SUMÁRIO: 1. Introdução; 2. O direito adquirido; 3. O direito intertemporal; 4. A aplicação intertemporal da Lei 11.232/2005; 5. O direito adquirido ao rito processual e recente decisão do STJ; 6. Conclusões; 7. Referências. 

RESUMO: Este estudo está direcionado ao posicionamento judicial referido no Resp 1076080/PR. Tem por objetivo discutir e se posicionar sobre uma das principais polêmicas geradas a partir da publicação da Lei 11.232/2005, qual seja, a sua aplicação nas execuções dos processos já em curso, a partir da análise das teorias e dos sistemas que, hipoteticamente, teriam aplicação quando o assunto é o direito processual intertemporal. Para tanto, abordar-se-á o direito adquirido sob o enfoque da aplicação da lei processual. Ao mesmo tempo, dedicar-se-á algumas linhas de estudo da execução de um processo já em curso, agora sob a vigência da nova Lei de Execução, e se o mesmo pode ou não afetar de algum modo direito adquirido relativo a atos já praticados e que foram regidos por diploma ultrapassado.

PALAVRAS-CHAVE: Direito Adquirido. Constituição Federal de 1988. Lei de Introdução ao Código Civil. Teoria Objetiva. Teoria Subjetiva. Graus de Retroatividade. Sistema de Aplicação da Lei. Rito Processual. Lei nº 11.232/2005. 

ABSTRACT: This work is about judicial position realated on Resp 1079080/PR. It intends to discuss and situate itsfelf about one of the main controversies that have emerged with the publication of  Law n. 11.232/2005 and that are related to its application in the execution of these processes, based on theories and systems analysis that hypothetically would be applied to intertemporal procedural law. Therefore, vested right will be analysed besides procedural law application. At the same time, execution procedures applied to current processes will also be discussed, but now under the term of the new legislation; we will also try to answer if these procedures may affect vested rights related to acts that were ruled by old legislation.

KEYWORDS: Vested Right. Constitution of 1988. Introductory Law to the Civil Code. Objective theory. Subjective theory. Degrees of Retroactivity. System Application of the Law Procedural Rite. Law No. 11.232/2005.

1. INTRODUÇÃO

Decorrente de projeto de Athos Gusmão Carneiro, ministro aposentado do STJ, amplamente discutida pela comunidade jurídica, a Lei 11.232, de 22 de dezembro de 2005, mais comumente chamada de Lei do Cumprimento da Sentença, trouxe profundas modificações em todo o direito processual brasileiro e seus institutos.

Pela sistemática anterior, a liquidação da sentença condenatória genérica se fazia por meio de uma segunda ação de conhecimento, em que se buscava determinar, quantitativamente, o montante devido ou individualizar a natureza, o objeto do direito.

Na sistemática atual a liquidação compõe o mesmo e único processo de conhecimento. Rompeu-se com a tradicional dicotomia entre o processo de conhecimento e de execução, tornando-se desnecessário o processo autônomo de execução com nova citação daquele que fora condenado a cumprir uma determinada obrigação.

A Lei 11.232/2005 entrou em vigor 180 dias após sua publicação e, como toda lei nova, deparou-se com situações jurídicas pendentes que exigem do aplicador da lei o conhecimento da disciplina do direito intertemporal.

A esse respeito, Athos Gusmão Carneiro elucida:

Os processos de execução que se encontravam pendentes em juízo, continuam a reger-se pelas normas processuais anteriores. Da mesma forma, até a véspera do dia da entrada em vigor da Lei n.º 11.232, o cumprimento da sentença condenatória deve ser requerido nos ‘antigos’ termos, portanto, em processo autônomo; e a execução será processada com observância das normas anteriores, as quais, para esse efeito, continuam vigentes. Anotemos que à parte vencedora, já dispondo em seu favor de sentença condenatória transitada em julgado, é facultado aguardar até o dia 23/06/2006 e, então, requerer seu cumprimento já de acordo com a Lei n.º 11.232. Ou, se for o caso de execução provisória, requerê-la já conforme as novas normas. (Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo; Agravo de Instrumento n. 7.360.703-7; Relator Desembargador Moura Ribeiro).

Na doutrina, Araken de Assis esclarece que:

De acordo com o art. 8º, a Lei 11.232, de 22.12.05, entrará em vigor seis meses após a sua publicação, o que ocorreu no DJU 23.12.05. Logo, passará a vigorar em 23.06.06 (art. 132, §3º, do CC de 2002). Em matéria de direito intertemporal, há dois princípios básicos a todo o momento postos à prova: a lei nova incide imediatamente nos processos pendentes, mas não pode atingir, no direito brasileiro, em razão de inequívoco imperativo constitucional (art. 5º, XXXVI), os atos já exauridos sob o império da lei nova. (Araken de Assis 2006, p.212).

Nesse passo, merece destaque e transcrição integral clássico julgado que se tornou ponto de partida do presente estudo, de autoria da Ministra Nancy Andrighi, Resp 1076080/PR, da 3ª Turma do STJ:

Cinge-se a controvérsia a definir qual a lei aplicável ao processo de execução iniciado antes da vigência da Lei 11.232/05.

I. Violação ao art. 535, CPC. 

O acórdão hostilizado se manifestou sobre todos os pontos suscitados no agravo, alcançando solução que, de acordo com a unanimidade dos votantes, foi tida como a mais justa e apropriada para a hipótese vertente.

A prestação jurisdicional dada, portanto, corresponde àquela efetivamente objetivada pelas partes, sem omissão a ser sanada, tampouco contradição a ser aclarada. O Tribunal a quo pronunciou-se de maneira a abordar a discussão de todos os aspectos fundamentais do julgado, dentro dos limites que lhe são impostos por lei.

O não acolhimento das teses contidas no recurso não implica em obscuridade, contradição ou omissão, pois ao julgador cabe apreciar a questão conforme o que ele entender relevante à lide. Não está o Tribunal obrigado a julgar a questão posta a seu exame nos termos pleiteados pelas partes, mas sim com o seu livre convencimento, consoante dispõe o art. 131 do CPC, utilizando-se dos fatos, provas, jurisprudência, aspectos pertinentes ao tema e da legislação que entender aplicável ao caso.

Dessa forma, correta a rejeição dos embargos de declaração, não havendo que se falar em ofensa ao artigo 535 do CPC.

II. Juízo de Admissibilidade.

A hipótese dos autos versa sobre execução de título executivo judicial que, após a penhora, é colhida pela vigência da Lei 11.232/05.

O Tribunal de origem entendeu que a sistemática antiga deveria prevalecer, razão pela qual o recorrente haveria de promover a intimação pessoal do devedor acerca da penhora.

Ocorre que, com o advento da Lei 11.232/05, ficou estabelecido que “do auto de penhora e de avaliação será de imediato intimado o executado, na pessoa de seu advogado (arts. 236 e 237), ou na falta deste, o seu representante legal, ou pessoalmente, por mandado ou pelo correio (...)” (art. 475-J, §1o, CPC).

Por esta razão, o recorrente insiste na aplicação da nova legislação, afirmando haver violação ao art. 1.211, CPC, que, no seu entender, determina a aplicação imediata da lei processual nova, atingindo o processo no ponto em que este se achar.

A aplicação do art. 1.211, CPC, à controvérsia dos autos já havia sido objeto de pedido expresso no agravo de instrumento interposto pela recorrente. Ainda que o Tribunal de origem não tenha feito menção expressa a esse dispositivo legal, é certo que tratou longamente do tema, discutindo, em detalhes, os efeitos da lei nova no tempo. Assim, a questão está bem prequestionada.

Por outro lado, a apreciação da controvérsia, não exige reapreciação de provas ou fatos, limitando-se ao exame dos efeitos jurídicos advindos de fatos certos, não controversos e soberanamente reconhecidos pelo Tribunal de origem.

Isso é o que basta para o conhecimento do recurso especial. Passa-se, portanto, à análise de seu mérito

III. Violação ao art. 1.211, CPC.

O art. 1.211, CPC, em sua interpretação literal, não é uma norma geral de direito intertemporal. Ao contrário, seu sentido está, à princípio, adstrito à eficácia das normas originárias do CPC no tempo. Com efeito, o mencionado artigo estabelece que “este Código regerá o processo civil em todo o território brasileiro. Ao entrar em vigor, suas disposições aplicar-se-ão desde logo aos processos pendentes” .

No entanto, esta Corte vem dando interpretação mais ampla a esta regra, para tratá-la como regra geral aplicável a todo o processo civil. Com isso, essa norma regula os efeitos temporais da Lei 11.232/05.Confira-se:

“PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO. IMPUGNAÇÃO. RECURSO CABÍVEL. DIREITO INTERTEMPORAL. 1 - Em tema de direito processual intertemporal prevalece "o chamado isolamento dos atos processuais, pela qual a lei nova, encontrando um processo em desenvolvimento, respeita a eficácia dos atos processuais já realizados e disciplina o processo a partir de sua vigência (Amaral Santos)." 2 – O recurso cabível contra a decisão que resolve a impugnação, na fase executiva do processo, é, como regra, o agravo de instrumento, conforme o art. 475-M, §3º, do CPC, acrescentado pela Lei nº 11.232/2005. O fato de, no caso concreto, ter havido o manejo de embargos do devedor, ainda sob a vigência do anterior regramento, não faz concluir pelo cabimento de apelação só porque proferida a decisão que o resolve já quando em vigor o mencionado dispositivo. Aplicação do art. 1.211 do CPC (tempus regit actum). 3 - Recurso especial conhecido e provido para determinar ao Tribunal de origem o julgamento do agravo, conforme entender de direito”

(REsp 1.043.016/SP, 4a Turma, Rel. Min. Fernando Gonçalves, DJe 23/06/2008).

“(...) Embora o processo seja reconhecido como um instrumento complexo, no qual os atos que se sucedem se inter-relacionam, tal conceito não exclui a aplicação da teoria do isolamento dos atos processuais, pela qual a lei nova, encontrando um processo em desenvolvimento, respeita a eficácia dos atos processuais já realizados e disciplina o processo a partir da sua vigência. Esse sistema, inclusive, está expressamente previsto no art. 1.211 do CPC (...)” (MC 13.951/SP, 3a Turma, minha relatoria, DJe 01/04/2008).

Com isso, pode-se dizer que o direito brasileiro não reconhece a existência de direito adquirido ao rito processual. A lei nova aplica-se imediatamente ao processo em curso, no que diz respeito aos atos presentes e futuros. Vale a regra do tempus regit actum. Por isso, é impreciso afirmar que a execução de título judicial, uma vez ajuizada, está imune a mudanças procedimentais. Confira-se, nesse sentido, o seguinte precedente:

“RESP. AÇÃO DE PRESTAÇÃO DE CONTAS. SEGUNDA FASE. INCIDÊNCIA DO ART. 475/J DO CPC. TRÂNSITO EM JULGADO. SENTENÇA ANTERIOR À LEI 11.232/2005. 1. Uma vez transitada em julgado a sentença que, na segunda fase da ação de prestação de contas, declara a existência de um crédito em favor da empresa-autora, na forma do art. 918 do Código de Processo Civil, adequada a aplicação da letra do art. 475-J, deste mesmo diploma legal, ainda que anterior a decisão à sistemática introduzida pela Lei 11.232, de 22 de dezembro de 2005, por força da norma do art. 1.211 daquele Código. 2. Recurso especial não conhecido” (REsp 1.026.610/RS, 4a Turma, Rel. Min. Fernando Gonçalves, DJe 12/08/2008).

Tem-se, assim, que os atos pendentes a serem praticados no processo iniciado pelo recorrente passam a ser regidos pela Lei 11.232/2005.

Como o Tribunal de origem reconheceu que o recorrente “promoveu a execução de sentença em 01.12.2004 (fls. 36) requerendo a citação do executado via carta precatória para a Comarca da Região Metropolitana de Curitiba, a qual foi cumprida em data de 30/06/2005 (fls. 38), tendo ainda sido efetivada a penhora em imóvel dos executados (fls. 44). Destaque-se que somente não houve ainda a intimação da penhora” (fls. 81), vê-se que a intimação da penhora era efetivamente o ato pendente e deveria se dar sob a forma da lei nova.

Com isso, era efetivamente de se dispensar a intimação pessoal do executado que teve seus bens constritos se, nos autos, ele é representado por advogado regularmente constituído, nos termos do art. 475-J, §1o, CPC.

Forte em tais razões, DOU PROVIMENTO ao Recurso Especial, para determinar que a intimação da penhora se dê na forma do art. 475-J, §1o, CPC.

O tema a ser enfrentado aqui requer sejam feitas considerações sobre: direito adquirido, teorias objetiva e subjetiva, retroatividades mínima, média e máxima, sistemas de aplicação da lei (unidade processual, fases processuais e isolamento dos atos processuais), além da própria aplicação da Lei nº 11.232/2005.

2. O DIREITO ADQUIRIDO  

O tema escolhido para análise, devido a sua alta complexidade, merece destaque e, desde logo, breves reflexões mais incisivas por parte da doutrina e da jurisprudência, uma vez que diz respeito à aplicação de um direito e garantia fundamental de todo cidadão, elencado na Constituição Federal no Art. 5º, XXXVI.[1]

Desde a Constituição do Brasil Império, em 1824, até a Constituição da República, de 1891, havia a consagração expressa e absoluta do princípio da irretroatividade das leis no texto constitucional. O artigo 11, §3º, da Constituição da República de 1891 previa: “É vedado aos Estados, como à União: prescrever leis retroativas”.

Foi com o advento da Constituição Federal de 1934 que se consagrou explicitamente o direito adquirido, como sendo direito fundamental do cidadão brasileiro, sendo que, exceto a Constituição de 1937, todas as posteriores acompanharam e prescreveram explicitamente o referido direito.

Não resta dúvida de que o sistema constitucional brasileiro impõe que se respeite o direito adquirido, mas a Constituição da República, no entanto, não apresenta qualquer definição de direito adquirido. No ordenamento jurídico nacional esse conceito encontra-se previsto, embora de modo insuficiente, no campo infraconstitucional.

Percebe-se com isso a existência do direito adquirido como tema da legislação ordinária e como princípio inerente à proteção das situações definitivamente consolidadas, matéria de extração constitucional.

Sob a perspectiva da definição legal, esta se encontra no §2º, do art. 6º, da Lei de Introdução ao Código Civil, in verbis:

Art. 6º:

...

§2º. Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo de exercício tenha por termo prefixo, ou condição preestabelecida inalterável ao arbítrio de outrem. 

Há muito se vem entendendo que o próprio direito adquirido, e não apenas o seu conceito, não está na Constituição Federal e sim na Lei de Introdução ao Código Civil. Essa orientação tem prevalecido em sucessivos julgamentos proferidos pelo Supremo Tribunal Federal, cabendo referir, a esse propósito, decisão que, emanada da colenda Primeira Turma, está assim ementada:

O sistema constitucional brasileiro, em cláusula de salvaguarda, impõe que se respeite o direito adquirido (CF, art. 5º, XXXVI). A Constituição da República, no entanto, não apresenta qualquer definição de direito adquirido, pois, em nosso ordenamento positivo, o conceito de direito adquirido representa matéria de caráter meramente legal. Não se pode confundir, desse modo, a noção conceitual de direito adquirido (tema da legislação ordinária) com o princípio inerente à proteção das situações definitivamente consolidadas (matéria de extração constitucional), pois é apenas a tutela do direito adquirido que ostenta natureza constitucional, a partir da norma de sobredireito inscrita no art. 5º, XXXVI, da Carta Política. Tendo-se presente o contexto normativo que vigora no Brasil, é na lei - e nesta, somente - que repousa o delineamento dos requisitos concernentes à caracterização do significado da expressão direito adquirido. É ao legislador comum, portanto - sempre a partir de uma livre opção doutrinária feita dentre as diversas correntes teóricas que buscam determinar o sentido conceitual desse instituto - que compete definir os elementos essenciais à configuração do perfil e da noção mesma de direito adquirido. Cabe ter presente, por isso mesmo, a ampla discussão, que , travada entre os adeptos da teoria subjetiva e os seguidores da teoria objetiva, influenciou, decisivamente, o legislador ordinário brasileiro na elaboração da Lei de Introdução ao Código Civil (LICC), pois, como se sabe, a LICC de 1916 (que entrou em vigor em 1917) consagrou a doutrina sustentada pelos subjetivistas (art. 3º), enquanto a LICC de 1942, em seu texto, prestigiou a teoria formulada pelos objetivistas (art. 6º), muito embora o legislador, com a edição da Lei nº 3.238/57, que alterou a redação do art. 6º da LICC/42, houvesse retomado os cânones inspiradores da formulação doutrinária de índole subjetivista que prevaleceu, sob a égide dos princípios tradicionais, na vigência da primeira Lei de Introdução ao Código Civil (1916). Em suma: se é certo que a proteção ao direito adquirido reveste-se de qualificação constitucional, consagrada que foi em norma de sobredireito que disciplina os conflitos das leis no tempo (CF, art. 5º, XXXVI), não é menos exato - considerados os dados concretos de nossa própria experiência jurídica - que a positivação do conceito normativo de direito adquirido, ainda que veiculável em sede constitucional, submete-se, no entanto, de lege lata, ao plano estrito da atividade legislativa comum (...). (AI 135632 AgR/RS;  

Relator: Min. CELSO DE MELLO; Julgamento: 10/10/1995;  Primeira Turma).

Observa-se com isso que o direito adquirido é instituto de difícil compreensão.

Diversos foram os teóricos no mundo que se dedicaram ao seu estudo e tentaram fornecer sua precisa definição. No Brasil, para Celso Bastos, o direito adquirido:

Constitui-se num dos recursos de que se vale a Constituição para limitar a retroatividade da lei. Com efeito, esta está em constante mutação; o Estado cumpre o seu papel exatamente na medida em que atualiza as suas leis. No entretanto, a utilização da lei em caráter retroativo, em muitos casos, repugna porque fere situações jurídicas que já tinham por consolidadas no tempo, e esta é uma das fontes principais da segurança do homem na terra.[2]

Vê-se, pois, que a base da discussão sobre o direito adquirido situa-se sobre a estabilidade dos direitos subjetivos e consequentemente a garantia constitucional da segurança das relações, ou seja, está ligado ao direito intertemporal. Em verdade, a proteção ao direito adquirido surgiu como solução à problemática do conflito de leis no tempo.

A elevação da irretroatividade ao nível constitucional funciona como freio ao próprio legislador, que a partir daí fica proibido de editar normas contrárias ao princípio geral. Não obstante a barreira seja muito mais eficaz, tal critério, como veremos, não é predominante, muito pelo contrário.

3. O DIREITO INTERTEMPORAL

Com a grande produção científica que marcou o campo do direito intertemporal, a partir do século XIX, diversas foram as teorias que procuraram enfrentar e apresentar soluções às questões suscitadas pelo fenômeno do conflito de leis no tempo, dentre elas destacam-se as teorias subjetivista e objetivista com influência de dois renomados autores, Gabba, na Itália, e Roubier, na França.

A primeira teoria, subjetivista, também denominada teoria clássica ou dos direitos adquiridos, leva em conta os efeitos dos fatos jurídicos sobre as pessoas. O domínio da lei nova é delimitado segundo a natureza dos efeitos produzidos no passado.[3]

À época de Gabba predominava a crença de que a retroatividade da lei seria, em si mesma, uma injustiça, devendo por conseguinte ser aplicado o princípio absoluto da irretroatividade das leis.

Já os objetivistas, concentram-se na idéia do efeito imediato das leis e na figura das situações jurídicas como referencial de análise. Paul Roubier preferia utilizar a expressão “situação jurídica” em lugar de “direito adquirido”, ao argumento de que aquela seria superior ao termo direito adquirido, por não ter caráter subjetivo.[4]

Pela simplicidade das idéias inerentes a cada teoria e ante a variada casuística do sistema processual, cada uma delas exercendo uma determinada influência na disciplina dos institutos jurídicos, a resposta ao problema da resolução dos conflitos de leis no plano ordinário permanecia em caráter geral.

O Brasil apresenta duas características marcantes em seu sistema de direito intertemporal, uma ligada à hierarquia legal, postulado constitucional mencionado no tópico anterior, e a outra ao sistema adotado, mediante a adoção de diversos paradigmas. No campo processual, a problemática da aplicação de novas leis se tornou mais intensa em razão das constantes reformas implementadas, sobretudo nos últimos 5 anos.

Para aplicação da norma processual brasileira, a doutrina criou três sistemas que, hipoteticamente, resolveriam eventuais impasses quando da aplicação das referidas normas, que são eles: Sistema da Unidade Processual, Sistema das Fases Processuais e o Sistema do Isolamento dos Atos Processuais.[5]

Segundo o sistema da unidade processual, apesar de o processo se desdobrar em uma série de atos diferentes, ele representa uma unidade regulada por uma única lei. Desse modo, havendo uma lei nova e uma lei velha a velha teria que se impor para não ocorrer a aplicação da nova. Ressalte-se que a aplicação da lei nova se daria com prejuízos dos atos já praticados.

No sistema das fases processuais cada fase processual é autônoma, podendo, contudo, ser disciplinada por uma lei diferente.

Por fim, tem-se o sistema do isolamento dos atos processuais, segundo o qual, "a lei nova não atinge os atos processuais já praticados, nem seus efeitos, mas se aplica aos atos processuais a praticar, sem limitações às chamadas fases processuais."[6]

O Código de Processo Civil adotou, para aplicação da norma processual o sistema do isolamento dos atos, conforme se extrai do Art. 1211 do citado diploma. [7]

Com isso, observa-se que a regra no sistema processual brasileiro é da aplicação imediata da norma genuinamente processual (tempus regit actum), entretanto, há quem sustente que tal aplicação venha a gerar o fenômeno conhecido como retroatividade da norma nos casos dos processos já em curso, mas que terão alguns de seus atos regidos por diplomas supervenientes, e, por seu turno, não compartilham com a teoria da aplicação imediata da norma processual.

Nesse ponto do trabalho, é importante abrir um parêntese para distinguir o que a doutrina chama de graus de retroatividade: máxima, média e mínima. [8]

Há retroatividade máxima quando a lei ataca a coisa julgada e fatos consumados. Tal retroação afronta o princípio constitucional da segurança jurídica e não pode ser admitida, ressalvados hipóteses excepcionais da retroação da lei penal para beneficiar o réu.

Na retroatividade média a lei nova atinge os efeitos pendentes de atos consumados antes do início de sua vigência. Mais uma vez a lei se volta para o passado quebrando a segurança jurídica, o que inviabiliza também essa retroação.

Por fim, na retroatividade mínima a lei nova atinge apenas efeitos novos dos atos praticados sob a égide da lei anterior. Nesse caso, a lei se aplicaria sobre fatos ocorridos sob a sua vigência, mas ligada a um fato anterior.

Para alguns autores a retroatividade mínima deve ser admitida, porquanto a lei se aplicaria apenas a situações ocorridas sob a sua vigência. Para os defensores dessa interpretação não se admitir essa retroatividade seria negar o princípio do efeito imediato e geral da lei.

Outra parte da doutrina sustenta que nesses casos também haveria retroatividade, o que não pode ser admitido.

Nesse sentido, a lei de introdução ao Código Civil prevê:

Art. 1º Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada.

(...)

Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. (Redação dada pela Lei nº 3.238, de 1º.8.1957)

De acordo com os referidos dispositivos, aos processos acabados não se aplicará a lei nova, respeitando-se assim o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada, conforme artigo 5°, inciso XXXVI, da Constituição Federal, in verbis:

Art. 5º - omissis

(...)

XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.

Uma leitura do art. 5º, XXXVI, da Carta Magna de 1988, poderia levar em princípio à idéia de que, excluídos os prejuízos ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada, a lei estaria autorizada a retroagir em outros casos, conforme a vontade do legislador.

No âmbito da legislação infraconstitucional, a referência da LICC ao efeito imediato e geral deixa inequívoca a opção do direito brasileiro pelo princípio da irretroatividade em termos amplos, de modo que, no silêncio da lei, essa deverá ser a interpretação dada pelos juízes, independentemente de estar em jogo eventual risco ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito ou à coisa julgada.

Pode-se dizer, neste ponto, que o direito brasileiro adota um sistema misto em matéria intertemporal.

4.  A APLICAÇÃO INTERTEMPORAL DA LEI 11.232/2005

A nova Lei de Execução de Sentença de nº 11.232, de 22.12.2005, que introduziu o procedimento de cumprimento da sentença para as obrigações de quantia certa, foi publicada em 23 de dezembro de 2005 e adotou a regra de contagem do prazo para entrada em vigor, nos termos do contido no art.132 do Código Civil Brasileiro e no art.184 do CPC, isto é, excluindo o dia do começo. Senão vejamos:

    Art. 8º. Esta lei entra em vigor 6 (seis) meses após a data de sua publicação.

Observa-se a ordem contida na própria lei que não conta o dia da publicação, uma vez que traz expressa a ordem para iniciar a contagem dos seis meses após a data da publicação, e não da data da publicação, como poderia. Dessa forma, exclui-se o dia 23 e conta-se a partir do dia 24.

Segundo o artigo 132, §3º, do atual Código Civil, os prazos contados em meses expiram no dia de igual número de início. Os seis meses previstos no artigo 8º se completaram no dia 23 de junho de 2006. A Lei complementar n.º 95/1998, que disciplina a técnica legislativa, prevê que a entrada em vigor da lei nova se dá no dia subseqüente à consumação integral do prazo de vacância. Somente, portanto, a partir de 24 de junho de 2006 está vigendo em juízo o procedimento unitário que dispensa a actio iudicati, é o que ensina o Professor Humberto Theodoro Júnior.[9]

A relevância da fixação exata do início de vigência da lei e de seu alcance aos atos processuais realizados sob a égide da nova ou da lei anterior é de capital importância.

Ainda segundo o professor Humberto Theodoro Júnior, na obra já citada:

As ações de execução de sentença iniciadas antes da vigência da Lei n.º 11.232/2005 prosseguirão até o final dentro dos padrões da actio iudicati prevista no texto primitivo do Código. As sentenças anteriores que não chegaram a provocar a instauração da ação autônoma de execução submeter-se-ão ao novo regime de cumprimento instituído pela Lei n.º 11.232/2005, mesmo que tenham transitado em julgado antes de sua vigência. [10]

Conforme se observa, algumas normas determinam a regência das leis no tempo, oferecendo o embasamento legal para esclarecer eventuais dificuldades de direito intertemporal surgidas da aplicação da nova lei do cumprimento da sentença aos processos em curso.

No item 1 do presente artigo a primeira norma que se traz à colação, em razão da supremacia da norma constitucional sobre a legislação infraconstitucional, é a inserta no inciso XXXVI do art. 5º da Constituição Federal, a qual assegura que a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.

A mesma previsão consta do art. 6º da Lei de Introdução ao Código Civil, com o acréscimo de constar que a lei em vigor produz efeitos imediatos e gerais.

Já no Código de Processo Civil, vige a regra estabelecida pelo art. 1.211, segundo o qual a nova lei tem aplicação imediata, inclusive nos processos pendentes, mesmo nas ações em andamento, a nova lei processual deverá ser aplicada imediatamente.

Todavia, como se observou, há entendimento firmado de que em determinadas situações a nova lei não se aplica, nisso considerando, por exemplo, o início da execução. Se a execução se iniciou sob a égide da lei anterior, prosseguirá nos termos desta. Caso tenha se iniciado sob a vigência da atual, esta se aplicará.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça, retratado pelo Resp 962.2362/RS, relator Ministro Humberto Gomes de Barros, in verbis:

CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – MULTA DO ART. 475-J – SENTENÇA COM TRÂNSITO EM JULGADO ANTERIOR À LEI 10.232/2005 - INAPLICABILIDADE.

 - A multa do Art. 475-J do CPC não se aplica às sentenças condenatórias transitadas em julgado antes da vigência da Lei 11.232/2005 por simples falta de previsão legal à época. As leis processuais têm aplicação imediata, mas não incidem retroativamente. (grifo nosso) (DJ de 24.03.2008).

Até então, esse caminho vinha sendo trilhado pela jurisprudência nacional. Ocorre que, recentemente, o STJ proferiu decisão em sentido diverso[11], ou seja, ainda que a execução do título judicial tenha iniciado antes de alteração na lei processual civil, tais mudanças são de aplicação imediata.

5. O DIREITO ADQUIRIDO AO RITO PROCESSUAL E RECENTE DECISÃO DO STJ

Tendo como pano de fundo o laconismo que as novas reformas processuais produzem no ordenamento jurídico, o que impossibilita a solução de controvérsias, o STJ julgou o Recurso Especial n.º 1076080/PR, no qual a parte recorrente se insurgia contra decisão que indeferiu o pedido de intimação do executado de penhora realizada em bem de sua propriedade por intermédio de advogado constituído nos autos.

De acordo com a regra anterior era necessária a intimação pessoal do executado acerca da penhora realizada. A penhora, no caso julgado pela referida corte, foi realizada sob a vigência da regra anterior. Já a intimação da penhora, que ainda estava pendente por não ter sido localizado o executado, entendeu o STJ que poderia ser efetivada nos moldes da nova lei processual.

O STJ, em acórdão de relatoria da Ministra Nancy Andrigui, reconheceu a aplicação imediata da nova lei a uma execução já iniciada. “A lei nova aplica-se imediatamente ao processo em curso, no que diz respeito aos atos presentes e futuros”, afirmou a relatora.[12]

Ocorreu, portanto, que ao defender a tese de aplicação imediata da nova lei, o STJ o fez contrariando a vedação histórica prevista nas Constituições Brasileiras de ofensa ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada, levando em consideração as interpretações que vinham sendo dadas à aplicação intertemporal da lei.

Segundo a Ministra, nas questões controvertidas, convém que se adote, sempre que possível, a opção que aumente a viabilidade do processo e as chances de julgamento da causa. Para ela, a resolução de mérito é o escopo maior a ser viabilizado pelo processo.

Diante da transcrição do voto da Ministra Nancy Andrighi, conforme se observa na introdução do presente artigo, verifica-se que o juiz de primeiro grau havia adotado o sistema da unidade processual, afastando a aplicação da Lei n. 11.232/2005 ao processo que teve início antes de sua vigência.

No entanto, o STJ aplicou o sistema do isolamento dos atos, entendendo que é possível a aplicação imediata da Lei 11.323/2005 aos processos em curso.

Assim, entendeu ser possível a intimação da penhora na figura do advogado do executado, conforme previsão do artigo 475-J, parágrafo 1° do Código de Processo Civil, incluído pela Lei 11.323/2005.

Art. 475-J. § 1o Do auto de penhora e de avaliação será de imediato intimado o executado, na pessoa de seu advogado (arts. 236 e 237), ou, na falta deste, o seu representante legal, ou pessoalmente, por mandado ou pelo correio, podendo oferecer impugnação, querendo, no prazo de quinze dias.

Tal entendimento não merece prosperar, contudo, quando a situação é, por exemplo, de uma devedora que, citada antes do novo regime processual civil, teve seus recursos financeiros bloqueados sob a égide da nova legislação.

Se a devedora foi citada antes da reforma, ela o foi apenas para pagar a dívida em 24 horas ou oferecer bens à penhora, conforme rezava o antigo art. 652, do CPC.

O prazo para que ela embargasse a execução só iria começar a correr da intimação da penhora realizada, nos termos do antigo art. 738, I do CPC.

Com as alterações processuais operadas no CPC, a citação do devedor já tem o efeito de fazer começar a fluir o prazo para que seja embargada a execução, porque o novo art. 738, com redação dada pela Lei n.º 11.382/06, estabelece que os embargos serão oferecidos no prazo de 15 dias, contados da data da juntada aos autos do mandado de citação.

Nesse caso, se a lei processual for aplicada imediatamente, a devedora simplesmente não terá sido intimada para oferecer embargos à execução, caracterizando evidente desrespeito ao direito de defesa.

Assim, necessária se faz a aplicação do regime processual antigo.

A respeito da aplicabilidade da nova legislação e dos efeitos processuais já praticados, de se destacar a lição de Luiz Rodrigues Wambier, Tereza Arruda Alvim e José Miguel Garcia Medina segundo a qual:

Novas leis atingem o processo em curso. Mas dentro do processo, também há um passado, um presente, um futuro. O passado há de ser preservado, sob pena de inaceitável irretroatividade. O presente  é que se está disciplinando. Assim, e por isso, vê-se que incide, também, o princípio do tempus regit actum: a lei que incide é a que está (ou estava) em vigor à época em que o ato processual é (ou foi) praticado. Esta é a lei que rege o ato em si e seus efeitos, ainda que estes se prolonguem no tempo. Com isso, queremos significar, como explicamos acima, que estava em vigor à época em que este tenha sido praticado, e, mesmo que seja revogada em seguida, será esta lei e não posterior que disciplinará os efeitos do ato anteriormente praticado. Isso porque, quando se concede um ato processual, deve-se ter presente não o ato em sentido estrito, mas as condições para que ele seja praticado e os efeitos dele derivam.[13]

Daí a razão do artigo 1.211, do CPC, consoante os acórdãos colacionados por HUMBERTO THEODORO JÚNIOR, na obra “Código de Processo Civil Anotado, Forense, 11ª Edição, pág 844[14].

HUMBERTO THEODORO JÚNIOR assegura, nesta linha, que somente as ações de execução de sentença iniciadas antes da vigência da Lei n.º 11.232/2005 “prosseguirão até o final dentro dos padrões da actio iudicati prevista no texto primitivo do Código”.[15]

Assim, embora unânime a assertiva de que as normas processuais incidem imediatamente, os doutos que se debruçaram sobre o tema divergem a respeito da incidência em hipóteses específicas da lei, ora afirmando que a lei nova incide em todos os processos em que a execução ainda não teve início, ora afirmando, como o faz Cássio Scarpinella Bueno, que “a melhor resposta está na constatação do que ocorreu e do que não ocorreu no caso concreto”.

Quanto a isso, fez Carlos Maximiliano interessante distinção a partir do grau de ligação entre a essência de um ato e os correspondentes efeitos: a lei será retroativa se atingir as conseqüências futuras de um ato ou fato por razões relativas somente ao próprio ato ou fato; se, entretanto, abranger sob seu império as conseqüências de um fato passado consideradas apenas em si mesmas, e não por razões relativas ao fato, haverá mera aplicação imediata do novo preceito jurídico.[16]

6. CONCLUSÃO

De todo o exposto, verifica-se que a entrada em vigor de um novo regime processual civil, salvo eventuais incompatibilidades apresentadas no caso concreto e devidamente superadas, não impedem a imediata aplicação das novas regras, caso contrário haveria violação à regra prevista no artigo 1211, in fine, do CPC, segundo o qual a lei nova aplica-se imediatamente aos processos pendentes.

Não é desejável a manutenção de um procedimento, como pretende o professor Humberto Theodoro Júnior, principalmente quando não se vislumbrar prejuízos aos litigantes e quando já estiver em curso ritmo de procedimento já totalmente revogado.

As reformas processuais existem para proteger direitos dos litigantes, o conservadorismo e formalismo exagerados acabam por comprometer os resultados do processo.

Assim, fixadas essas premissas, verifica-se que não há direito adquirido a um rito processual. Na verdade, o importante é saber, no caso concreto, se haverá um prejuízo efetivo a alguém, decorrente da imediata entrada em vigor da nova lei, ou não, nisso considerando as situações de patente incompatibilidade.

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[1] Art. 5º XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.

[2] BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 5 ed. São Paulo, 2007.

[3] Cf. TOLOMEI, Carlos Young. A proteção do direito adquirido sob o prisma civil-constitucional: uma perspectiva sistemático-axiológica. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 69-70. Apud ALMEIDA, Lilian Barros de Oliveira. O direito adquirido na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: análise da incidência de contribuição previdenciária sobre os inativos. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1065, 1 jun. 2006. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.aspid=8405>. Acesso em: 26 ago. 2009.

[4] Cf. ROUBIER, Paul. Droits Subjectif et Situation Juridique. Paris: Dalloz, 1933, p. 181. Apud ALMEIDA, Lilian Barros de Oliveira. O direito adquirido na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: análise da incidência de contribuição previdenciária sobre os inativos. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1065, 1 jun. 2006. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.aspid=8405>. Acesso em: 26 ago. 2009.

[5] CINTRA, DINAMARCO e GRINOVER. Teoria Geral do Processo. 14 ed. São Paulo: Malheiros, 1998, pag. 99.

[6] CINTRA, DINAMARCO e GRINOVER. Teoria Geral do Processo. 14 ed. São Paulo: Malheiros, 1998, pag. 99

[7] Art. 1211.  Este Código regerá o processo civil em todo o território brasileiro. Ao entrar em vigor, suas disposições aplicar-se-ão desde logo aos processos pendentes.

[8] ALVES, José Carlos Moreira. As leis de ordem pública e de direito público em face do princípio constitucional da irretroatividade. Revista da Procuradoria Geral da República, ano 1, nº 1, out-dez/92, p. 13

[9] THEODORO JÚNIOR, Humberto. As novas Reformas do Código de Processo Civil, 2ed. 2008 Rio de Janeiro: Forense, 2006. p.130

[10] THEODORO JÚNIOR, Humberto. As novas Reformas do Código de Processo Civil, 2ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p.131

[11]Recurso Especial 1076080/PR. Relatora Ministra Nancy Andrighi. www.stj.jus.br. Fev.2009.

[12] Recurso Especial 1076080/PR. Relatora Ministra Nancy Andrighi. www.stj.jus.br. Fev.2009.

[13] Breves Comentários à Nova Sistemática Processual Civil, RT, vol 3, pág 340.

[14] “Nossa tradição jurídica de direito intertemporal consagra o princípio de que a lei processual nova tem eficácia imediata, incidindo sobre os atos processuais praticados a partir do momento em que se tornam obrigatórias, sem alcançar todavia, os atos consumados sob o império da legislação anterior, à luz do princípio tempus regit actum, sob pena de retroagir para prejudicar o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada” (STJ, 6ª Turma, REsp 250580-SP, Rel. Min VICENTE LEAL).

[15] As Novas Reformas do Código de Processo Civil – Ed. Forense, 2006, p. 125.

[16] Direito Intertemporal. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1946. p. 29.