8. Aplicação no exterior. 9. Evolução histórica e aplicação no Brasil. 10. Jurisprudência. 11. Bibliografia.

1.  Introdução

25/06/2009 - Sócio de S.A. responde por débito trabalhista (Notícias TRT - 3ª Região)

Se não foram encontrados bens da empresa para garantir o pagamento do débito trabalhista, a execução se volta contra os seus sócios, ainda que se trate de uma sociedade anônima. O artigo 28, parágrafo 5º, do Código de Defesa do Consumidor, ao possibilitar a desconsideração da pessoa jurídica (os sócios respondem com seu patrimônio pessoal pelos débitos contraídos pela sociedade, em caso de inadimplência desta), não excluiu da regra nenhum tipo de sociedade. A decisão é da Turma Recursal de Juiz de Fora que, dando provimento ao recurso da trabalhadora, modificou a decisão de 1º Grau e determinou a citação dos sócios da empresa para responderem pela execução.

            O juiz de 1º Grau havia indeferido o requerimento da reclamante, fundamentando o seu entendimento no fato de que a desconsideração da pessoa jurídica de uma S.A. depende de prova da ocorrência de má gestão, uma vez que o administrador desse tipo de empresa não tem total autonomia. Mas, para o desembargador Heriberto de Castro, de acordo com a Lei nº 8.078/90 (CDC), a regra da desconsideração pode ser aplicada sempre que a personalidade jurídica da empresa for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos. A própria lei não faz distinção entre tipos de sociedades.

            Lembrou ainda o relator que o artigo 158, parágrafo 2º, da Lei 6.404/76, a qual regulamenta as sociedades por ações, estabelece que os administradores são solidariamente responsáveis por prejuízos decorrentes do descumprimento de deveres impostos por lei, para o funcionamento normal da companhia, e, entre esses deveres, não há dúvida de que se inclui o regular pagamento dos empregados. (AP nº 01287-2007-037-03-00-0)

2.  Surgimento das Sociedades

União de esforços e distribuição de resultados:

A exploração de uma atividade econômica pode, a princípio, ser feita apenas por uma pessoa. Entretanto, como muitas vezes sozinha uma só pessoa não dispõe dos recursos necessários, vale dizer, capital, infra-estrutura e até tempo; para desenvolver essa atividade por si mesma, ela acaba por unir forças com outra pessoa para alcançar assim os resultados almejados (finalidade comum).

Código Civil: “Art.981. Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício da atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados”.

Personalização das sociedades:

Capacidade de contrair direitos e obrigações e prática de todos os atos, salvo os expressamente proibidos

Esse conjunto de pessoas ou de bens destinados a uma determinada finalidade, que tem aptidão para contrair direitos e deveres foram inicialmente idealizados dentro da concepção de Savigny como uma ficção jurídica, uma vez que para ele somente o homem era detentor de personalidade, com a pessoa jurídica adquirindo-a por via do empréstimo de seus fundadores.

Contudo, essa teoria foi criticada e surgiram as idéias do realismo jurídico, libertando-a completamente do antigo tratamento de ficção, sustentando a sua existência autônoma em um ordenamento com normas especificas de aplicabilidade específica a ela, surgindo dentro dos direitos da personalidade um corpo que norteie a pessoa jurídica, sendo um micro sistema civil. Silvio de Salvo Venosa elucida: “As pessoas jurídicas, segundo essa corrente, são reais, porém dentro de uma realidade que não se equipara à das pessoas naturais. Existem, como o Estado que confere personalidade às associações e demais pessoas jurídicas. O Direito deve assegurar direitos subjetivos não unicamente às pessoas naturais, mas também a esses entes criados. Não se trata, portanto, a pessoa jurídica como uma ficção, mas como uma realidade, uma “realidade técnica”.

Separação de patrimônio:

Autonomia patrimonial e limitação de responsabilidade

A partir do momento que a sociedade adquire personalidade jurídica passa a existir uma nova pessoa, diferente daquelas que a constituíram.

Atualmente no direito brasileiro as sociedades que contam com total separação entre o patrimônio do sócio e o da sociedade são as sociedades limitadas e as sociedades anônimas.

Importância da separação do patrimônio: 

Limitação de perdas e custo da atividade econômica.

3.   Responsabilidade dos Sócios e Administradores

Administrador Sócio X Administrador Executivo

Pelas obrigações sociais, poderá o sócio responder limitadamente se a forma societária apresentar este modelo e se for considerada a data de admissão do empresário-sócio. A responsabilidade do sócio, então, será limitada ao capital social integralizado, ressalvados os casos em que se admite a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica (art. 28 do CDC; art. 4º da Lei nº 9.605/98; art. 18 da Lei nº 8.884/94). Também se ressalva o caso da responsabilização ilimitada do sócio remisso nas sociedades limitadas, tendo em conta a inexistência de integralização das cotas sociais subscritas.

Cabe esclarecer, ainda, que o sócio poderá assumir obrigações administrativas dentro da sociedade, de modo que ele estará sujeito aos consectários da responsabilização em caso de atuação que viole a lei ou que extrapole os limites do contrato social ou estatuto. Neste caso, também poderá responder pessoalmente por dívidas assumidas pela sociedade empresária, devendo-se distinguir os créditos negociais (derivados de negócios jurídicos de natureza privada) e créditos não-negociais (trabalhistas e tributários).

Nota-se, pelo exposto, que a responsabilidade deve ser considerada nos seguintes termos:

a)         responsabilidade do sócio por dívidas sociais, no limite do capital social subscrito e integralizado, salvo os casos de desconsideração da personalidade jurídica;

b)         responsabilidade do administrador perante a sociedade, por atos ilícitos e irregularidades cometidas com violação da lei, do contrato social ou do estatuto;

c)         responsabilidade do administrador por dívidas negociais e não-negociais. 

Regra da Subsidiariedade:

Responsabilidade dos Sócios: em razão da personalização das sociedades empresárias, os sócios têm, pelas obrigações sociais, responsabilidade subsidiária. Isto é, enquanto não exaurido o patrimônio social, não se pode cogitar de comprometimento do patrimônio do sócio para a satisfação de dívida da sociedade. A regra da subsidiariedade encontrava-se já no Código Comercial de 1850 e é reproduzida na legislação processual (CPC, art. 596) e civil (CC/2002, art. 1.024).

Desconsideração da Personalidade Jurídica:

Reconhecida a personalidade jurídica, nas sociedades regulares, o particular pode explorar atividade econômica com limitação de prejuízos pessoais. Todavia, tal possibilidade permitiu uma série de fraudes, de abusos de direito. As sociedades contraem, em seu nome, inúmeras obrigações (empréstimos, adquirem bens), não restando, porém, bens suficientes em seu patrimônio para a satisfação das obrigações, de modo que os sócios ficam com os ganhos, e o prejuízo fica com os credores e com a sociedade, cuja falência, via de regra é decretada.

A fim de coibir esse uso indevido da pessoa jurídico surgiu a desconsideração da personalidade jurídica.

4.    Abuso da personalidade jurídica

Uso abusivo ou fraudulento da pessoa jurídica (Requião):

Rubens Requião foi o primeiro doutrinador brasileiro a tratar do suprimento da personalidade jurídica. Ele trouxe duas grandes contribuições para o desenvolvimento da teoria da desconsideração no Brasil. A primeira delas foi a de ter sido o primeiro jurista nacional a cuidar do tema de forma sistematizada, em conferência intitulada “Abuso de direito e fraude através da personalidade jurídica”.

A expressão "desconsideração da personalidade jurídica", incorporada por Requião à doutrina brasileira, foi por ele mesmo traduzida do original disregard of legal entity, e a fraude ou o abuso de direito seriam elementos essenciais que autorizariam o poder judiciário a quebrar o princípio da autonomia patrimonial da pessoa jurídica, e o efeito disto seria a possibilidade de se atingir o patrimônio dos sócios, quando do uso indevido da sociedade.

5.  Leading Case

Bank of USA vs. Deveaux

Salomon vs. Aron Salomon & Co. Ltda.

Rolf Serick

Os tribunais passaram a adotar a chamada teoria da desconsideração da personalidade jurídica, a disregard doctrine criada pelo direito anglo-saxão. Tal teoria foi aplicada pela primeira vez no caso Bank of United States vs Deveaux em 1809, nos Estados Unidos, mas ganhou maior repercussão com o caso Salomon vs Salomon &Co., pela Corte de Justiça da Inglaterra, em 1897, citado por Piero Verrucoli, em sua obra “Il superamento della personalità giuridica della società di capitali nella common law e nella civil law” (Milano, Giuffrè, 1964), e traduzido por Rubens Requião:

“O comerciante Aaron Salomon havia constituído uma company, em conjunto com outros seis componentes de sua família, e cedido o seu fundo de comércio à sociedade assim formada, recebendo 20.000 ações representativas de sua contribuição ao capital, enquanto para cada um dos outros membros foi distribuída uma ação apenas; para a integralização do aporte efetuado, Salomon recebeu ainda obrigações garantidas em dez mil libras esterlinas. A companhia logo em seguida começou a atrasar os pagamentos, e um ano após, entrando em liquidação, verificou-se que seus bens eram insuficientes para satisfazer as obrigações garantidas, sem que nada sobrasse para os credores quirografários. O liquidante, no interesse desses últimos credores sem garantia, sustentou que a atividade da company era ainda a atividade pessoal de Salomon para limitar a própria responsabilidade; em conseqüência Aaron Salomon devia ser condenado ao pagamento dos débitos da company, visando o pagamento de seu crédito após a satisfação dos demais credores quirografários. O magistrado que conheceu do caso em primeira instância, secundado depois pela Corte de Apelação, acolheu essa solicitação, julgando que a company era exatamente uma fiduciária de Salomon, ou melhor, um seu “agent” ou “trust”, que permanecera na verdade o efetivo proprietário do fundo de comércio”.

No entanto, existem controvérsias a respeito da real origem do instituto da desconsideração e há uma certa disputa pela doutrina americana e inglesa. Há autores estudiosos da “disregard doctrine” que afirmam que a teoria surgiu a partir de uma tese apresentada pelo professor Rolf Serick, da Faculdade de Direito da Universidade de Heidelberg, na Alemanha, onde o mesmo estuda de forma profunda a doutrina em todos seus aspectos. Sua tese adquiriu notoriedade causando forte influência na Itália e na Espanha.

6.   Conceito

Conceitua-se, num primeiro momento, a teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica como sendo aquela que consiste em subestimar, ignorar, ou seja, ultrapassar os efeitos da personificação jurídica, em casos concretos, com o fim de impedir que simulações e fraudes praticadas sob seu manto alcancem suas finalidades, bem como com o fim de solucionar todos os outros casos em que o respeito à forma societária levaria a soluções contrárias à sua função e aos princípios consagrados pelo ordenamento jurídico brasileiro.

A aplicação da teoria é, então, como se pode ver, bastante ampla, uma vez que se adequa a todo ordenamento no qual se considere a personalidade jurídica da sociedade como distinta da personalidade dos membros que a compõem, através da consagração do princípio da autonomia patrimonial. Em tais ordenamentos, como no da “common law” (Estados Unidos e Inglaterra, v.g.), o direito é concebido essencialmente como jurisprudência (case law), de tal forma que as suas regras são, fundamentalmente, as que se encontram nas deliberações tomadas pelos tribunais. Já em ordenamentos de origem romano-germânica (Brasil), por sua vez, reconhece à lei função primordial, considerando que a melhor maneira de chegar-se a soluções de justiça está em procurar apoio nas suas disposições, relegando, assim, a jurisprudência a um papel secundário.

Sendo assim, na “common law”, operar-se-á sempre a “disregard” toda vez que houver necessidade de se evitar solução anômala ou injusta, principalmente no Direito norte-americano, já que o Direito inglês mostra-se bastante ligado à idéia do precedente representado pelo caso Salomon, que analisaremos detidamente no item que se segue.

Portanto, é fácil perceber que a desconsideração é um procedimento normal na “common law”, onde é a análise do problema concreto que conduz a um princípio específico, sendo, ao contrário, de difícil aplicação em sistemas jurídicos fechados, pertencentes a ordenamentos de origem romano-germânica, como o do Brasil, em que se procura fixar um princípio de alcance geral que seja aplicável ao caso em exame.

Pelo exposto acima, evidencia-se a dificuldade de se formular um conceito único, aplicável a todas as hipóteses normalmente tidas como justificadoras da desconsideração.

7.  Teorias

Teoria Maior - Fraude e Abuso de direito

Teoria Menor - Confusão Patrimonial

Fábio Ulhoa Coelho, de forma didática, distingue duas teorias da desconsideração da personalidade jurídica no Brasil, denomina-as "teoria maior", e por decorrência, "teoria menor".

A chamada teoria maior da desconsideração é identificada, por tal autor, como sendo sua versão mais elaborada, coincidindo com as formulações dos outros juristas citados que estudam a matéria.

A teoria será sempre aplicada quando a personalidade jurídica da sociedade for utilizada com instrumento para cometer abuso de direito ou perpetrar a fraude, no seu sentido amplo, e principalmente quando a personalidade tornar-se obstáculo para a realização da justiça.

Existe, ainda, dentro da própria teoria maior, uma corrente objetivista, liderada por Fábio Konder Comparato, que considera a confusão patrimonial entre sócio e sociedade como seu pressuposto.

A confusão patrimonial (se a sociedade paga as contas do sócio, por exemplo) é uma forma de fraude, e sua consideração objetiva sem dúvida facilita a comprovação do referido pressuposto de aplicação da desconsideração. Mas não exaure a aplicação da disregard, sendo apenas um seu facilitador.

Observe-se que esta corrente doutrinária foi, claramente, positivada no art. 50 do vigente Código Civil.

Estes, pois, os lineamentos gerais da chamada teoria maior. Cumpre, assim, tratar da teoria menor da desconsideração.

Sua essência é bem simples. Trata-se da utilização da desconsideração sempre que houver "a demonstração pelo credor da inexistência de bens sociais e da solvência de qualquer sócio, para atribuir a este a obrigação da pessoa jurídica."

Na teoria menor, não se busca a comprovação do mau uso da sociedade pelo sócio. Não se há de provar o desrespeito à boa-fé. Não há conexão alguma com a fraude ou o abuso de direito, ou, no máximo, se realiza tal conexão através de uma espécie de presunção juris et de jure, extraída do fato objetivo de ser um sócio solvente, ao passo em que a empresa se encontra insolvente e incapaz de arcar com suas obrigações.

Tal teoria menor teve grande influência na redação do artigo 28 do Código de Defesa do Consumidor, mormente na parte final do dispositivo e no parágrafo quinto.

A própria doutrina consumerista aponta a "flexibilidade" da norma e sua desvinculação dos pressupostos da fraude e do abuso, o que só corrobora para sua identificação com a teoria menor:

O texto introduz uma novidade, pois é a primeira vez que o direito legislado acolhe a teoria da desconsideração sem levar em conta a configuração da fraude ou do abuso de direito. De fato, o dispositivo pode ser aplicado pelo juiz se o fornecedor (em razão da má-administração, pura e simplesmente) encerrar suas atividades como pessoa jurídica.

Deve-se esse elastecimento das hipóteses de aplicação da disregard doctrine, à hipossuficiência do consumidor, que deve ser protegido pela lei, para que exista um equilíbrio em sua relação com o fornecedor.

8.   Aplicação no exterior

USA: Desconsidera quando tem fraude a contrato, a credores e desconsideração à independência entre empresas do mesmo grupo. (Davis VS, Alexander; Ross VS. Pennsylvania Railroad co.)

INGLATERRA: Trading with the enemy act. 1929 e SEção 332 do companies Act, 1948.

FRANÇA: art. 99 e 101 da lei d67 563/67.

9. Evolução histórica e aplicação no Brasil

- Antes do CDC, existiam no CTN, art. 135 a permissão de responsabilizar sócios e administradores por abuso e também no art. 2º da CLT, responsabilidade do grupo de sociedades.

- O Art. 28 do CDC cc par. 5º. caput foi criticado, pois positivou a teoria ultra vires. O par. 5 seria a teoria menor da desconsideração vez que se desconsidera a pessoa jurídica simplesmente se a sociedade for um problema para o credor. 

- Art. 18 da Lei 8884.94

- Art. 4º. Da Lei 9605/98 teoria menor

- O art. 50 do Código Civil apresenta a teoria clássica. Não se decreta a desconsideração de oficio, tem que ter requerimento. Nas lides cíveis, não se decreta simplesmente pela insolvência. A autorização do artigo é de desconsiderar bens de sócios e administradores.

- Projeto de Lei n.º 3401/2008

10.   Jurisprudência

Nessa linha foi o entendimento da jurisprudência que aplicou pela primeira vez a teoria da desconsideração em acórdão relatado pelo desembargador Edgar de Moura Bitencourt:

“A assertiva de que a sociedade não se confunde com a pessoa dos sócios é um princípio jurídico, mas não pode ser um tabu e entravar a própria ação do Estado, na realização de perfeita e boa justiça, que outra não é a atitude do Juiz procurando esclarecer os fatos para ajustá-la ao direito”

(TJSP – RT 238/394).

“A teoria da desconsideração da personalidade jurídica pressupõe prática de fraude dos sócios das sociedades de responsabilidade limitada em detrimento aos credores, mormente: abuso de direito, excesso de poder, infração de lei, fato ou ato ilícito ou, ainda, má administração que acarrete o encerramento das suas atividades. Logo, a mera ausência de bens localizáveis para penhora não justifica a aplicação desta teoria” (2º TACivSP, AI nº 737.948-00/0, 3ª Câm., Rel. Ribeiro Pinto, j. 23.04.2002.)

11.              Bibliografia

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