RESUMO: Atualmente o Poder Judiciário vem passando por uma grave crise, sendo largamente criticado, uma vez que não vem desempenhando com excelência sua função pacificadora. Diante disto, os operadores do direito estão sendo obrigados a buscarem novos meios de resolução de conflitos que sejam mais céleres, mais econômicos e menos burocráticos. Esta procura resultou no surgimento dos meios não-jurisdicionais de resolução de conflitos, denominados meios alternativos de pacificação social; dentre os quais se destacam a mediação, a conciliação e a arbitragem. Tais meios não visam enfraquecer o Poder Judiciário; objetivam, apenas, criar maneiras distintas de solução de litígios. Embora a sociedade brasileira não tenha a cultura de utilizar estes meios para solucionar suas controvérsias, nos últimos anos, estes estão sendo mais empregados, principalmente, na composição de conflitos em contratos internacionais de comércio.
Palavras-chave: Justiça privada. Justiça estatal. Autocomposição. Heterocomposição. Meios alternativos. Mediação. Conciliação. Arbitragem.
1 INTRODUÇÃO
Busca-se através do presente trabalho abordar os meios alternativos de resolução de conflitos, com enfoque à mediação, conciliação e arbitragem, trazendo conceitos básicos, bem como analisando no que consistem, quais suas possibilidades de aplicação, suas vantagens e sua eficácia.
Consistem em formas legais de pacificação de litígios, criadas pelos operadores do direito, a fim de facilitar o acesso ao direito e à justiça. Todavia, apesar de serem extremamente mais vantajosos do que o procedimento judicial, ainda não são empregados pela maioria dos brasileiros por desconhecimento do tema ou pela falta de cultura do uso destes meios alternativos.
É de extrema importância conhecer estes meios não-jurisdicionais de pacificação social; no que consistem; quais as áreas em que podem ser empregados; quais as vantagens que apresentam; e qual a eficácia de suas decisões.
Certamente após a leitura deste trabalho, o leitor conhecerá um pouco mais a respeito destes meios alternativos de solução de conflitos e concluirá que são aptos para pacificação das controvérsias, uma vez que são céleres, econômicos, informais, sigilosos, eficazes, pois a decisão é satisfatória para ambas as partes envolvidas no conflito.
2 SOCIEDADE E TUTELA JURÍDICA
O direito exerce na sociedade a função ordenadora, de modo a organizar a coletividade, coordenar os interesses e compor os litígios que surgem na vida social.
Atualmente, se surge um conflito entre duas pessoas, o direito impõe que, para findar esta situação e para restabelecer a tranqüilidade, é necessário, que seja chamado o Estado-juiz, para que este analise o caso concreto e diga qual a vontade do ordenamento jurídico, exercendo sua função essencial, que é a pacificação. Porém, no passado, a realidade era extremamente diferente.
Antes da estruturação do Estado os litígios interpessoais eram solucionados através da autotutela, onde sempre prevalecia a decisão do mais forte, do mais astuto ou do mais ousado. Contudo, a partir da organização do Estado, a justiça privada deu lugar à justiça pública e o Estado passou a se impor sobre os particulares, decidindo os conflitos de interesses destes.
Porém, atualmente, o Poder Judiciário vem sendo largamente criticado. Fato este que tem obrigado os operadores do direito a buscarem novos mecanismos de solução de conflitos, que sejam mais céleres e menos burocráticos. Além disto, determinadas demandas, como por exemplo, as relativas a direito de família, deveriam ser evitadas, uma vez que agravam os desentendimentos, alimentam o distanciamento e, sobretudo, trazem problemas psicológicos que dificultam a comunicação entre os litigantes.
Diante destas críticas à atuação do Poder Judiciário, a justiça privada vem se fortalecendo; fato este que já vem sendo observado no decorrer da história, uma vez que os primeiros mercadores, os burgueses, já demonstravam o desejo de julgar seus conflitos de interesses em seus próprios tribunais, sem interferência das cortes feudais.
O direito processual, diante desta crise pela qual a justiça estatal vem passando, busca um direito, bem como uma justiça mais acessível à todos os cidadãos.
Assim, surgem os meios alternativos de resolução de conflitos, que são considerados novos rumos que podem ser, facultativamente, percorridos pelos jurisdicionados que objetivam a solução dos litígios de forma distinta dos padrões tradicionais do processo civil.
Tais meios, onde se destacam a mediação, a conciliação e a arbitragem, não visam enfraquecer o Poder Judiciário, mas, apenas, propor uma maneira distinta de resolver os litígios. Além disto, há entendimentos no sentido de que é extremamente necessário que se desenvolvam novas alternativas de pacificação de conflitos, para que a justiça pública não crie obstáculos, atuando apenas em último caso, sendo que antes de decidir a questão, deve buscar a conciliação, pois os conflitos geram conseqüências negativas para os litigantes.
No Brasil, estes meios alternativos, ainda, não são amplamente empregados, visto que a sociedade não tem a cultura de utilizá-los; sendo que seus primeiros passos foram dados com a criação dos Juizados Especiais, com a edição da Lei de Arbitragem (Lei nº. 9.307, de 23/09/1996) e com a crescente utilização da mediação.
3 MECANISMOS DE PACIFICAÇÃO DE CONFLITOS
Pacificar, de acordo com o Dicionário Aurélio significa: “Restabelecer a paz a; apaziguar; serenar, tranqüilizar, acalmar, abrandar; Voltar à paz; tranqüilizar-se, serenar-se, acalmar-se” (AURÉLIO, 1995, p. 473).
Pacificar conflitos, por sua vez, significa harmonizar, apaziguar interesses, idéias, sentimentos opostos; restabelecer a ordem; tranqüilizar desentendimentos.
Leciona a doutrina que há dois tipos de mecanismos de pacificação de litígios; sendo a autocomposição, onde as próprias partes possuem poder de decisão, a fim de solver seus conflitos; tal meio abrange a conciliação, a mediação e a negociação coletiva; e a heterocomposição, onde, por sua vez, o poder de decisão pertence a um terceiro; esta forma de composição compreende a arbitragem e a solução jurisdicional.
Há divergências entre os doutrinadores, no que diz respeito à classificação da mediação, uma vez que uns a classificam como um meio de autocomposição, enquanto outros, como um meio de heterocomposição. Contudo, entende-se que a mediação é um meio autocompositivo, uma vez que as partes, por si só, solucionam seus conflitos apesar da presença de um terceiro.
3.1 Mecanismos de autocomposição
Consiste em meios onde as próprias partes buscam soluções para as suas controvérsias; possuindo poder de decisão, sem que haja interferência de um terceiro.
É um dos melhores meios de solver conflitos, uma vez que prevalece a vontade das partes. Esta autocomposição pode ser: unilateral, onde uma das partes renuncia sua pretensão; ou bilateral, onde cada um dos litigantes faz concessões recíprocas.
Tais meios compreendem a conciliação, onde as partes solucionam seus conflitos, mediante a presença de um conciliador, que as aproximam, as aconselham e as auxiliam, propondo possíveis acordos. Pode ter natureza contratual, convencional, bem como regulamentada; podendo ser extraprocessual ou endoprocessual.
Abrangem, também, a mediação, que é caracterizada pela presença de um terceiro, o mediador, que ouve as partes e formula sugestões de decisões. Entretanto, sempre prevalece a vontade das partes.
Há, ainda, a negociação, que pode ser compreendida como o meio de resolução de litígios em que as partes envolvidas dialogam e estabelecem um acordo sem que haja a interferência de um terceiro. Pode ser informal, onde as partes envolvidas discutem, estabelecendo um acordo verbal, sem assinarem qualquer documento. Pode ser também, formal, onde após a realização do ajuste, as partes elaboram um contrato. Nesta última, caso haja descumprimento, a parte prejudicada pode ir ao Poder Judiciário, exigindo o comprimento do acordo. A negociação é a amplamente empregada em conflitos de ordem patrimonial, como por exemplo, em conflitos trabalhistas, onde recebe a denominação de negociação coletiva. Esta ocorre entre os sindicatos profissionais e os econômicos, que discutem e lavram convenções coletivas de trabalho ou acordos coletivos de trabalho, sem que haja interferência de terceiros. Tal negociação encontra-se prevista em diversos dispositivos das legislações brasileiras, dentre eles no art. 114, § 1º - CF.
3.2 Mecanismos de heterocomposição
Consiste em meios onde a solução dos litígios é estabelecida por um terceiro, sem que haja a inferência das partes. Tais meios abrangem a arbitragem, que é um meio alternativo de pacificação social, onde os litigantes estipulam um terceiro, o árbitro, que terá o poder de decidir o conflito; sendo que tal decisão produzirá o mesmo efeito impositivo que a solução jurisdicional.
Há, também, a solução jurisdicional, que é a solução proferida pelo Estado, através do Poder Judiciário, onde a vontade as partes é substituída pela vontade do Estado, o qual exerce uma função que lhe é própria, a jurisdição.
4 MEIOS ALTERNATIVOS DE RESOLUÇÃO DE LITÍGIOS
O Estado exerce a função pacificadora. Contudo, tem falhado nesta missão.
O processo é formalista, uma vez que todas as garantias trazidas pela Constituição, às partes, devem ser asseguradas, como o contraditório, a ampla defesa, o devido processo legal. Tal fato faz com que o processo caminhe mais lentamente e que a resolução do litígio demore muito mais do que as partes gostariam, aumentando a angústia e o sofrimento.
Além da duração, as custas processuais dificultam o acesso à justiça e, conseqüentemente, também dificultam a pacificação dos conflitos.
Diante destas dificuldades ao acesso à justiça e da crise do Poder Judiciário, os processualistas passaram a buscar novos meios de solução de conflitos, que fossem menos formais, mais céleres e com custas menores. Surgiram as soluções não-jurisdicionais dos litígios, denominadas meios alternativos de pacificação, que facilitaram o acesso à justiça. Tal entendimento é confirmado por Antônio Cintra, Ada Grinover e Cândido Dinamarco, que opinam:
[...] os meios informais gratuitos (ou pelo menos baratos) são obviamente mais acessíveis a todos e mais céleres, cumprindo melhor a função pacificadora. (...) constitui característica dos meios alternativos de pacificação social também a delegalização, caracterizada por amplas margens de liberdade nas soluções não-jurisdicionais (juízo de equidade e não juízos de direito, como no processo jurisdicional). (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2007, p. 33)
Luiz Antunes Caetano também corrobora este entendimento lecionando que:
[...] os meios alternativos da solução de conflitos são ágeis, informais, céleres, sigilosos, econômicos e eficazes. Deles é constatado que: são facilmente provocados e, por isso, são ágeis; céleres porque rapidamente atingem a solução do conflito; sigilosos porque as manifestações das partes e sua solução são confidenciais; econômicos porque têm baixo custo; eficazes pela certeza da satisfação do conflito. (CAETANO, 2002, p. 104)
Receberam esta denominação, uma vez que o termo “alternativo” é empregado para designar formas de resolução de litígios de não sejam a tradicional, que é o Poder Judiciário. Dentre estes meios alternativos destaca-se a mediação, a conciliação e a arbitragem.
4.1 Mediação
O termo mediação origina-se do latim mediare, que significa intervir, mediar. Consiste em um meio não-jurisdicional de solução de litígios. Lília Maia de Morais Sales conceitua-a como:
[...] procedimento consensual de solução de conflitos por meio do qual uma terceira pessoal imparcial – escolhida ou aceita pelas partes – age no sentido de encorajar e facilitar a resolução de uma divergência. As pessoas envolvidas nesse conflito são as responsáveis pela decisão que melhor a satisfaça. A mediação representa um mecanismo de solução de conflitos utilizado pelas próprias partes que, motivadas pelo diálogo, encontram uma alternativa ponderada, eficaz e satisfatória. O mediador é a pessoa que auxilia na construção desse diálogo. (SALES, 2007, p. 23)
Roberto Portugal Bacellar, no mesmo sentido, define mediação como:
[...] técnica “lato senso” que se destina a aproximar pessoas interessadas na resolução de um conflito e induzi-las a encontrar, por meio de uma conversa, soluções criativas, com ganhos mútuos e que preservem o relacionamento entre elas. (BACELLAR, 2003, p. 174)
Trata-se de um procedimento que objetiva aproximar as partes, através da ajuda de um terceiro - o mediador, para que estas conversem e construam uma solução eficaz para o conflito. Busca-se reunir os litigantes, a fim de levantar as controvérsias existentes, facilitando a comunicação. Demonstra-se que o conflito, não é algo negativo, mas que é natural e extremamente positivo, uma vez que conduz as partes ao progresso, aprimorando as relações interpessoais e sociais.
A mediação é adequada para a resolução de conflitos de relações continuadas, isto é, de relações que se mantêm mesmo existindo controvérsias. Geralmente, tais conflitos envolvem sentimentos, o que dificulta a comunicação.
Tal meio alternativo pode ser empregado na maioria dos conflitos. Porém, em determinados casos é necessário que seja enviado ao Poder Judiciário, para obter validade jurídica. Não há legislação regulamentando quais conflitos podem ser objeto de mediação. Assim, é utilizada em questões familiares, cíveis, comerciais, de consumo, ambientais, hospitalares, empresariais, penais (quando envolve questões de crianças e adolescentes infratores e de menor potencial ofensivo), bem como conflitos escolares, de vizinhança, condominiais, comunitários.
De acordo com Lília Maia de Morais Sales (2007, p. 33 a 39) a mediação apresenta diversas finalidades, dentre as quais se destacam a:
- Solução dos conflitos: trata-se do principal objetivo da mediação. Todavia, para alcançar a solução, é necessário, que seja estabelecido o diálogo, que deve basear-se na visão positiva do litígio, na cooperação entre as partes e na participação do mediador, facilitando a conversa. Cabe ao mediador, no início da sessão de mediação, explicar o procedimento, bem como os princípios que o fundamentam, dando ênfase, de que o poder de decisão pertence às partes e que atua apenas para auxiliá-las. Deve esclarecer, ainda, que apesar das controvérsias, ambas as partes podem ser beneficiadas, uma vez que prevalece o acordo por elas estabelecido e que, por esta razão, deve ser fielmente cumprido.
- Prevenção da má administração do conflito: apresenta tal objetivo, uma vez que facilita a comunicação entre as partes, estimulando o diálogo pacífico, sem agressões físicas e morais. Segundo Lília Maia de Morais Sales, a mediação estimula a referida finalidade, pois incentiva:
[...] a avaliação das responsabilidades de cada um naquele momento (evitando atribuições de culpa); a conscientização de adequação das atitudes, dos direitos e dos deveres e da participação de cada indivíduo para a concretização desses direitos e para as mudanças desses comportamentos; a transformação da visão negativa para a visão positiva dos conflitos; e o incentivo ao diálogo, possibilitando a comunicação pacífica entre as partes, criando uma cultura do “encontro por meio da fala”, facilitando a obtenção e o cumprimento de possíveis acordos. (SALES, 2007, p. 36)
- Inclusão social: tal meio de pacificação requer a efetiva participação dos envolvidos, para que estes solucionem as controvérsias, estimulando a comunicação, bem com a reflexão a respeito de suas atitudes, responsabilidades, direitos, deveres e, principalmente, da importância de seus atos na sua vida e na vida do outro. Neste procedimento as partes são extremamente valorizadas, sentindo-se incluídas no processo, diante da importância de sua participação na análise e na resolução do conflito. O fato dos próprios envolvidos no conflito buscarem soluções eficazes aumenta o sentimento de responsabilidade civil, de cidadania e de controle sobre seus demais problemas.
- Paz social: esta expressão consiste na ausência de violência física e moral, bem como na efetivação dos direitos fundamentais. Lília Maia de Moraes Sales argumenta que:
[...] ensina-se a paz quando se resolve e se previne a má administração dos conflitos; quando se busca o diálogo; quando se possibilita a discussão sobre direitos e deveres e sobre responsabilidade social; quando se substitui a competição pela cooperação (SALES, 2007, p. 38)
Logo, a mediação objetiva a paz social, uma vez que exige a participação das partes na resolução do conflito, sendo que discutem, de forma cooperativa, tanto problemas individuais, quanto coletivos, além de comportamentos, direitos e obrigações de cada um.
4.1.1 Princípios da mediação
A mediação, conforme leciona Lília Maia de Morais Sales (2007, p. 32 e 33), baseia-se em princípios, que variam de país para país. Contudo, há consenso sobre alguns; sendo eles:
- Princípio da liberdade das partes: consiste em dizer que as partes envolvidas no litígio devem ser livres para resolvê-lo através da mediação; não podem estar sendo ameaçadas ou coagidas; devem ter consciência do significado este meio de pacificação e de que não são obrigadas a aceitar qualquer acordo que não julgue eficaz;
- Princípio da não-competitividade: diferente do que ocorre no Poder Judiciário, onde o conflito é uma disputa em que uma parte ganha, enquanto a outra perde. Na mediação todos os envolvidos devem ganhar, isto é, através do diálogo e das discussões, deve-se alcançar uma solução que seja mutuamente satisfatória. Não se incentiva a competição, mas a cooperação;
- Princípio do poder de decisão das partes: neste referido procedimento o poder de decisão cabe as partes. O mediador apenas facilitará a comunicação, não decidindo qual será a melhor resolução para o litígio;
- Princípio da participação de terceiro imparcial: as partes envolvidas no processo devem ser igualmente tratadas pelo mediador, que deve desenvolver suas atribuições sem beneficiar qualquer um dos litigantes;
- Princípio da competência: o mediador deve estar apto para desempenhar suas tarefas; possuindo, dentre outras características, a diligência, a prudência, o cuidado, assegurando que o processo bem como o resultado seja de qualidade.
- Princípio da informalidade do processo: na mediação não há ritos rígidos que devem ser seguidos; o processo não apresenta apenas uma única forma de se conduzido.
- Princípio da confidencialidade no processo: o mediador está proibido de revelar às outras pessoas o que está sendo discutido na mediação. Todas as etapas do procedimento são sigilosas; sendo que o mediador deve atuar como protetor do processo, assegurando a integridade e a lisura.
Além destes princípios, é necessário que a boa-fé esteja presente em todos os passos da mediação. Deve existir, ainda, igualdade no diálogo, evitando que uma parte manipule ou coaja a outra.
4.1.2 Mediador
Mediador, segundo Lília Maia de Morais Sales, é:
[...] terceiro imparcial que auxilia o diálogo entre as partes com o intuito de transformar o impasse apresentado, diminuindo a hostilidade, possibilitando o encontro de uma solução satisfatória pelas próprias partes para o conflito. O mediador auxilia na comunicação, na identificação de interesses comuns, deixando livres as partes para explicarem seus anseios, descontentamentos e angústias, convidando-as para a reflexão sobre os problemas, as razões por ambas apresentadas, sobre as conseqüências de seus atos e os possíveis caminhos de resolução das controvérsias. (SALES, 2004, p. 79)
Trata-se da terceira pessoa que as partes escolhem ou aceitam, para conduzir as sessões de mediação, facilitando a comunicação, permitindo uma conversa pacífica, possibilitando, conseqüentemente, uma solução satisfatória para os envolvidos no conflito.
A fim de desempenhar suas atribuições o mediador, de acordo com Lília Maia de Morais Sales:
[...] deve o mediador ser capaz de entender o conflito (ambiente em que ocorre o conflito), ser paciente, inteligente, criativo, confiável, humilde, objetivo, hábil na comunicação e imparcial com relação ao processo e ao resultado. (SALES, 2007, p. 69)
Deve acalmar as partes, fazendo com que solucionem as controvérsias racionalmente e baseadas em sentimentos bons. Assim, conduzindo a sessão de maneira serena e sem decidir qualquer questão, pois tem a função de apenas auxiliar os envolvidos para alcancem uma decisão. Nunca pode discutir e revelar para outras pessoas o que ocorre no processo de mediação em decorrência do princípio da confidencialidade.
Valéria Warat, citada por Lília Mais de Morais Sales, explica que o mediador deve ter capacidade de:
[...] a) ouvir e tranqüilizar as partes, fazendo-as compreender que o mediador entende o problema; b) passar confiança às partes; c) explicar a sua imparcialidade; d) mostrar às partes que seus conceitos não podem ser absolutos; e) fazer com que as partes se coloquem uma no lugar da outra, entendendo o conflito por outro prisma; f) ajudar as partes a descobrir soluções alternativas, embora não deva sugerir o enfoque; h) compreender que, ainda que a mediação se faça em nome de um acordo, este não é o único objetivo. (SALES, 2007, p. 70)
No Brasil não se exige que o mediador tenha formação acadêmica, técnica ou de nível de escolaridade. Contudo, são apontados dois requisitos: formal e material. Sob o prisma formal, exigi-se que o terceiro, que atuará como mediador, tenha formação teórica (sessenta horas de curso) e prática (cinqüenta horas supervisionadas por profissionais que atuam neste meio). Por sua vez, sob o cunho material, deve apresentar determinadas habilidades, como paciência, prudência, humildade, bem como ser tranqüilo e saber ouvir.
Jean Six, mencionado por Lília Sales (2007, p. 84 e 85), leciona que para a formação de um mediador são necessários três componentes; sendo: matéria prima (deve ser um ser humano); teoria (deve ter um notório conhecimento sobre a mediação, bem como seus fundamentos, princípios e finalidades) e prático (deve ter experiência neste meio alternativo).
O mediador deve ser independente, isto é, deve atuar livre de influências. Além disto, deve respeitar as normas éticas, trazidas pelo código de ética elaborado pelo Conselho Nacional de Instituições de Mediação e Arbitragem (CONIMA), que asseguram uma mediação confiável.
O mediador, além dos princípios já mencionados, deve respeitar outros, como o da imparcialidade, da credibilidade e da diligência.
4.1.3 Regulamentação da mediação
Não há nenhuma legislação regulamentando a mediação. Todavia, em 1998, a Deputada Federal Zulaiê Cobra, propôs o Projeto de Lei nº. 4827/98, que objetivava institucionalizar e disciplinar a mediação de conflitos.
Em 2003, Ada Pellegrini, representando o Instituto Brasileiro de Direito Processual, apresentou um anteprojeto de lei de autoria do referido instituto.
Houve a fusão do Projeto de Lei nº. 4827/98 com o anteprojeto apresentado por Ada Pellegrini, em 2003, que resultou em uma “versão consensuada”, denominada Projeto de Lei nº. 94/02. Em 2006, o Senado Federal aprovou o Projeto, que instituiu e disciplinou a mediação paraprocessual nos conflitos cíveis.
Atualmente o referido Projeto encontra-se na Secretaria de Arquivo da Câmara de Deputados aguardando decisão.
4.2 Conciliação
O termo conciliação origina-se do latim conciliare, que significa atrair, ajudar, harmonizar. Trata-se de um meio alternativo de pacificação social. Lília Maia de Moraes Sales o conceitua como:
[...] meio de solução de conflitos em que as pessoas buscam sanar as divergências com o auxílio de um terceiro, o qual recebe a denominação de conciliador. A conciliação em muito de assemelha à mediação. A diferença fundamental está na forma de condução do diálogo entre as partes. (SALES, 2007, p. 42)
Luiz Antunes Caetano define conciliação como:
[...] meio ou modo de acordo do conflito entre partes adversas, desavindas em seus interesses ou direitos, pela atuação de um terceiro. A conciliação também é um dos modos alternativos de solução extrajudicial de conflitos. Em casas específicas, por força de Lei, está sendo aplicada pelos órgãos do Poder Judiciário. (CAETANO, 2002, p. 17)
A conciliação consiste em um mecanismo de autocomposição, onde as próprias partes buscam encontrar uma solução eficaz para suas controvérsias. Os interessados contam com o auxílio de um terceiro, o conciliador, que interfere no diálogo, apontando possíveis soluções para o litígio, que estejam de acordo com as propostas apresentadas pelos envolvidos; sendo que cabe a estes, aceitarem ou não as soluções apontadas pelo conciliador.
Difere da mediação, uma vez que nesta o mediador apenas facilita a comunicação e estimula que as próprias partes encontrem soluções. Entretanto, na conciliação, o conciliador indica soluções.
A conciliação é empregada em conflitos em que as partes não possuem vínculo emocional, afetivo. Trata-se de litígios esporádicos, mais simples. Geralmente é utilizada para solucionar conflitos patrimoniais, como colisão de veículo, recálculo de dívida, relações de consumo, isto é, em conflitos que não sejam de relações contínuas.
Trata-se de um procedimento mais simples do que a mediação, apresentando em média quatro etapas; sendo a abertura, os esclarecimentos, a criação de opções e o acordo.
No ordenamento jurídico brasileiro, a conciliação pode ser extrajudicial (também denominada extraprocessual), que ocorre antes do processo; ou judicial (também chamada de endoprocessual), que acontece no Poder Judiciário, durante o andamento do processo. A este respeito Antonio Cintra, Ada Pellegrini e Cândido Dinamarco ensinam:
[...] a conciliação pode ser extraprocessual ou endoprocessual. Em ambos os casos, visa a induzir as pessoas em conflito a ditar a solução para a sua pendência. O conciliador procura obter uma transação entre as partes, ou a submissão de um à pretensão do outro, ou a desistência da pretensão. Tratando-se de conciliação endoprocessual, pode-se chegar à mera desistência da ação, ou seja, revogação da demanda inicial para que o processo se extinga sem que o conflito receba solução alguma. (CINTRA, GRINOVER, DINAMARCO, 2007, p. 34)
A conciliação extraprocessual visa solucionar pequenas causas. Entretanto, se não houver acordo, as partes podem encaminhar o conflito ao Poder Judiciário, instituindo a conciliação endoprocessual. Nesta fase, se não houver acordo, o processo segue para a apreciação e julgamento do juiz. Porém, de acordo com o Código de Processo Civil, o magistrado deve “tentar, a qualquer tempo, conciliar as partes” (art. 125, IV – CPC). Assim, Roberto Portugal Bacellar leciona que:
[...] antes, durante e depois da instrução do processo e até mesmo posteriormente à sentença, em grau de recurso, possa o magistrado relator buscar o consenso entre as partes, que, uma vez alcançado, será submetido à homologação pelo colegiado. (BACELLAR, 2003, p. 79)
Além dos conflitos já mencionados, a conciliação, bem como a transação, é admitida para a pacificação de matéria penal. Isto porque a CF/88 instituiu os “juizados especiais, (...) competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo (...)” (art. 98, I – CF). Tal permissão foi ratificada pela Lei nº. 9099/95, que dispôs sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais nos Estados. Contudo, não há possibilidade de ocorrer conciliação extraprocessual em matéria penal; sendo exigido, neste caso, o controle jurisdicional.
A conciliação objetiva instituir uma nova mentalidade, a qual seja voltada a pacificação os conflitos; diminuir a duração dos conflitos; permitir que as desavenças sejam solucionadas mediante procedimentos simples e informais; bem como reduzir o número de processos que tramitam no Poder Judiciário.
4.2.1 Princípios da conciliação
Segundo dispõe o site: http://www.ejef.tjmg.jus.br/home/files/manual_conciliadores/arquivos_hot_site/pdfs/t06_principios_eticos_da_conciliacao.pdf, acessado em 14/04/2010, os princípios aplicados a mediação também norteiam a conciliação. Contudo, se faz necessário destacar mais alguns princípios, como:
- Princípio da aptidão técnica: a conciliação não deve ser conduzida apenas pelo instinto do conciliador, mas deve ser pautada em técnica, aumentando assim a segurança das partes;
- Princípio da decisão informada: as partes devem ser devidamente informadas das conseqüências da solução escolhida para o conflito, para que, posteriormente, não sejam surpreendidas por algo que desconheciam;
- Princípio pax est querenda: também conhecido como Princípio da normalização do conflito. Significa que o conciliador deve, em todos os momentos, tranqüilizar as partes envolvidas, uma vez que a solução desta desavença é almejada pela sociedade e, principalmente, pelos envolvidos;
- Princípio do empoderamento: visa formar os cidadãos, para que se tornem agentes de pacificação de futuros litígios que possam se envolver, tendo como base a experiência vivenciada na conciliação;
- Princípio da validação: o acordo estabelecido na conciliação deve ser fruto da decisão consciente e voluntária das partes, para que estas o cumpram fielmente; deve expressar a vontade dos envolvidos, satisfazendo-os. Exige-se também que este acordo seja analisado como título executivo extrajudicial, isto é, se é certo, líquido e exigível.
4.2.2 Conciliador
Conciliador é o terceiro imparcial que interfere diretamente na comunicação das partes envolvidas no litígio a fim de propor soluções, que estejam relacionadas com a vontade dos envolvidos, que decidirão se as aceitam ou não. Esta interferência do conciliador torna a discussão mais direita e rápida. Roberto Portugal Bacellar, a respeito deste terceiro, afirma que:
[...] deve o conciliador fazer-se apresentar de maneira adequada, ouvir a posição dos interessados e intervir com criatividade – mostrando os riscos e as conseqüências do litígio -, sugerindo opções de acordo e incentivando concessões mútuas. (BACELLAR, 2003, p. 76)
O conciliador pode ser indicado pelos interessados ou investido de autoridade. São, preferencialmente, estudantes de direito ou profissionais de áreas distintas do direito.
Exercem suas atribuições a título honorífico, isto é, sem remuneração, bem como sem vínculo com o Estado. Todavia, é considerado um serviço público relevante, que tem validade como título para concursos; título da magistratura do Estado de São Paulo; e como atividade jurídica para concurso da magistratura paulista.
4.2.3 Regulamentação da conciliação
Enquanto a mediação não possui regulamentação legal, a conciliação, por sua vez, encontra-se devidamente definida no ordenamento jurídico brasileiro. A Consolidação das Leis do Trabalho (Decreto-lei nº. 5.452/43), inclui em seus procedimentos, duas tentativas de conciliação. O Código de Processo Civil de 1973, também, já reconheceu a conciliação como sendo o principal meio de pacificação de conflitos; sendo que o magistrado pode tentar a conciliação entre as partes, a qualquer tempo (art. 125, IV – CPC).
Entretanto, a Lei nº. 9099/95, que instituiu os Juizados Especiais Cíveis e Criminais, é, especialmente, voltada à conciliação como forma de resolução de litígios, pois cria uma fase conciliatória no procedimento que regulamenta; uma vez que apenas se passa à fase de instrução e julgamento se não tiver sido frutífera a conciliação ou se os envolvidos não preferirem instituir o juízo arbitral.
Nos Juizados Especiais este meio alternativo é extremamente importante, uma vez que todos os casos, sem distinção, são submetidos à conciliação, pois estes juizados objetivam a pacificação das controvérsias; sendo que os julgamentos são uma exceção a finalidade principal.
4.3 Arbitragem
O termo arbitragem origina-se do latim “arbiter”, que significa juiz, jurado. Trata-se de um meio alternativo à via judicial, que visa compor litígios, onde as partes envolvidas na controvérsia concordam, através de um contrato ou de um acordo, em se submeterem ao juízo arbitral para solucionarem as contradições. Lília Maia de Morais Sales conceitua arbitragem como:
[...] é um procedimento em que as partes escolhem uma pessoa capaz e de sua confiança (árbitro) para solucionar os conflitos. Na arbitragem, ao contrário da conciliação e da mediação, as partes não possuem a poder de decisão. O árbitro é quem decide a questão. (SALES, 2007, p. 46)
Luiz Antunes Caetano a define como:
[...] trata do modo, meio e forma de pessoas, empresas ou instituições particulares poderem (e deverem) dirimir, resolver e, assim, dar fim aos eventuais conflitos oriundos do relacionamento entre elas, sejam pessoais ou negociais, fora do Poder Judiciário. (CAETANO, 2002, p. 23)
Qualquer pessoa física ou jurídica, que celebrar um negócio com outra, pode utilizar a arbitragem como meio de dissolver as desavenças que eventualmente surgirem. Contudo, as partes envolvidas devem querer resolver o conflito e devem combinar como será realizada a arbitragem.
Podem, através de um contrato, determinar, por meio de cláusula compromissória, que se surgirem controvérsias, estas serão solucionadas pela arbitragem. Todavia, mesmo fora do contrato, mediante o compromisso arbitral, as partes podem combinar que as desavenças serão dissolvidas pelo referido meio.
Há, ainda, a possibilidade das partes estarem resolvendo seu conflito perante o Juízo e decidirem, desistir do processo judicial, instituindo a arbitragem. Para isto, as partes devem requerer ao magistrado, que seja tomado por “Termo” o compromisso arbitral.
Os envolvidos podem indicar, no momento em que combinarem a arbitragem, qual o órgão arbitral institucional ou entidade especializada irá instituir e processar a arbitragem. Sendo que estes são indispensáveis, uma vez que darão assistência e assessoria, aos litigantes, bem como aos árbitros, desde o início do procedimento até o seu término, que ocorre com a sentença arbitral. Contudo, se as partes dominarem todo o procedimento arbitral, é a indicação de um órgão ou entidade especializada é dispensada; sendo que tal arbitragem denomina-se “ad hoc”. Os litigantes podem indicar, ainda, como será a escolha do árbitro ou dos árbitros.
Uma vez combinado por ambas as partes que se submeterão à arbitragem, é impossível arrepender-se. Assim, se para iniciar o procedimento da arbitragem uma parte não comparecer, ou se recusar, a outra pode solicitar ao juiz de direito que aquela seja obrigada a assinar, em Juízo, a combinação. É o que dispõe o art. 7º da Lei nº. 9.307/96.
Vale ressaltar, que todas as questões prejudiciais que surgirem durante o procedimento arbitral, o suspende; sendo que estas questões devem ser solucionadas pelo Poder Judiciário. Depois de dissolvidas, o procedimento arbitral volta a tramitar.
As partes podem nomear advogados para que estes acompanhem a arbitragem. Uma vez que, assim como no Poder Judiciário, no procedimento arbitral o advogado é indispensável, pois há muitos momentos em que o este profissional pode estar atuando, como por exemplo, acompanhando depoimentos das partes, verificando se todos os requisitos exigidos então presentes na sentença arbitral, etc. A respeito da presença do advogado na arbitragem leciona Luiz Antunes Caetano:
[...] O Regulamento de Arbitragem de qualquer instituição privada equivale ao Código de Processo Civil próprio, que usa para o procedimento arbitral. Logo, os advogados tornam-se também indispensáveis na administração da arbitragem. (CAETANO, 2002, p. 40)
A Lei nº. 9.307/96, que regulamenta a arbitragem, estabelece que este procedimento pode ser empregado para resolver conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis. Assim, os contratos, a biotecnologia, o comércio internacional, a informática, a locação residencial, as marcas e patentes, a posse, a propriedade intelectual, as relações trabalhistas, os contratos de trabalho, os dissídios individuais e coletivos, a responsabilidade civil, a sociedade comercial e por ações, são exemplos de áreas passíveis de arbitragem. É empregada apenas em direitos que possam ser transacionados; não podendo ser utilizada em questões familiares, penais e previdenciárias.
Este meio alternativo de pacificação objetiva a resolução de conflitos existentes ou que possam existir entre as pessoas em suas relações pessoais ou negociais.
A arbitragem é um procedimento rápido, uma vez que as partes podem estabelecer um prazo para que a controvérsia seja solucionada. Caso não indiquem este prazo, a lei o fixa em seis meses. É sigiloso, pois apenas os interessados e os árbitros conhecem o teor do processo; não são divulgados no Diário Oficial; podendo tratar questões que envolvam sigilo comercial e industrial. É eficiente, já que o litígio é resolvido com rapidez; a sentença arbitral tem força de lei; sendo definitiva, uma vez que não cabe recurso e deve ser obedecida. É econômica, pois as custas da arbitragem e os honorários dos árbitros são sempre menores do que as despesas de um processo judicial. Além disso, conta com um ambiente mais flexível e menos formal do que o da justiça estatal.
4.3.1 Princípios da arbitragem
Segundo Luiz Antunes Caetano (2002, p. 29 e 30), assim como a conciliação e a mediação, a arbitragem norteia-se por princípios, entre os quais se destacam o da celeridade, da informalidade, da oralidade, do contraditório, da igualdade entre as partes, da imparcialidade, do livre convencimento dos árbitros, da eficácia, da precisão, da confidencialidade, do sigilo absoluto. Além destes princípios, é indispensável que o referido procedimento seja fundamentado na boa-fé; sendo que as partes devem realmente objetivar a resolução do conflito.
4.3.2 Árbitro
De acordo com o art. 13 - Lei nº. 9.307/96, “pode ser árbitro qualquer pessoa capaz e que tenha a confiança das partes.” Ao utilizar a expressão “qualquer pessoa”, não se exige que esta tenha uma formação superior, bastando que seja capaz e de confiança dos envolvidos.
O árbitro exerce esta atribuição apenas enquanto durar o juízo arbitral; não consiste em uma profissão. Pode ser indicado pelo órgão arbitral institucional ou pela entidade especializada ou por uma das partes. Porém, deve ser escolhido por ambas as partes, em comum acordo, a fim de dissolver o conflito, em razão de seus conhecimentos, sua capacidade e por ser de confiança.
Deve ter disponibilidade para atuar no caso atentamente, sem ter outras preocupações; trata-se do dever de diligência. Também deve ser neutro; imparcial, conversando com as partes com igualdade; independente, pois não está vinculado a qualquer das partes; competente; e discreto.
As partes podem optar por um árbitro comum para ambas ou um para cada uma. Também podem nomear árbitros reservas. Contudo, os árbitros devem ser sempre em número ímpar. Assim, se foram nomeados dois, as partes ou o órgão ou a entidade responsável pela arbitragem terá que nomear um terceiro, formando, desta maneira, um Tribunal Arbitral. Na maioria das vezes, este terceiro será o presidente. Todavia, se houver mais árbitros, o presidente e o secretário serão escolhidos por meio de votação. Porém, se não houver entendimento, o mais velho ocupará a presidência.
Luiz Antunes Caetano leciona que:
[...] o árbitro escolhido, e aceitando a indicação, deve inteirar-se da questão ou conflito, ouvindo as partes, praticar alguma diligência se entender necessário e prolatar sua sentença arbitral. (...) Por exigência legal, a sentença arbitral será sempre escrita. (CAETANO, 2002, p. 29)
Na realidade, a função essencial deste é julgar o conflito de interesses. Contudo, ao contrário do juiz de direito, pode se embasar no direito nacional ou alienígena, na eqüidade, nos princípios gerais do direito, nos usos e costumes, nas regras de comércio, nas regras corporativas, bem como nas regras convencionadas pelas partes.
De acordo com a lei, enquanto o árbitro exercer esta atribuição é equiparado ao funcionário público para efeitos da legislação penal. Sendo que, segundo alguns doutrinadores, como por exemplo, Luiz Antunes Caetano, apresenta “a condição igual à de um juiz de fato e de direito” (CAETANO, 2002, p. 47).
4.3.3 Sentença arbitral
A sentença prolatada pelo árbitro é a decisão arbitral, que finda o procedimento arbitral. Esta deve ser escrita. Salvo exceções, não se exige que o árbitro, em sua fundamentação, cite autores consagrados, teorias, entendimentos doutrinários; deve apenas demonstrar seu conhecimento a respeito da questão.
A sentença arbitral é sigilosa, sendo que sua publicação pode ocorrer desde que haja autorização das partes interessadas. É irrecorrível, isto é, não cabe recurso; não necessita de homologação do Poder Judiciário.
O árbitro tem um prazo previamente fixado para prolatar a sentença; sendo que este prazo pode ser estipulado pelas partes ou, em caso de omissão, a lei prevê o prazo máximo de seis meses. Quando houver vários árbitros, prevalece a decisão da maioria. Contudo, aquele que discordar desta decisão, poderá dar seu voto em separado.
A sentença tem determinadas condições que devem ser respeitadas. Caso estas sejam desrespeitadas, a parte vencida pode buscar a via judicial, para que o juiz de direito declare sua nulidade. A sentença proferida na arbitragem, para ser válida deve, de acordo com Luiz Antunes Caetano:
[...] 1º) constar o nome das partes e fazer um apanhado do que cada uma falou em seu favor; 2º) dizer de pronto quem tem razão. Logo após, vai explicar e basear com raciocínio do árbitro porque é que chegou àquela conclusão de dar razão a um, e não a outro. Tem de convencer, porque está convencido do que fez. Vai dizer se julgou com bom senso, pela lei, ou por alguma regra. (...) 3º) depois, vai reafirmar quem ganhou, passar a decidir as questões que as partes lhes levaram e, se for o caso, dar prazo ao vencido para cumprimento da sentença; 4º) ainda, dizer quem é que tem de pagar as custas e os honorários do(s) árbitro(s), se essas despesas são divididas meio a meio, ou um paga mais tanto, e o outro menos tanto; 5º) por último, data e assinar a sentença, mas, antes, colocar o local em que ela foi dada. (CAETANO, 2002, p. 49 e 50)
Pode ocorrer que no meio do procedimento arbitral as partes cheguem a um acordo. Caso isto ocorra, a proposta estabelecida pelas partes deve ser levada aos árbitros, para que declarem o acordo por meio da sentença arbitral.
Prolatada a sentença, finda o procedimento arbitral. O órgão ou a entidade ou o árbitro que conduziu a arbitragem deve enviar cópia da sentença os interessados. Até cinco dias após o recebimento da cópia, qualquer uma das partes, pode alegar ao árbitro ou ao presidente do Tribunal Arbitral que existe erro de cálculo; que parte da decisão está obscura, confusa, dificultando o entendimento; que há uma omissão de um assunto essencial, que deveria ter sido discutido. Caso ocorra uma destas situações, o(s) árbitro(s) tem o prazo de dez dias para alterar ou modificar a sentença; sendo que posteriormente, as partes devem ser novamente comunicadas.
Segundo Luiz Antunes Caetano:
[...] o fator principal da arbitragem é que a sentença arbitral é igual a uma sentença do Juiz de Direito. Só que quem com ela ficou desfavorecido, ou mesmo perdeu a questão, aqui não tem para quem apelar. Então, com isso, se ‘matou’ o problema. Rápido. (CAETANO, 2002, p. 50)
É irrecorrível. Entretanto, se a decisão não estiver bem elaborada ou contrariar a lei, o juiz de direito poderá declará-la nula, isto é, sem validade. Porém, a parte prejudicada tem o prazo de noventa dias após o recebimento da cópia da sentença para requerer ao magistrado a declaração de nulidade.
Esta, segundo Luiz Antunes Caetano, será declarada nula quando:
[...] a) o compromisso assinado pelas partes ter defeito; b) o árbitro não ter condições de ser árbitro; c) o árbitro faltar aos deveres de seu cargo; d) a sentença ser dada fora do prazo dado ao árbitro; e) os princípios do contraditório, da igualdade das partes, da imparcialidade do árbitro e de seu livre convencimento não serem obedecidos. (CAETANO, 2002, p. 52)
Apesar de igual à decisão do juiz, a sentença arbitral, não ter força a fim de obrigar a parte vencida a fazer ou deixar de fazer determinada coisa. Não tem força, por exemplo, para obrigar que o devedor pague aquilo que deve. Diante disto, o credor deve ir ao Poder Judiciário, para que o magistrado obrigue o devedor a realizar o pagamento, uma vez que a sentença arbitral valerá como título executivo judicial. Nesse momento, o devedor pode alegar que o processo judicial não pode existir, uma vez que a sentença arbitral apresenta defeitos, sendo nula.
A Lei nº. 9.307/96 traz a possibilidade de uma sentença arbitral estrangeira ser reconhecida e executada no Brasil. Para isto, a referida sentença deve ser homologada. Com a Emenda Constitucional nº. 45/04, a competência para a homologação desta sentença, que antes era do Supremo Tribunal Federal, foi deslocada para o Superior Tribunal de Justiça.
4.3.4 Regulamentação da arbitragem
A arbitragem encontra-se presente no ordenamento jurídico brasileiro desde o Decreto nº. 737/1850. Contudo, era impraticável diante do formalismo exigido para a homologação da decisão arbitral pelo Juiz de Direito. Além disto, previa as partes o direito de apelação. Fatos estes que tornavam a arbitragem um procedimento demorado e pouco interessante.
Tais empecilhos duraram até o surgimento da Lei de Arbitragem nº. 9.307/96, também conhecida como Lei Marco Maciel. Com o advento desta legislação infraconstitucional o procedimento arbitral tornou-se mais rápido e mais adequado para pacificar conflitos entre particulares.
A citada lei tornou a arbitragem mais interessante, uma vez que conferiu aos árbitros poderes de juiz de fato e de direito; a sentença arbitral produz os mesmos efeitos da sentença proferida pelo Poder Judiciário; a sentença prolatada pelos árbitros não está sujeita a recurso e também não exige a homologação pelo Juiz de Direito.
Assim, este meio alternativo de resolução de conflitos tornou-se mais rápido, informal, econômico, sigiloso, eficaz e preciso; sendo amplamente empregado, principalmente nos contratos internacionais de comércio.
5 CONCLUSÃO
O Poder Judiciário brasileiro, atualmente, vem passando por uma grave crise, uma vez que o acesso ao direito e à justiça tem se tornado cada vez mais difícil, devido o formalismo, as altas custas processuais, a lentidão do processo, que aumenta a dor e a angústia dos envolvidos.
Diante estes obstáculos, os operadores do direito, notaram a necessidade de desenvolver meios mais simplificados e céleres capazes de diluir desavenças. Assim, surgiram os meios alternativos de pacificação de conflitos; sendo que dentre estes meios, se destacam a mediação, a conciliação e a arbitragem.
A mediação, a conciliação, bem como a arbitragem são meios alternativos de dissolução de controvérsias, isto é, são meios não-jurisdicionais. Os três apresentam o mesmo objetivo, que é a pacificação extrajudicial de litígios. Entretanto, não se confundem, uma vez que cada um apresenta natureza e características peculiares.
Tais meios são, comprovadamente, aptos para a pacificação de conflito. Contudo, os cidadãos não os conhecem ou não têm a cultura de utilizá-los. Possuem a errônea idéia de que um conflito pode ser composto, apenas, perante o Poder Judiciário e com a presença de um advogado.
Esta mentalidade distorcida vem sendo alterada desde a criação dos Juizados Especiais, do advento da Lei de Arbitragem e da intensificação do emprego da mediação. Isto comprova que tais mecanismos de pacificação estão sendo gradativamente implantados no ordenamento jurídico pátrio. Contudo, esta implantação não ocorrerá apenas com a elaboração de leis.
É necessário que a sociedade seja informada sobre estes meios alternativos, através de propagandas, palestras, aulas em escolas públicas e privadas, a fim de conduzi-la a utilização destas formas na resolução de seus conflitos.
Além de incluídas no cotidiano da sociedade, devem ser também incluídas na formação dos operadores do direito. Para impregnar as futuras gerações do entendimento de que os meios alternativos existem e de que cumprem sua finalidade, isto é, de que pacificam litígios.
Diante do exposto, conclui-se que, cabe ao governo e as instituições privadas de mediação, conciliação e arbitragem incentivar a utilização destes meios, para que os litígios sejam resolvidos fora do Poder Judiciário. Assim, o número de demandas tramitando no Poder Judiciário irá diminuir e, por sua vez, a sociedade será beneficiada, tendo com facilidade acesso à justiça. Será beneficiada, ainda, pois na mediação, na conciliação e na arbitragem as partes não estão em posições antagônicas, mas estão lado a lado, cooperando para que seja alcançada a melhor solução para o conflito. Desta maneira, transformando os sentimentos de dor, de angústia e de sofrimento, presentes no processo judicial, em sentimentos de felicidade e de esperança de uma solução eficaz e satisfatória para as partes envolvidas no conflito.
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Acadêmica do curso de Direito das Faculdades Integradas "Antonio Eufrásio de Toledo" de Presidente Prudente.
Conforme a NBR 6023:2000 da Associacao Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto cientifico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: MENEGHIN, Laís. Meios alternativos de pacificação de conflitos - mediação, conciliação e arbitragem Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 28 jun 2010, 02:15. Disponivel em: https://conteudojuridico.com.br/consulta/Artigos/20162/meios-alternativos-de-pacificacao-de-conflitos-mediacao-conciliacao-e-arbitragem. Acesso em: 23 dez 2024.
Por: ELISA CARDOSO BATISTA
Por: Fernanda Amaral Occhiucci Gonçalves
Por: MARCOS ANTÔNIO DA SILVA OLIVEIRA
Por: mariana oliveira do espirito santo tavares
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