Professor orientador: RODRIGO JOSÉ FILIAR: Pós-graduando em Direito Processual Civil Lato Sensu pela UNIDERP/IBDP/LFG; Graduado em Direito pela Universidade Federal de Mato Grosso do Sul; professor colaborador de Direito Processual Civil da UFMS campus de Três Lagoas

SUMÁRIO: 1 INTRODUÇÃO; 2 AS FUNDAÇÕES COMO PESSOAS JURÍDICAS, SUA CARACTERIZAÇÃO, CONSTITUIÇÃO E EXTINÇÃO; 3 O PROCEDIMENTO ESPECIAL DOS ARTIGOS 1199 A 1204 CPC; 4 CONCLUSÃO; 5 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.

Resumo: Pretende-se abordar os principais aspectos relacionados ao procedimento especial Da Organização e Da Fiscalização Das Fundações, localizado em nosso Código de Processo Civil, Livro IV, Título II, Capítulo X, artigos 1199 a 1204 levando em consideração as possibilidades de sua deflagração, os legitimados para tanto, o objeto da demanda bem como aspectos críticos relacionados à sua regulamentação legal buscando concluir se o procedimento deve ser modificado ou até mesmo extinto do ordenamento. Antes da abordagem propriamente processual do ponto buscaremos uma caracterização das fundações dentro do direito material demonstrando sua natureza jurídica e também aspectos relevantes que dizem respeito a sua constituição e extinção, matéria regulada por nosso Código Civil, Livro I, Título II, Capítulo III, artigos 62 a 69. 

PALAVRAS-CHAVE:Fundações.Procedimentos especiais.Jurisdição voluntária.

                        O tema a ser desenvolvido neste trabalho é regulado em nosso CPC (arts. 1199 a 1204). Apesar dessa sua localização geográfica em nosso ordenamento para termos uma visão mais ampla e uma melhor compreensão do assunto mister se faz explorar também,ainda que não exaustivamente, o disposto em nosso CC (arts. 62 a 69).

                        Ao longo da exposição se perceberá, pelas citações de outros autores e nosso desenvolvimento que o objeto dessa dissertação, ou seja, o procedimento especial em si nunca despertou paixões ou polêmicas da doutrina nacional o que parece ser uma conseqüência da sua pouca relevância.

                        Essa afirmação nos levará a defender mais adiante mudanças em sua sistemática, mudanças essas buscando uma compatibilidade de todo o sistema que parece estar em irreversível mudança devido à onda reformista que passa por nossa legislação processual nos levando inexoravelmente a novos rumos. E quando analisamos quais seriam esses novos rumos, baseados nas reformas que já são uma realidade e nas que logo o serão, percebemos que a busca da celeridade processual garantida em nossa carta magna parece ser a ideia matriz que se comporta como guia da nova direção tomada pela legislação processual.

                        Sem duvidas a exagerada carga de demandas submetidas ao judiciário também é responsável por torná-lo lento já que não suportando tamanha demanda a conseqüência lógica é sua lenta movimentação que, aliás, não seria nenhum exagero, beira o colapso já que 94,6% da população da maior cidade do país reclama da morosidade do judiciário quando o busca para que solucione  seus conflitos[1].

                        Tendo isso em vista uma das soluções que se apresentam visando uma maior agilidade do judiciário é o enxugamento do sistema retirando aquilo que não precisa efetivamente ser apreciado pelo magistrado podendo resolver-se por outros meios, bem como a modificação do procedimento daquilo que precisa ser apreciado, e a prática demonstra que tem sido feito de maneira que pouco privilegia a tão buscada duração razoável do processo.

                        Acreditamos que o procedimento especial aqui objeto de estudo pode ser alvo de algumas dessas mudanças buscando sua sincronização com o novo sistema, assunto que abordaremos depois de demonstrar o panorama atual, afinal enquanto mudanças não são realidades é necessário que se conheça a atualidade.   

2.     AS FUNDAÇÕES COMO PESSOAS JURÍDICAS, SUA CARACTERIZAÇÃO, CONSTITUIÇÃO E EXTINÇÃO

                        Forçoso é iniciar uma exposição que tem como objeto o procedimento especial de jurisdição voluntária, denominado pela lei, ‘’DA ORGANIZAÇÃO E DA FISCALIZAÇÃO DAS FUDAÇÕES’’, pela remissão do leitor ao disposto em nosso CC no que diz respeito às pessoas jurídicas em geral atendo-nos com mais foco ao nosso objeto, qual seja, as fundações. È o que passamos a fazer.

                        Sem adentrarmos a disputa doutrinária existente na qual cada teoria busca a preferência dos juristas é necessário ao menos citar que realmente é controversa a natureza jurídica das pessoas jurídicas. Na realidade não importa ao nosso desiderato nos posicionarmos a respeito, por isso nos pouparemos de tal esforço. O que é interessante para nós se resume à sua conceituação, matéria apresentada de forma pacífica pela doutrina, como sendo entidades a que a lei empresta personalidade, sendo assim seres que atuam na vida jurídica com personalidade diversa da dos indivíduos que a compõem[2].

                        Apesar de conceito trazido por insigne civilista pátrio a sua simples leitura em cotejo com nosso tema demonstra que não podemos nos servir somente dele, por isso trazemos a nosso favor o conceito exposto por Maria Helena Diniz: ‘’Assim, a pessoa jurídica é a unidade de pessoas naturais ou de patrimônios, que visa à consecução de certos fins, reconhecida pela ordem jurídica como sujeito de direitos e obrigações’’[3](grifo nosso).

                        Esse último conceito parece mais completo ao enfatizar, ainda que indiretamente, que a pessoa jurídica pode se formar não apenas pela reunião de indivíduos mas também pela reunião de patrimônios. Reputamos de importantíssima relevância essa especificação já que as fundações são efetivamente resultado da reunião de patrimônios e não de indivíduos. 

                        As fundações são entendidas, quando se fala em estrutura interna de uma pessoa jurídica, como sendo universitas bonorum, ou seja, o patrimônio personalizado destinado a um fim que lhe dá unidade[4]. Feito esse apontamento fácil é extrair o conceito que já se desdobra em caracterização das fundações, assim,

fundações são universalidades de bens, personalizadas pela ordem jurídica, em consideração a um fim estipulado pelo fundador, sendo este objetivo imutável e seus órgãos servientes, pois todas as resoluções estão delimitadas pelo instituidor[5]

                        Em resumo, trata-se de uma reunião de bens, patrimônio, que está adstrito a um fim. Esse fim, no entanto, não poderá ser livremente escolhido pelo instituidor (aquele que faz a dotação de bens livres para servirem de substrato a fundação), a lei prescreve que somente serão criadas fundações que visem fins religiosos, morais, culturais, ou de assistência (CC art. 62 pár. ún.).

                        A constituição das pessoas jurídicas em geral passa por uma declaração de vontade humana, não ocorrendo por simples acontecimento natural. De uma forma genérica a doutrina aponta como necessário para a existência das pessoas jurídicas o transcurso de duas fases, quais sejam, a de constituição e a de registro. Essa primeira fase seria constituída de atos materiais e formais, que para as fundações seriam a dotação dos bens e a declaração dos fins a que esses estarão adstritos e a constituição por meio de escritura publica ou testamento. A segunda parte dessa primeira fase é requisito formal especial advindo de lei que deve ser respeitado sob pena de nulidade do negócio jurídico por expressa disposição do Art.104, III, CC.

                        A segunda fase necessária à existência das pessoas jurídicas é a de registro. É aqui que efetivamente a pessoa jurídica passa a desfrutar das prerrogativas da personalidade que o ordenamento lhe atribui. É também aqui o lugar propício para fazermos a definitiva individualização das fundações, e frise-se agora, de direito privado e não mais fazer qualquer referencia às pessoas jurídicas como gênero tratando somente do nosso objeto, as fundações, e diga-se ainda mais uma vez, de direito privado.

                        Para que se proceda ao registro das fundações é necessária a elaboração do estatuto, conjunto de disposições acerca da aplicação dos bens dotados, administração da fundação, disposições a respeito da transferência dos bens para outra instituição em caso de extinção, enfim, tudo que seja do interesse interno da fundação. Entretanto o estatuto deve obedecer às bases das fundações, prescritas em lei, como também à vontade do instituidor.

                        A elaboração do estatuto poderá ser de forma direta, quando feita pelo próprio instituidor, ou de forma fiduciária, quando realizada por aqueles a quem ele cometer a aplicação do patrimônio[6].

                        Elaborado o estatuto é necessária a aprovação do órgão do Ministério Público para que aí sim se proceda ao registro da fundação, e nesse momento tenha a fundação personalidade, o que dará a ela a capacidade de ser sujeito de direitos e obrigações na ordem civil[7]. É no momento da apreciação pelo Ministério Público que se encontra a possibilidade de deflagração do procedimento de jurisdição voluntária que é o cerne dessa singela exposição. Assim sendo reservamos item especial para tratar do assunto o que nos permite encerrar por ora qualquer consideração a respeito. O disposto logo anteriormente vale também quando o assunto é a alteração do estatuto da fundação.   

                        Destarte, para encerrar essa parte nos resta tecer alguns comentários acerca da extinção das fundações que apesar de ser capaz de trazer a jurisdição ao exame do caso extrapolando assim o âmbito administrativo será aqui comentado (e não no item destinado a analise do procedimento especial de jurisdição voluntária) simplesmente por parecer ser sua exposição mais minuciosa em nosso diploma civil de direito material.

                        O art. 69 do CC/02 dispõe que se tornando ilícita, impossível ou inútil a finalidade a que visa à fundação, ou vencido o prazo de sua existência qualquer interessado ou o Ministério Público promoverá sua extinção. A primeira hipótese pode ser vislumbrada em caso de lei superveniente que passe a considerar ilícita a finalidade da fundação por entender que em tempos atuais não mais se fazem presentes as condições que fizeram com que fosse reconhecida como nobre à época da constituição da fundação sendo hodiernamente nociva ao interesse público. A impossibilidade poderá ser tanto jurídica quanto fática. Já sua inutilidade parece ser de difícil configuração uma vez que a referencia feita na lei é quanto à inutilidade da sua finalidade e não a inutilidade de sua existência, confusão que parece ser feita tanto pela doutrina quanto pela jurisprudência.

                        Portanto, ao nosso sentir, somente estaria configurada tal hipótese legal de extinção quando, a titulo de ilustração, houvesse uma fundação que tem como fim a assistência a crianças órfãs em um dado momento da história em que os levantamentos sociais apontam para a inexistência de crianças nessa situação. Assim sendo, é francamente desnecessária a inovação trazida pelo CC/02 já que qualquer conjectura que se faça quando pensamos em finalidades de fundações levaria ao mesmo resultado encontrado no exemplo acima exposto, ou seja, a inexistência de finalidades inúteis.

                        Por fim temos a extinção das fundações por vencimento do prazo de sua existência, naqueles casos em que seja a instituição constituída a prazo certo, obviamente. Apenas para mera informação do leitor interessado fazemos ainda uma ultima observação. Após a extinção da fundação, de acordo com o CC, o seu patrimônio será incorporado em outra fundação designada pelo juiz que se proponha a fim igual ou semelhante, salvo disposição em contrario no ato constitutivo, ou no estatuto, que deverá ser respeitada.

3.     O PROCEDIMENTO ESPECIAL DOS ARTIGOS 1199 A 1204 CPC

                        Afirmamos ao longo da exposição que o procedimento aqui objeto de análise é um procedimento de jurisdição voluntária. Reputamos válida como introdução desse item uma rápida disposição a respeito da jurisdição voluntária, situando o leitor para que tenhamos uma melhor compreensão do tema.

                        Sem adentrarmos a discussão doutrinária acerca do tema, o que nos desviaria sobremaneira de nosso objeto nos reservamos a expor nossa adesão ao entendimento, que parece ser minoritário, porém acertado, do professor Alexandre Freitas Câmara, que afirmando a natureza verdadeiramente jurisdicional da denominada jurisdição voluntária faz a seguinte observação:

Só se estará diante de verdadeira jurisdição voluntária quando o demandante estiver em juízo pretendendo obter um ato judicial que confira validade e eficácia a um negócio jurídico de direito privado que, sem a participação do juiz, seria inválido e ineficaz[8].

                        Feita essa colocação preliminar passamos ao ponto efetivamente pertinente. O CPC em seu artigo 1199 dispõe a respeito da elaboração do estatuto, tema que já abordamos alhures, cabendo aqui passar logo ao próximo dispositivo (Art.1200) que impõe a necessidade de apreciação pelo órgão do Ministério Público para que este avalie se o estatuto obedece às bases da fundação e se seus bens são suficientes ao fim a que se destina. Ainda aqui nada temos de novidade já que afirmamos em outro ponto do texto que nesse processo teremos apenas uma via administrativa da qual não participa o judiciário.

                        A novidade aparece no art.1201 caput e §1º quando se tem a possibilidade de requerimento ao juiz para que supra a aprovação do MP em casos de recusa de aprovação ou determinação de modificações no estatuto que não sejam acatadas pacificamente por quem o submete à aprovação. Aqui teremos a instauração do procedimento jurisdicional que substituirá a atuação do Ministério Público e terá como resultado a autorização para que se leve a registro o estatuto para que a pessoa jurídica revista-se de personalidade e participe da vida civil.

                        O artigo 1202 faz referencia a situações em que incumbirá ao próprio Ministério Público à elaboração do estatuto da fundação. São elas: a falta de elaboração pelo próprio instituidor quando ele não tiver indicado alguém para fazê-lo e o descumprimento do encargo pela pessoa indicada pelo instituidor quando extrapolado o prazo por ele imposto, ou quando não houver prazo, passado estiver o período de seis meses.

                        Essa elaboração do estatuto pelo Ministério Público também é causa de instauração do procedimento judicial que deverá se for o caso, emitir sentença aprovando-o e assim viabilizar o registro que dará personalidade a instituição. Esse é o ensinamento de Misael Montenegro Filho[9] o qual não há que se fazer reparo algum, pois está em consoante acordo com o disposto em nossa legislação. Apesar disso não podemos concordar com a própria disposição legal.

                        A nossa posição é defendida tendo por base a análise dos artigos antecedentes que nos mostram com clareza a intenção da lei atual quando trata do procedimento especial em estudo e a atuação do Ministério Público perante ele. Os artigos 1200 e 1201 são claros quando dispõem que o interessado submeterá o estatuto ao órgão do Ministério Público para que este o aprove, indique modificações que achar necessárias ou o denegue. Nesses dois últimos casos poderá o interessado fazer petição em juízo, como já se afirmou em linhas anteriores. Pois bem, é justamente quando fazemos o cotejo entre esses dispositivos (Arts. 1200 e 1201) e o que agora se analisa é que percebemos a incongruência legislativa que não podemos deixar de fazer referência e criticar.

                        Sendo o Ministério Público competente para apreciar o estatuto submetido pelo interessado e deliberar pela sua aprovação para que seja registrado, o que depreendemos do caput do artigo 1201 e resume-se à via administrativa como já dissemos antes, não podemos aceitar que sendo caso de deliberação do próprio Ministério Público a feitura do estatuto não tenha esse autonomia para aprovar o estatuto feito por si mesmo.

                        Do exposto concluímos que a lei parece fazer confusão não decidindo com coerência qual o papel do parquet, que hora é competente para apreciar e decidir se algo feito por outrem está correto ou não e hora não é competente se quer para decidir se a mesma coisa, que em outro momento foi feita por terceiro, agora feito por si mesmo está correta. Entendemos que o mais adequado, tendo em vista a função de fiscalizar a fundação e aprovar o estatuto elaborado pelo interessado, atribuída ao Ministério Público, seria a supressão de posterior avaliação do judiciário quando o estatuto fosse elaborado pelo próprio MP. Afinal não seria mesmo necessária tal avaliação do trabalho realizado pelo fiscalizador que se acredita tenha capacidade para realizá-lo uma vez que não é crível que alguém responsável por avaliar algo feito por outrem (o que temos quanto ao estatuto elaborado pelo interessado) tendo a competência para reprovar ou aprovar não seja capaz de realizar a mesma tarefa.   

                        Prossegue o diploma processual afirmando em seu art.1203 que as alterações no estatuto ficarão sujeitas a aprovação do MP e que caberá aqui o mesmo tratamento do Art. 1201 e parágrafos. Significa dizer que sendo denegada a alteração pelo Ministério Público poderá instaurar-se o procedimento que terá por escopo a substituição da aprovação do MP pela aprovação emitida na sentença judicial.  Dispõe ainda o parágrafo único desse mesmo artigo que se a reforma do estatuto não houver sido deliberada por votação unânime os administradores, quando submeterem o estatuto ao MP, pedirão que se dê ciência à minoria vencida para impugná-la no prazo de dez dias.

                        Por fim temos o artigo 1204 que trata das hipóteses de extinção da fundação, assunto por nós já abordado suficientemente em outro ponto desse trabalho. Resta aqui apenas mais uma vez dizer que as hipóteses mencionadas no dispositivo são também circunstâncias desencadeadoras do procedimento jurisdicional aqui analisado.

4.      CONCLUSÃO

                        À guisa de conclusão é conveniente trazer o ensinamento do ilustre processualista Misael Montenegro Filho que brilhantemente sintetiza as situações em que o procedimento em estudo será reclamado. São elas: a indicação de alterações ou a denegação de aprovação do estatuto de criação da fundação pelo Ministério Público; a elaboração do estatuto pelo Ministério Público; a denegação do pedido de alteração do estatuto dirigida ao Ministério público na via administrativa; a extinção da fundação nos casos previstos em lei[10].

                        Depois de exposto o atual regramento do procedimento de organização e fiscalização das fundações como consta em nosso CPC cabe aqui fazer as sugestões de mudanças que julgamos oportunas para que tal procedimento esteja consentâneo com a busca de um novo processo civil que seja célere para o jurisdicionado.

                        O Código Civil de 2002 tornou competente o Ministério Público para a fiscalização das fundações, função que está sem duvidas de acordo a competência constitucional atribuída pela Constituição da República a esse órgão já que segundo o próprio constituinte é o Ministério Público instituição a qual incumbe defesa da ordem jurídica, do regime democrático, e dos interesses sociais e individuais indisponíveis. As fundações são efetivamente instituições que devem buscar a realização de interesses sociais, já que como referido em outro ponto do texto seus objetivos só serão taxativamente aqueles dispostos na lei.

                        Ao analisarmos os dispositivos referentes à competência ministerial para atuação frente às fundações já destacamos que a lei não se decide, parecendo confusa quanto aos poderes que queria efetivamente dar ao parquet em sua atuação fiscalizadora.

                         Na busca de um processo mais simples capaz de trazer resultados efetivos ao cidadão são válidas, como já se disse antes, mudanças que vislumbrem poupar o judiciário do abarrotamento que hoje presenciamos. Os procedimentos especiais em geral, não só o que aqui se estudou, parecem ser o alvo dessa espécie de mudança que objetiva retirar do sistema qualquer via processual que seja prescindível.

                        O procedimento em estudo no presente trabalho parece já trazer em sua própria sistemática meios que o substituam levando-o conseqüentemente ao desaparecimento.

                        Expliquemos melhor o ponto. Ao atribuir a função fiscalizadora ao Ministério Público que tem distinta e nobre atribuição constitucional, já referida acima, não vemos necessidade, ou melhor, cabimento para a atuação do poder judiciário em várias das situações que hoje trazem tal possibilidade. Sem voltar ao comentário já feito a respeito do art.1202 CPC resta-nos adequar o sistema a essa mesma ideia e assim definir uma atuação ministerial que seja congruente com sua função não nos esquecendo também da busca pela redução das intervenções judiciais desnecessárias.

                        Tendo como ponto de partida tudo o que já foi dito quanto à competência constitucional e legal (trazida pelo CC/02) do Ministério Público torna-se fácil concluir o que passaremos a expor. Propomos que o procedimento regulado no CPC seja retirado do ordenamento já que em seu novo modelo este se resumirá a via administrativa na qual será atribuído ao Ministério Público, como já é feito, a apreciação de estatutos e mudanças em estatutos de fundações já constituídas, sem possibilidade de recurso ao juiz, aqui introduzida a novidade. Justificamos tal mudança na própria sistemática já existente que permite ao Ministério Público aprovar um estatuto e também suas mudanças e essa decisão não ser avaliada pelo juiz bastando para que isso ocorra que o interessado não recorra ao judiciário quando discordar da negativa ministerial seja quanto à aprovação seja quanto à mudança no estatuto. Ora, se a sua aprovação vale independentemente de qualquer chancela judicial, igualmente deve ocorrer com sua negação afinal o responsável por fiscalizar as fundações não é o poder judiciário. Sua extinção da mesma forma seria promovida pelo Ministério Público mediante pedido do interessado ou iniciativa própria.

                        Saliente-se que não estamos aqui trazendo super-poderes ao órgão ministerial, a busca na verdade é de coerência do próprio regramento, e diga-se, coerência aliada às ações que vislumbram aliviar o judiciário já tão abarrotado. Frise-se que a fiscalização e apreciação do judiciário não estarão afastadas ou sequer prejudicadas já que se tratando de lesão ou ameaça de lesão a direito a ele caberá apreciação. Só não será necessário que se tenha um procedimento próprio, tipificado, para resolver aquilo que pode ser feito por outra via que não a judiciária.

5.

CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. Vol. III. 15. ed. – Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, 1º volume – 24. Ed. – São Paulo: Saraiva, 2007

 MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de direito processual civil, volume 3 -

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RODRIGUES, Silvio, Direito civil, V.1. Parte geral. 34 ed. – São Paulo: Saraiva, 2003

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. São Paulo: Atlas, 2007. V. 1