Professor orientador: RODRIGO JOSÉ FILIAR: Pós-graduando em Direito Processual Civil Lato Sensu pela UNIDERP/IBDP/LFG; Graduado em Direito pela Universidade Federal de Mato Grosso do Sul; professor colaborador de Direito Processual Civil da UFMS campus de Três Lagoas

SUMÁRIO: 1 Introdução 2 Considerações gerais da ação monitória 3 Da Prova Escrita 4 Do Procedimento da ação monitória, Embargos e sua Natureza Jurídica 5 CONSIDERAÇÕES FINAIS E Conclusão 6 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS 

;;;;;.

RESUMO: Este artigo concentra seus estudos na ação monitória em âmbito nacional, com ênfase aos principais grupos teóricos em relação aos seus embargos, buscando esclarecer a questão que se relaciona à sua natureza jurídica e encontra várias correntes gerando uma discussão doutrinária em nosso país. Pretende-se avaliar e discutir essas teorias partindo do conceito da ação monitória no Brasil e no resto do mundo em que é aplicada, pois não é criação do legislador pátrio, sendo observada em países como na Itália, na França, na Alemanha, na Áustria, em Portugal, entre outros. Procura-se, também, esclarecer em que hipóteses se utilizam a ação monitória e quais seus principais benefícios e conseqüências, além de explicitar sua dinâmica no sistema judiciário e quais comportamentos são possíveis de ocorrer. O estudo tem como alvo principal esse recente procedimento especial inserido no Código de Processo Civil pela Lei n. 9.079, de 14 de julho de 1995.  

PALAVRAS-CHAVE: Código de Processo Civil; ação monitória; Natureza Jurídica dos Embargos.

1 Introdução

         A ação monitória é um procedimento recente no Brasil e que ainda há muitas questões obscuras. E um dos pontos mais discutidos sobre essa matéria é a natureza de seus embargos que será discutida. Para uma melhor compreensão será apresentado um estudo sobre a ação em si, pois só poderemos discuti-la se soubermos claramente como é seu procedimento, seus requisitos e em quais casos poderemos utilizá-la.

2 Considerações gerais da ação monitória

         A ação monitória foi inserida no Brasil há pouco tempo pela Lei 9.070 de 14 de julho de 1995. É um sistema que existe na Alemanha há mais de cem anos, e na Itália há cerca de quarenta anos, e que busca ao credor um meio mais rápido para a formação de um título executivo e, assim, satisfazer o débito. Mostrando assim uma ótica que beneficia o Direito brasileiro, por conta do princípio da celeridade processual, pois ajuda a descongestionar o Sistema Judiciário pátrio como é visto em outros países que o adotam como Itália, França, Áustria, Portugal, entre outros.

         Considera-se mais rápida a ação monitória por abreviar o processo, por conta da qualidade da prova que acompanha a petição inicial por não haver preocupação em examinar outras provas, como acontece em um processo de conhecimento tradicional.

         Fica mais claro ilustrando as etapas de cada um, do processo de conhecimento tradicional são: petição inicial; citação do réu; apresentação de defesa; réplica; audiência preliminar; audiência de instrução e julgamento e sentença. Nas ações monitórias são: petição inicial; expedição do mandado monitório; apresentação dos embargos e sentença. Fica evidente a abreviação do procedimento e que o seu uso beneficia o credor e o Sistema Judiciário também.

         O que podemos dizer sobre sua forma e abrangência, Calamandrei[1] separa em procedimento monitório puro e documental. O puro seria as que as alegações do autor, somente, seriam necessárias para a expedição do mandado. Já o documental necessita de uma prova escrita, despida da força executiva.

         O Brasil adotou a documental, e restringindo-se a apenas três hipóteses, a qual é ilustrada no art. 1.102a do CPC[2].

         O documento que servirá como prova demonstra exigibilidade e liquidez, faltando a certeza, que será estudado em juízo, mas que tem uma razoável probabilidade da existência de direito material na qual não precisa de provas de outras espécies para o estudo do juiz.

         Quanto sua natureza jurídica diz Carnelutti[3] que seria um meio-termo entre ação de execução e as ações de cognição ampla, um tertium genus, pois não se encaixa em nenhuma dessas modalidades, no Brasil há doutrinadores nesse sentido como Cândido Dinamarco e Misael Montenegro Filho. A natureza dos embargos variará conforme a natureza que se atribua à ação monitória.

         Para uma melhor ilustração prática do uso da ação monitória, peço vênia ao professor Valdir Campoi[4] que apresenta em suas palavras uma grande lição por meio de uma hipotética história:

Na saída de uma casa noturna, dois veículos vieram a colidir. Num deles, encontrava-se apenas o motorista. No outro, além do motorista, mais três amigos.

Intimado e pressionado pela presença de quatro ocupantes do outro veículo, o motorista solitário assumiu a culpa pelo acidente.

Como um daqueles quatro ocupantes identificou-se como advogado, o motorista solitário concordou, depois de pressionado, a pagar os estragos do outro veículo. Como não tinha dinheiro, foi-lhe solicitado que fizesse um cheque para ressarcir os danos, mas ele garantiu que não portava talão de cheques, no momento.

O ocupante havia se identificado como advogado tomou então providências para que o motorista solitário fizesse uma declaração de dívida. Como não havia papel disponível no momento, foi-se buscar na casa noturna um guardanapo de papel, onde foi confessado pelo motorista intimidado que devia ao outro determinada quantia, assinada por dois dos ocupantes do veículo que serviram de testemunhas. Constou ainda da confissão de dívida que tal quantia seria paga no dia seguinte.

No dia seguinte, o motorista solitário foi procurado pelo ocupante que se identificara como advogado, que lhe informou que viera buscar seu dinheiro, conforme fora combinado na noite anterior.

O motorista solitário, não mais intimidado e sem a presença dos outros três ocupantes, afirmou que não iria pagar. O advogado argumentou que possuía uma confissão de dívida e obteve como resposta que o que ele tinha realmente era um simples guardanapo de papel.

O advogado ajuizou um processo de execução, porque tal guardanapo era um título executivo extrajudicial, assinado pelo devedor e por duas testemunhas, conforme dispõe o artigo 585, inciso II do Código de Processo Civil.

Se somente uma testemunha tivesse assinado a confissão de dívida, o guardanapo seria um bom documento, mas não seria um título. Neste caso, o advogado poderia ajuizar uma ação monitória, pois esta cabe toda vez que o credor tenha um bom documento ao qual falte pelo menos um tributo do título, ou seja, a certeza.

         A ação monitória tem o objetivo de tornar mais rápido a satisfação do credor, desde que não haja a resistência do devedor, quando não se tem título executivo ou extrajudicial em mãos, mas prova escrita idônea comprovando que existe a obrigação do réu, como por exemplo: um cheque sem suficiente provisão de fundos, cujo prazo de apresentação tiver sido ultrapassado; um contrato particular, sem duas testemunhas ou uma Nota Promissória prescrita, sem requisitos para um processo de execução.

3 Da Prova Escrita

         Como dito anteriormente, um dos requisitos para a propositura de uma ação monitória é a prova escrita. Em outras ações o necessário seriam provas, de qualquer origem, como uma gravação de uma fita cacete ou de vídeo, mas nessa em que está em estudo tem de ser, necessariamente, escrita.

         A prova escrita pode ser um pedaço de papel sem formalidade nenhuma, ou várias folhas que em conjunto comprovam este pré-título. Se estiver ausente este requisito documental, o juiz determinará que emende a inicial em 10 dias, conforme art. 284 do CPC, sob pena de extinção do processo sem resolução do mérito. Isso não obsta o autor de que ingresse com outra ação judicial, pois é decisão de efeito endoprocessual, por produzir coisa julgada formal.

         O documento para se entrar com uma ação monitória é tido como um quase-título, ou um documento que o era, mas deixou de ser qualificado como título.

         Pode ser exemplo um:

a)     Cheque prescrito, emitido há mais de sete meses, perdendo sua força executiva;

b)     Duplicata, acompanhada de nota fiscal de venda de mercadorias, ainda que desacompanhada do recibo de entrega, senão será título executivo;

c)     Contrato particular assinada pelas partes, mas apenas uma testemunha, não podendo ser considerado como um título executivo extrajudicial;

d)     Contrato de abertura de crédito em conta corrente, de acordo com a Súmula 233 do STJ, não tem mais forma executiva extrajudicial;

         Estes são alguns casos em que o documento escrito pode ser utilizado como prova para a ação monitória, há inúmeros fatos que podem ser alvos da ação em estudo.

         Parafraseando o Professor Misael Montenegro Filho[5], o importante é compreendermos que o documento junto à inicial é um pré-título que será transformado em um título, depois de respeitado o princípio do contraditório e do juiz certificar o direito em favor do autor. 

         Com isso o autor pode se utilizar de várias provas, desde que sejam escritas, como bilhetes, cartas, extratos bancários, se elas mostrarem que um grau de certeza quanto a existência de dívida. Essas provas, de acordo com grande parte doutrinária não podem ser substituídas por testemunhas.

4 Do Procedimento da ação monitória, Embargos e sua Natureza Jurídica

         A petição inicial de uma ação monitória deve preencher os requisitos do art. 282 e 283 do CPC, com a prova escrita anexada aos autos. O pedido deve ser baseado em expedição de mandado de pagamento, ou de entrega de coisa fungível ou bem móvel. Se faltar alguns dos requisitos comentados sofrerá as consequências: ser indefirida (art. 295), ou ser emendada em dez dias, sob pena de extinção do processo sem resolução do processo (art. 283 e 284).

         Quanto à competência não há exceções, sendo as regras gerais do CPC: em princípio é no foro do réu, se não tiver sido definido em outro foro pelas partes.

         Após isso, o magistrado depois de verificar a petição inicial, deferirá a expedição do mandado monitório, fundamentando-a (art. 93, IX, da CF/88), angularizando à relação jurídico-processual. A natureza dessa decisão é muito discutida doutrinariamente, se é de decisão interlocutória ou de sentença judicial. Peço vênia ao prof. Marcus Vinícius Gonçalves para uma explanação mais nítida:

Para os autores que sustentam que a monitória constitui um novo tipo de processo, é inequívoco que ele será decisão interlocutória, cuja eficácia, se não suspensa pelos embargos, permitirá passage imediata à fase de execução, sem solução de continuidade entre as duas fases.
Para aqueles que a entendem como processo de conhecimento, de procedimento especial, é mister reconhecer duas fases: a primeira, propriamente monitória, que tem a natureza cognitiva; e a segunda, de execução. Caso não haja embargos, passar-se-á, sem a solução de continuidade, da fase cognitiva para a executiva; se houver, somente após o julgamento definitivo dos embargos será possível dar início à execução. Para os que assim entendem, não é fácil indicar a natureza jurídica do ato inicial, porque, a rigor, sua natureza variará conforme as atitudes que possam vir a ser tomadas pelo réu. Se ele opuser embargos, seguir-se-á pelo procedimento ordinário, e, ao final, será proferida uma sentença, caso em que ato inicial terá natureza interlocutória. Mas se houver embargos, passar-se-á direto à execução, e essa decisão inicial adquirirá a força de um título executivo judicial, produzindo os mesmos efeitos de uma sentença condenatória, embora tenha sido proferida em cognição superficial.[6]

         Grande parte da doutrina a vê como sentença judicial, mas há quem propõe que não seja considerado nem sentença, nem decisão interlocutória, mas um tertium genus, como é o caso de Carreira Alvim[7].

         A natureza jurídica dessa decisão influi diretamente com a natureza dos embargos. Em linhas seguintes, em ponto específico, com discussão sobre os embargos verificaremos aprofundadamente cada posição e qual a melhor a ser acolhida.

         Logo depois do mandado monitório o réu pode realizar três ações, sejam elas:

         O demandado cumpre o mandado, satisfazendo à obrigação, extinguindo a obrigação, desse modo o juiz terá que proferir a sentença de extinção com resolução do mérito, exonerando o réu de pagar as custas e dos honorários advocatícios, incentivando o devedor a adotar essa solução.

         O réu fica inerte, situação que mais beneficia o credor na ação monitória, porque confirma a formação do título executivo judicial, tornando-o líquido, exigível e certo, transformando o processo de conhecimento em execução. O réu ainda poderá atacar o titulo executivo por meio de impugnação, desde que seguro o juízo.

         A resposta do réu por meio de embargos, nos autos da ação monitória, no prazo de 15 dias, suspendendo o mandado monitório e determinando o curso da ação como pelo rito ordinário de agora em diante. Hipótese que será estudada quanto a sua natureza e seu reflexo na discussão doutrinária.

         Há os que entendem que se considera um novo tipo de processo, que terá natureza jurídica de ação autônoma incidente ao procedimento monitório, semelhante aos embargos à execução. O professor Vicente Greco Filho[8] acolhe essa teoria.  

         Tal é refutada, pois se fosse ação judicial, após a citação, se o réu não apresentasse caracterizaria revelia o que não acontece na ação monitória. Alexandre Câmara diz ainda que não se possa desconstituir algo que nem eficácia executiva tem, diferentemente do que ocorre nos embargos à execução.

         Uma segunda corrente a caracteriza como contestação, sendo uma mera resposta do réu, porque, sendo de conhecimento, a defesa não precisa inserir sob forma de ação autônoma.

         Existe uma terceira, que a qualifica como recurso, totalmente refutada, justificada pelo Princípio do Taxatividade, onde só é recurso aquilo que está previsto em lei. Como não há nenhuma atribuição de lei, essa possibilidade está anulada.

         A discussão doutrinária ocorre entre as duas primeiras correntes e para uma melhor análise faremos uma breve caracterização dos embargos:

a)     É apresentada nos autos da ação monitória, e não é necessária a segurança do juízo;

b)     O seu objetivo é a impugnação dos documentos apresentados pelo requerente;

c)      A sua apresentação deve ocorrer no prazo de 15 dias;

d)     Há efeito suspensivo no mandando monitório, e assim, a maioria da doutrina entende que não cabe recurso contra decisão que determina o mandado de expedição do mandado de pagamento ou entrega de coisa certa, já que a suspensão pode ser atribuída através dos embargos.

         Com isso, há traços de contestação que são: sua articulação é feita nos próprios autos e o prazo é o mesmo que em um processo de conhecimento.

         E algumas características dos embargos à execução, são elas: a semelhança dos nomes – embargos e embargos à execução –, a defesa tem como objetivo impugnar o documento apresentado pelo credor.

         A designação “embargos” não quer dizer que sua natureza é de ação incidental autônoma, como embargos à execução. Há caso, em nosso sistema jurídico, que aconteceu o mesmo equívoco, v.g., na insolvência civil, o réu é citado, para, no prazo de dez dias, opor embargos (art. 755 do CPC). É, pela maioria doutrinária e jurisprudencial, de que não há ação, mas contestação, porque a fase inicial do procedimento de insolvência tem caráter cognitivo e não executório.

         Além de que, se ação autônoma fosse, teria as obrigações como: pagamento das custas processuais, tributos, e o risco de haver indeferimentos da inicial.

         Os embargos à execução, que se qualifica como ação incidental autônoma, é processada em apenso aos autos da ação executiva, e não no seu interior como é o estudado nessas linhas, e no que se conclui que o embargo da ação monitória tem natureza jurídica de contestação, como um meio de defesa.

         O nosso entendimento acompanha a corrente mais aceita atualmente, adotado por Alexandre Câmara[9] e Ada Pelegrini[10], de que os embargos são o meio de defesa, porque é nesse momento que o contraditório se instaura no processo de ação monitória, em que não há limitação da matéria nos embargos da ação monitória, como ocorre nos embargos do executado. Assim, é aceita a reconvenção, intervenção de terceiros e declaratória incidente.

         O STJ entende, também, que os embargos são uma resposta do demandado, de natureza idêntica à de uma contestação, sem que tal impugnação dê origem a um novo processo. Que pode ser verificada na Súmula 292: “A reconvenção é cabível na ação monitória, após a conversão do procedimento em ordinário”. E ainda criticam a outra corrente dizendo que se os embargos tivessem natureza de ação, não haveria contraditório no procedimento monitório, o que afrontaria a Constituição Federal vigente.

         Os embargos têm enorme relevância processual, pois a ação monitória que tramitava pelo rito especial, assume como rito ordinário a partir de sua presença, seguindo a prática de todos os seus atos (manifestação do autor, audiência de conciliação, de instrução e julgamento, se precisar, etc.).

         Após esses posicionamentos, mais adiante com o procedimento que terá agora a sua sentença, que pode:

a)     Rejeitar os embargos, por via de um vício processual, v.g., intempestividade, autorizando o início da execução.

b)     Acolher os embargos, resultando no reconhecimento da inexistência da obrigação e a perda da eficácia do mandado de pagamento ou de entrega de coisa certa e é coisa julgada material.

c)      Acolher parcialmente os embargos, a parte atacada do mandado perde a eficácia, e é confirmado o resto.

         Como foi adotado o entendimento que os embargos têm a natureza de contestação, o juiz não a julga diretamente, mas à monitória. Como conseqüência a sentença será de procedência condenatória, e não declaratória.

         Contra a sentença caberá apelação (podendo ter a possibilidade de recurso de embargos de declaração se houver omissão, obscuridade e/ou contradição), recebido em ambos os efeitos – suspensivo e devolutivo - já que não se enquadra no art. 520 do CPC. Há uma parte minoritária que afirma que o recurso será somente no efeito devolutivo.

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS E Conclusão

         Diante do estudo acima, pode dizer que o ideal da ação monitória é nobre, pois simplifica e tem o poder de diminuir a demora nos casos elencados nos art.1.209 do CPC, melhorando o sistema judiciário brasileiro, contribuindo para que seja efetivo o princípio da Celeridade que está em nossa Constituição Federal de 1988.

         Por ser uma ação recente não é tão intensiva sua utilização, o que é um erro, porque ela dá ao autor a oportunidade de mais rapidamente obter a formação de um título executivo, se diferenciando do que ocorre com o modelo tradicional das ações de conhecimento de modo geral.

         Um dos problemas que se encontra é que com a apresentação dos embargos, assumindo o rito ordinário, acaba frustrando os anseios do processo monitório que é a celeridade. E também que o legislador falhou a apresentar apenas três artigos no Código de Processo Civil para um assunto de tamanha importância que é o estudado, o que motiva as diversas discussões doutrinárias acerca da ação monitória.

         Para a matéria que foi focada nesse artigo, que é a natureza jurídica dos embargos na ação monitória, se conclui que a melhor corrente doutrinária é a de contestação, de mera resposta. Porque sem essa natureza não haveria o contraditório na estudada ação contrariando a Carta Magna de 1988, posição também adotada pelo STJ. Segundo Nelson Nery Júnior, os embargos "têm natureza jurídica de defesa, de oposição à pretensão monitória, não se confundindo com os embargos do devedor, somente cabíveis no processo de execução stricto sensu. A oposição dos embargos não instaura novo processo.” [11].

Após todas essas observações se vê a grande importância da ação monitória para o sistema judicial brasileiro, por seus grandes benefícios aqui apresentado que traz consigo. Existe muita discussão sobre esse assunto, por ser um procedimento recente, mas que dá certo, a exemplo de vários países que o adotam há tempos e o utilizam como uma forma rápida de satisfazer o credor com justiça e rapidez.

---

6 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ALVIM, José Eduardo Carreira. Procedimento Monitório. 2. Ed., Curitiba: Editora Juruá, 1997;

Brandão, Gian Miller. Ação monitória: a natureza jurídica das decisões no procedimento monitório e a constituição do título executivo segundo a Lei nº 9.079/95. Disponível em: . Elaborado em: 04/2002. Acesso em: 16/06/2010.

 CALAMANDREI, Piero. Instituzioni di diretto processuale civile. Padova: CEDAM, 1943;

CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. V. III, 3ª ed. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2001;

CAMPOI, Valdir. Manual de prática forense civil. Rio de Janeiro: Forense, 1999;

CARNELUTTI, Francesco. Sistema di diritto processuale civile. Padova : CEDAM, 1936;

Dantas, Gisane Torinho. Ação monitória: natureza jurídica dos embargos e coisa julgada. Em consonância com as alterações introduzidas pela Lei nº 11.232/2005. Elaborado em: 05/2003. Atualizado em: 02/2006. Disponível em: . Acesso em: 16/05/2010.

DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002;

GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil. São Paulo : Saraiva, 2009;

GRECO FILHO, Vicente. Comentários ao procedimento sumário, ao agravo e à ação monitória. São Paulo: Saraiva, 1996;

GRINOVER, Ada Pelegrini. Ação monitória, artigo publicado na Revista Consulex. nº 06, ano I, junho de 1997;

MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de direito processual civil, volume 3: medidas de urgência, tutela antecipada e ação cautelar, procedimentos especiais. 6. Ed. – São Paulo: Atlas, 2010;

NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil comentado e legislação extravagante. 7 ed. Ver. e amp. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003

Santo César, Laís Espírito. Natureza jurídica dos embargos monitórios. Elaborado em: 07/2005. Disponível em: . Acesso em: 09/06/2010.