Professor orientador: RODRIGO JOSÉ FILIAR: Pós-graduando em Direito Processual Civil Lato Sensu pela UNIDERP/IBDP/LFG; Graduado em Direito pela Universidade Federal de Mato Grosso do Sul; professor colaborador de Direito Processual Civil da UFMS campus de Três Lagoas

Palavras-chaves: Posse, Proteção, Ações Possessórias, Procedimento.

SUMÁRIO: 1 Introdução; 2 Posse, Detenção e Propriedade; 3 Classificação da posse; 4 Proteção possessória; 5 Ações possessórias; 6 Fungibilidade das ações possessórias; 7 Cumulação de pedido; 8 Caráter dúplice das ações possessórias; 9 Exceção de domínio; 10 Procedimento das possessórias; 11 Exigência de caução em caso de liminar; 12 Conclusão; 13 Bibliografia.  

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1 INTRODUÇÃO

O Código de Processo Civil brasileiro tem sofrido várias mudanças e passando por transformações.

O presente artigo tem conteúdo de extrema utilidade, pois examina tema que se vivencia no dia-a-dia, qual seja, o estudo das ações possessórias – proteção processual da posse.

A posse é um fenômeno que traz controvérsia, sendo que, até mesmo para sua denominação não há um consenso. Prova disso é o Código Civil que não conceituou a posse, contendo-se em dar a definição de possuidor.

A exemplificação acima demonstra a necessidade de discussão sobre o tema, e com isso, sobre as principais teorias acerca de posse e classificação.

Indo um pouco mais além, discorrer sobre o principal efeito da posse, qual seja, o de obter a proteção possessória.

É ainda necessário considerar que, para isso, é imprescindível o uso correto das ações possessórias.

Nesse contexto, também se pretende discutir sobre procedimento e outros aspectos das ações possessórias propriamente ditas, quais sejam: reintegração, manutenção e interdito proibitório.

Assim, a proteção processual da posse, merece por parte do meio acadêmico, doutrinário e legislador, a devida atenção.

Tecidas essas considerações, pretende-se realizar uma investigação científica voltada, para os aspectos legais, doutrinários e sociológicos, que discorrem sobre as ações possessórias no Brasil.

2 posse, DETENÇÃO E PROPRIEDADE

a base das ações possessórias é a posse, daí se infere a necessidade de conceituá-la, mas o Código Civil limitou-se em dar a definição de possuidor, assim dispõe o artigo 1.196: “Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade”.

Existem várias teorias que procuram explicar o conceito de posse, todavia, as principais teorias sobre a posse são as de Frederico Carlos de Savigny e de Rudolf von Ihering.

Para Ihering, posse é conduta de dono, em outras palavras, posse é a exteriorização da propriedade e dos poderes a ela inerentes (Teoria Objetiva). E para Savigny, a posse nasce da conjugação de dois elementos constitutivos básicos, o corpus, que representa o poder de fato da pessoa sobre a coisa, e o animus, representado pela vontade de possuir a coisa como sua, ou seja, a intenção de exercer o direito de propriedade (Teoria Subjetiva).

Segundo Carlos Roberto Gonçalves, “A posse é protegida para evitar a violência e assegurar a paz social, bem como porque a situação de fato aparenta ser uma situação de direito.” (GONÇALVES, 2009, p. 5)

Percebe-se, portanto, que resta claro que o Código Civil brasileiro adotou a teoria objetiva da posse. Significa, então, dizer que existe posse, sempre que haja o exercício dos poderes de fato, inerentes à propriedade, a menos que outra norma diga que esse exercício trata-se de detenção e não de posse.

É necessário distinguir posse de detenção e de propriedade para melhor compreender esse instituto de direito material. Ainda é preciso tecer que a posse não se confunde com detenção e nem com propriedade.

Existem casos em que uma pessoa não é considerada possuidora, como por exemplo, quando ela se acha em relação de dependência para com outra, assim conserva a posse em nome desta em cumprimento de ordens e instruções suas. Da exemplificação citada, apenas a posse é protegida.

De acordo com Marcus Vinicius Rios Gonçalves: “Em princípio, parte-se da ideia de que quem tem posse tem também propriedade, e se protege aquela como forma mais rápida de assegurar esta.”(GONÇALVES, 2010, p. 267)

3 Classificação da posse

Dentre as classificações da posse as mais importantes são: posse justa e posse injusta, posse de boa ou posse de má-fé, posse direta e posse indireta.

A posse justa é a não violenta, clandestina ou precária, conforme prevê o artigo 1.200 do Código Civil: “É justa a posse que não for violenta, clandestina ou precária.”

A adquirida viciosamente é a posse injusta. A violência que vicia a posse é a que consiste no emprego de força ou grave ameaça para ter a coisa. A clandestinidade é a obtenção da posse às escondidas. A precariedade ocorre quando a pessoa recusa-se a devolver a coisa, ou seja, ela recebe a coisa com a obrigação de restituí-la e depois se nega.

Carlos Roberto Gonçalves destaca que:

A precariedade difere dos vícios da violência e da clandestinidade quanto ao momento de seu surgimento. Enquanto os fatos que caracterizam estas ocorrem no momento da aquisição da posse, aquela somente se origina de atos posteriores, ou seja, a partir do instante em que o possuidor direto se recusa a obedecer à ordem de restituição do bem ao possuidor indireto. A concessão da posse precária é perfeitamente lícita. Enquanto não chegado o momento de devolver a coisa, o possuidor (o comodatário, p.ex.) tem posse justa. O vício manifesta-se quando fica caracterizado o abuso de confiança. No instante em que se recusa a restituí-la, sua posse torna-se viciada e injusta, passando à condição de esbulhador. (GONÇALVES, 2009, p. 20)

A posse é de boa fé quando o possuidor ignora vício ou obstáculo que lhe impeça da aquisição da coisa, tal como deixa claro o artigo 1.201 do Código Civil. Justamente por conta disso, se o vício é de seu conhecimento, a posse é de má-fé.

Sobre a posse direta e indireta, nos ensina, Marcos Vinicius Rios Gonçalves:

A posse é um fenômeno desmembrável, e a direta e a indireta são os frutos dessa divisão, provocada por um contrato ou direito real sobre coisa alheia, pelo qual haja a entrega temporária de um bem, como ocorre, por exemplo, com a locação, o comodato e o usufruto. Sempre que, por força de uma coisa ou outra, um bem, móvel ou imóvel, for transferido em caráter provisório a outrem, a posse se desmembrará: aquele que o receber terá posse direta; e o que o entregar, a indireta. Ambos são possuidores e poderão valer-se dos interditos possessórios, até mesmo contra o outro. Pode o locatário ou usufrutuário valer-se de proteção possessória contra o locador ou nu-proprietário, se estes não respeitarem os direitos que aqueles têm sobre a coisa. (GONÇALVES, 2010, p. 239)

Por fim, de acordo com o artigo 1.197 do Código Civil, “A posse direta, de pessoa que tem a coisa em seu poder, temporariamente, em virtude de direito pessoal, ou real, não anula a indireta, de quem aquele foi havida, podendo o possuidor direito defender a sua posse contra o indireto.”

4 Proteção possessória

O Código Civil brasileiro permite a autotutela, como prevê o artigo 1.210, § 1º: “O possuidor turbado, ou esbulhado, poderá manter-se ou restitui-se por sua própria força, contanto que o faça logo; os atos de defesa, ou de desforço, não podem ir além do indispensável à manutenção, ou restituição da posse.”

Trata-se da “legítima defesa da posse”, tendo como exigência a agressão atual ou iminente, e injusta e o desforço imediato.

Mas Código também regula o direito do possuidor em ser mantido, restituído e segurado de violência iminente, se tiver justo receio de moléstia.

Logo, a proteção conferida ao possuidor abrange a autodefesa e a proteção especial à posse, que se dá pela invocação dos interditos possessórios ou ações possessórias.

As ações possessórias são enumeradas nos artigos 926 a 933 do Código de Processo Civil brasileiro, quais sejam, a reintegração de posse, a manutenção de posse e o interdito proibitório.

5 Ações possessórias

Cada ação possessória cinge-se à moléstia que tenha ocorrido, ou possa vir a ocorrer, à posse.

Na ação de reintegração de posse busca-se a restituição da coisa perdida, esbulhada. Por esbulho deve-se entender a privação total da posse, por ato injusto. Assim, ocorre esbulho, quando uma propriedade é invadida e cercada, impedindo-se que o possuidor nela entre.

Já a ação de manutenção de posse tem por escopo proteger o possuidor contra atos de turbação de sua posse. A turbação é o esbulho parcial, ou seja, o possuidor não pode exercer com plenitude sua posse, apesar de continuar a possuí-la. A diferença de esbulho e turbação está na possibilidade ou não, do possuidor continuar a exercer a posse.

O interdito proibitório é uma proteção possessória preventiva, sendo concedida ao possuidor que tem justo receio de ser molestado em sua posse, a qual constará a cominação de pena pecuniária, conforme previsto no artigo 932 do Código de Processo Civil: “O possuidor direto ou indireto, que tenha justo receito de ser molestado na posse, poderá impetrar ao juiz que o segure da turbação ou esbulho iminente, mediante mandado proibitório, em que se comine ao réu determinada pena pecuniária, caso transgrida o preceito.”

Sobre a ameaça, assevera Luiz Rodrigues Wambier:

A ameaça se caracteriza quando há receio sério (fundado) de que a posse venha a sofrer alguma ameaça, seja turbação, seja esbulho. Assim, ocorrerá ameaça, se embora nenhum ato de afronta à posse ainda tenha sido praticado, houver indícios concretos de que poderá ocorrer moléstia à posse, como, por exemplo, se o molestador posicionar máquinas na entra da área rural, noticiando que nela pretende entrar. (WAMBIER, 2006, p. 163)

6 Fungibilidade das ações possessórias

Ainda que sejam distintas as situações que ensejam o cabimento de cada ação, nem sempre é fácil distingui-las.

Em face disso, dispõe o artigo 920 do Código de Processo Civil: “A propositura de uma ação possessória em vez de outra não obstará a que o juiz conheça do pedido e outorgue a proteção legal correspondente àquela, cujos requisitos estejam provados.”

Desta forma, se o possuidor entrar com um pedido, por exemplo, de reintegração de posse, mas o pedido correto for o de manutenção de posse, pois o que há é obstáculo à plenitude do exercício dos poderes inerentes à propriedade e não perda da posse, será outorgada a tutela possessória que for adequada à situação reclamada, desde que presentes os requisitos.

Wambier faz menção a outro exemplo, “se o autor postular reintegração, alegando que perdeu a posse, mas a prova demonstrar que ainda não houve perda, mas que poderá ocorrer, o juiz outorgará o interdito proibitório, em vez de reintegração.”

Cumpre ainda observar, que a conversibilidade prevista no artigo 920 do Código de Processo Civil se restringe às ações possessórias. Assim, não abrange as ações petitórias, que versam sobre a propriedade.

7 Cumulação de pedido

Por economia processual, o artigo 921 do Código de Processo Civil autoriza a cumulação de pedidos. Assim, a parte autora poderá pleitear a proteção possessória e a condenação da ré em perdas e danos, a cominação de pena pecuniária em caso de nova turbação ou esbulho, bem como o desfazimento de construção ou plantação feitos em detrimento da posse, sem prejuízo ao procedimento especial e à concessão da liminar.

Desse modo, expõe Wambier:

Isso nada descaracteriza a natureza possessória da ação. Como em todos os casos de cumulação de pedidos, visa-se a economia processual, pois não seria lógico exigir que o possuidor intentasse nova demanda para obter tais desdobramentos da proteção possessória. Aliás, a cominação de pena pecuniária, para o caso de nova turbação ou esbulho, nada mais é do que a reafirmação da tutela possessória, que motivou a demanda. (WAMBIER, 2006, p. 164)

Todavia, é preciso ressaltar que, para isso é necessário que haja pedido expresso na petição inicial, ou seja, os requerimentos de reparação de danos, de multa e de desfazimento de construções e plantações.

Segundo Marcus Vinicius Rios Gonçalves, poderão ser formulados outros pedidos, mas, se isso ocorrer, devem ser observados os requisitos do artigo 292 do Código de Processo Civil, inclusive o da identidade de procedimentos, o que inviabiliza a concessão de liminar.

8 Caráter dúplice das ações possessórias

Assegura o artigo 922 do Código de Processo Civil: “É lícito ao réu, na contestação, alegando que foi o ofendido em sua posse, demandar a proteção possessória e a indenização pelos prejuízos resultantes da turbação ou do esbulho cometido pelo autor.”

Em face disso, diferentemente do que ocorre em outras ações, nas ações possessórias é permitido ao requerido formular pedidos em face do autor, sem que, para isso, tenha que propor ação de reconvenção[1].  

Para Marcus Vinicius Rios Gonçalves:

Cumpre ao juiz da ação possessória examinar com cautela redobrada a contestação, porque, além de ela trazer a defesa, poderá conter pedidos do réu contra o autor, e que haja dúvida a respeito dos limites exatos das divisas entre ambos. Um dos possuidores, acreditando que a divisa está em determinado ponto, pensa que o réu está invadindo seu terreno e ajuíza, em face dele, ação possessória. O outro, a seu turno, acredita que a divisa está em outro local, e que o invasor é a parte contrária. Não há necessidade de que ele reconvenha para postular para si a proteção possessória. Basta que, na própria contestação, o requeira. (GONÇALVES, 2010, p. 250)

No entanto, convém frisar, é preciso que o réu requeira, expressamente, os pedidos em face do autor, pois não poderão ser concedidos de ofício.

9 Exceção de domínio

A exceção de domínio nas ações possessórias era muito discutida em doutrina e jurisprudência. Contudo, ela não mais encontra previsão expressa na atual legislação brasileira, em face da revogação da segunda parte do artigo 923 do Código de Processo Civil pela Lei n. 6.820/1.980.  Então, dispõe o art. 923 do CPC: “Na pendência do processo possessório, é defeso, assim ao autor como ao réu, intentar ação de reconhecimento de domínio.”

A súmula 487 prevê que: “Será deferida a posse a quem, evidentemente, tiver o domínio, se com base neste for ela disputada.” Tal súmula é aplicável somente nas ações petitórias.

Na verdade, e como já se disse, não existe identidade de ações entre a possessória e a petitória, pois na possessória o pedido de proteção da posse é fundamentado no fato jurídico da posse e na ação petitória o pedido é de restituição da posse com base no domínio.

Certifica, também, o artigo 1.210, § 2º do Código Civil que “Não obsta à manutenção ou reintegração na posse a alegação de propriedade, ou de outro direito sobre a coisa.”

Na hipótese de ajuizamento de ação possessória, enquanto pendente, nem autor nem réu podem utilizar-se da ação petitória. Existe uma condição suspensiva, por assim dizer, até o trânsito da ação possessória.

Marcus Vinicius Rios Gonçalves esclarece:

O legislador teme que o curso da ação possessória venha a ser perturbado pelo ajuizamento de ação petitória, pois disso adviria confusão entre a proteção à posse e proteção dominial. Para evitá-lo, ele não proíbe em definitivo o ajuizamento da ação que verse domínio, mas suspende sua utilização enquanto pender a ação possessória. Se não houvesse tal restrição, o proprietário poderia burlar a regra da vedação da exceptio domini por vias transversas. (GONÇALVES, 2010, p. 255)

10 Procedimento DAS POSSESSÓRIAS

Por meio do artigo 924 do Código de Processo Civil indicou-se a existência de dois tipos de procedimento: “Regem o procedimento de manutenção e de reintegração de posse as normas da seção seguinte, quando intentado dentro de ano e dia da turbação e do esbulho, passado esse prazo, será ordinário, não perdendo, contudo, o caráter possessório.” Em outras palavras, os procedimentos especial e ordinário.

Isso significa que, as ações de manutenção e de reintegração de posse variam de procedimento conforme sejam intentadas. Na primeira hipótese, ou seja, dentro de ano e dia da ofensa à posse, trata-se de ação de força nova. Já na segunda hipótese, refere-se à ação possessória de força velha.

Elpídio Donizetti Nunes destaca que, “Pouco importa se móvel ou imóvel o bem cuja posse pretende defender.”(NUNES, 2004, p.)

Tem, assim, caso o esbulho, turbação ou ameaça ocorra no prazo de até um ano e um dia, o procedimento especial. Nesse caso, o possuidor tem a possibilidade de liminarmente[2] ter a posse protegida.

Todavia, se ultrapassar esse prazo, será ordinário. É preciso, pois perceber, deferida a posse, em sentença, esta se executa mediante a expedição de mandado de reintegração ou de manutenção, ou seja, tem a sentença força executiva e mandamental, bem como se presentes os pressupostos previstos no artigo 273, I e/ou II, pode a tutela antecipada[3], se requerida, ser concedida, consoante assevera Wambier.

Marcus Vinicius Rios Gonçalves não se furta ao exame e esclarece:

Não há grandes diferenças entre o procedimento especial das possessórias e o comum. O que os distingue é que só no primeiro o autor pode postular a liminar possessória, bastando que demonstre a violação da posse ocorrida há até um ano e um dia. A lei prevê a possibilidade de o juiz designar uma audiência de justificação, antes de apreciar a liminar. Depois do prazo, o procedimento será ordinário. Nada impede a concessão, nas ações possessórias de força velha, de tutela antecipada, desde que preenchidos os requisitos do art. 273 do CPC. Em todos os processos de conhecimento existe essa possibilidade. Mas isso não desfaz as distinções entre as ações de procedimento especial e comum, porque os requisitos para a concessão da liminar possessória e da tutela antecipada são muito diferentes. A primeira se contenta com a demonstração da agressão, ocorrida há menos de ano e dia; a segunda exige a demonstração dos requisitos do art. 273, que são muito mais numerosos e complexos. (GONÇALVES, 2010, p. 257)

Convém observar, no entanto, que se o valor da causa for inferior a sessenta salários-mínimos, o rito será sumário. À época de início da vigência do Código de Processo Civil, as ações possessórias de força velha que pretendia defender a posse bem móvel corriam pelo procedimento sumário, independentemente do valor causa, mas agora vige como já dito (art. 275, I, do CPC).

Por fim, cumpre apresentar outra hipótese, a do procedimento sumaríssimo - Lei dos Juizados Especiais n. 9.099, de 26-09-1.995, artigo 3º, inciso I, que assim estabelece: “Art. 3º O Juizado Especial Cível tem competência para conciliação, processo e julgamento das causas cíveis de menor complexidade, assim consideradas: I – as causas cujo valor não exceda a 40 (quarenta) vezes o salário mínimo; [...] IV - as ações possessórias sobre bens imóveis de valor não excedente ao fixado no inciso I deste artigo. [...]”

No tocante aos bens móveis não há menção, mas Mariana Ribeiro Santiago autora do estudo sobre o tema “Do procedimento sumaríssimo nas ações possessórias”, conclui que tal caso se enquadra na regra geral do art. 3º, I, da Lei dos Juizados Especiais, que estabelece a competência desses Juizados para o julgamento das causas cujo valor não exceda a quarenta vezes o salário mínimo.

11 Exigência de caução em caso de liminar

 Dispõe o artigo 925 do Código de Processo Civil: “Se o réu provar, em qualquer tempo, que o autor provisoriamente mantido ou reintegrado na posse carece de idoneidade financeira para, no caso de decair da ação, responder por perdas e danos, o juiz assinar-lhe-á o prazo de 5 (cinco) dias, para requer caução sob pena de ser depositada a coisa litigiosa.”

É claro que a prova deve ser forte, suficiente para evidenciar que pode ocorrer risco de dano de difícil ou incerta reparação ao réu, se o autor não caucionar, todavia, é preciso ser prova documental preconstituída.

Demonstrada, a caução não precisa ser, necessariamente, em dinheiro, pode ser real[4] ou fidejussória[5], de qualquer modo, o juiz não pode fixá-la de ofício.

12 CONCLUSÃO

De acordo com o exposto neste trabalho, a questão da posse é de grande importância, todavia, não tem sido fácil conceituá-la com exatidão.

Torna-se, pois, irrefutável a constatação de que nosso Código adotou a teoria denominada Objetiva de Ihering, que vê na posse a exteriorização da propriedade.

 Assim, proprietário é quem tem o domínio, possuidor quem exerce o poder de fato em razão de um interesse próprio e detentor, no interesse de outra pessoa, ressaltando que, em relação à posse, há uma preocupação de interesse social.

Em suma, a posse classifica-se em justa, isto é, sem vício de violência, clandestinidade ou precariedade ou injusta, de boa-fé, posse cuja licitude o possuidor está convencido, ou má-fé, em que posse não se caracteriza como sendo de boa-fé, e direta, ou seja, imediata, e indireta, mediata.

Surge como conseqüência natural dessa situação a proteção à posse, seja pela autotutela, ou através das ações possessórias de reintegração de posse, manutenção de posse ou interdito proibitório.

Cumpre-nos agora, ressaltar as ações de reintegração ou manutenção de posse e de interdito proibitório têm por fim, unicamente, proteger a posse. Sendo requisito da ação de reintegração de posse, termo o possuidor sofrido esbulho em sua posse, em outras palavras, privação da posse. Para a ação de manutenção de posse é preciso ter havido turbação, prática de atos que justifiquem uma concreta ameaça à posse. Já a interposição do interdito proibitório justifica-se em fundado receio que autor seja molestado em sua posse, seja turbação, seja esbulho.

O princípio da fungibilidade dos interditos possessórios manifesta sua eficácia naqueles casos em que há propositura de uma de uma ação possessória em lugar de outra. Pelo citado princípio, isso não impede que o juiz conheça do pedido e conceda a proteção à posse se entender adequada, se os requisitos para essa concessão estiverem provados nos autos, todavia, não poderá ser alterada a causa de pedir.

Importante vertente adotada é a de cumulação de pedidos nas ações possessórias, haja vista que poderá obter o maior resultado com o mínimo de esforço.

O caráter dúplice das ações possessórias trata-se, pois, da possibilidade do réu em sua contestação, requer a proteção possessória e a indenização pelos prejuízos resultantes da turbação ou do esbulho cometido pelo autor, sem que para isso tenha de reconvir.

Certamente, em face de todo o exposto é inadmissível que ajuíze ação possessória fundada no domínio, assim como não se admite, como defesa do réu, a exceptio dominii.

Indo um pouco mais além, nas ações possessórias admite-se liminar, isso, na hipótese de ação de força nova, isto é, intentada dentro de ano e dia do esbulho, turbação ou ameaça, sendo conferido rito especial. Já na hipótese, de ação de força velha, quer dizer, ultrapassado o prazo de ano e dia, só é cabível a tutela antecipada, tendo rito comum, ordinário, sumário ou sumaríssimo, conforme esboçado.

Por fim, tal exigência de caução em caso de liminar surge quando o réu prova que o autor mantido ou reintegrado, provisoriamente, na posse, não possui condições financeiras de arcar com as perdas e danos que, eventualmente, venha a gerar contra o autor.

Em suma, espera-se ter proporcionado aos leitores uma visão clara e atualizada acerca da proteção processual da posse e sua efetiva aplicação, corroborando sua utilidade nas relações humanas.

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